112年度訴字第24號

公  訴  人  臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被      告  張秋蓉

公設辯護人  周奇杉 

被      告  許錫裕

選任辯護人  林詠御律師(法扶律師)         

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （111年度偵字第9930號）及移送併辦（112年度偵字第1540、1541號），本院判決如下：

張秋蓉犯如附表所示之罪，共伍罪，各處如附表罪刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。

許錫裕犯如附表所示之罪，共陸罪，各處如附表罪刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。

一、許錫裕、張秋蓉明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，分別單獨或共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，販賣如附表所示之第二級毒品安非他命予李漢欽、林曉如、陳玉琴、黎中廷，並以如附表所示之方式收受價金而完成交易。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、證人黎中廷警詢筆錄無證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黎中廷於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告張秋蓉及其辯護人爭執上開證據之證據能力（見本院訴字卷第273頁），且不同意作為證據使用，又查無同法第159條之2、第159條之3所規定可例外具有證據能力等情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人黎中廷之警詢筆錄應無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證，檢察官、被告許錫裕、張秋蓉及其辯護人於本院審理時，除上述爭執外，其餘均同意作為本案證據（見本院訴字卷第119頁至第120頁、第145頁至第146頁、第272頁至第273頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠訊據被告張秋蓉、許錫裕就上開犯罪事實，分別於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人李漢欽、林曉如、陳玉琴、黎中廷於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、通訊監察書及譯文、刑案現場照片、通聯調閱查詢單等附卷可稽，此外並有手機2支扣案足資佐證。足認被告張秋蓉、許錫裕前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

  ㈡按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012、3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告許錫裕、張秋蓉實無甘冒罹重典之風險而多次交付毒品予他人並收取價金之理，衡諸此情，堪認被告許錫裕、張秋蓉主觀上均係基於營利之販賣意圖而為之。

二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告許錫裕、張秋蓉上開犯行，堪以認定，自應依法論科。

參、論罪科刑

一、㈠核被告張秋蓉、許錫裕所為，均係犯毒品危害防制條例第

　　  4條第2項之販賣第二級毒品罪。

    ㈡被告張秋蓉、許錫裕因販賣而持有安非他命之行為，為販

　　　賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　  ㈢被告張秋蓉、許錫裕就如附表編號3、4所示之犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應成立共同正犯。

  　㈣被告張秋蓉所為上開5次販賣第二級毒品犯行，被告許錫裕所為上開6次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。　

　　㈤被告許錫裕本件所為犯行構成累犯，然經本院裁量後，認不須加重其最低本刑：被告許錫裕前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度簡字第441號判處有期徒刑6月確定，於民國108年1月11日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，合於刑法第47條第1項累犯之規定，本應加重其刑。惟按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，故於此範圍內，依本解釋意旨修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋參照）。秉此核諸被告許錫裕所犯上列施用毒品罪之罪名、罪質與犯罪型態皆與本件所犯販賣第二級毒品罪差異甚鉅，尚難認其於前案判刑確定並執行完畢後，並未確實反省警惕或對刑罰之反應力薄弱且具特別之惡性，揆諸司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院爰不就被告許錫裕所犯本罪，依刑法第47條第1項予以加重其刑。

二、刑之減輕事由：

  ㈠有無毒品危害防制條例第17條第2項偵審中均自白之減刑規定適用：

  ⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而前開規定旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。上開規定係為鼓勵是類犯罪行為自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第698號、105年度台上字第2158號判決意旨參照）。

  ⒉被告許錫裕、張秋蓉就犯罪事實一附表編號1至9部分，分別於偵查及本院準備程序、審理時均曾自白不諱，參照前開說明意旨，自均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ㈡有無刑法第59條減刑規定之適用：

  ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例有關販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，不可謂為不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

  ⒉經查，被告許錫裕、張秋蓉所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低刑度為5年以上有期徒刑；審酌被告許錫裕、張秋蓉上開販賣第三級毒品犯行，金額非鉅、所得不多，對象也僅有李漢欽、林曉如、陳玉琴、黎中廷4人，以其情節論之，惡性尚非重大不赦，雖被告許錫裕、張秋蓉之行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，若以前揭最低刑度量處，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條規定就被告許錫裕、張秋蓉之犯行予以酌量減輕其刑。

  ㈢被告許錫裕、張秋蓉有前述刑之減輕事由，依刑法第70條遞減輕之。

三、爰審酌被告許錫裕、張秋蓉均為智識成熟之人，有數次施用毒品前科，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，為圖一己私利而販賣第二級毒品安非他命，助長毒品氾濫，所為實應非難；兼衡被告許錫裕、張秋蓉於警詢、偵查及本院審理中坦承犯行，被告許錫裕、張秋蓉2人之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第282頁）等一切情狀，分別依附表所示順序量處如附表罪刑及沒收欄所示之刑及沒收，並定其應執行之刑。

肆、沒收部分

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話2支（含門號0000000000及0000000000號SIM卡各1張）分別為被告許錫裕、張秋蓉所有，且係其與聯繫本案毒品交易事宜所用之工具乙情，業據被告許錫裕、張秋蓉坦承不諱（見本院卷第277頁至第278頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項，分別定有明文。經查，被告許錫裕、張秋蓉於本院審理時自承各次販毒價金均已收取，核與前揭證人李漢欽、林曉如、陳玉琴、黎中廷所述相符，前開價款為被告2人販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至扣案之OPPO手機（門號0000000000）及其他扣案物品或為被告許錫裕玩遊戲之用，或為施用毒品所用，電子磅秤則係秤茶葉之用，為被告許錫裕於審理中所自承（見本院卷第278頁），且均無證據足認與本案犯罪事實欄所示各次犯罪有直接關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

四、末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款規定，並增訂刑法第40條之2第1項規定，故本案應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官葉怡材到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第五庭  審判長法  官  陳嘉年

                                    法  官  李蕙伶

                                    法  官  陳嘉瑜　

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　 

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官  蔡嘉容

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

附表：

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。