110年度原訴字第7號

原      告  鐘秋蘭 

訴訟代理人  劉秦榛 

被      告  台灣租賃股份有限公司

法定代理人  葉雪如 

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國111年5月4日言詞辯論終結，判決如下：   

被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序部分

一、按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定。」「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。」公司法第24條、第25條、第26條之1、民法第40條第2 項分別定有明文。查本件被告業經臺北市政府以民國95年4月4日府建商字第09575277600號函准予解散登記（見限閱卷），現清算人為葉雪如，經臺灣臺北地方法院以95年度司字第737號陳報清算人事件受理，迄未清算完結等情，業據本院調取該案卷宗核閱屬實，是被告於清算範圍內，視為尚未解散，並應以清算人為其法定代理人。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分　　　　

一、原告主張：原告為宜蘭縣○○鄉○○○段000地號、507地號及宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地之共有人，應有部分均為2分之1（上開土地應有部分，以下合稱本案土地），又原告前於83年，因訴外人隆盛交通股份有限公司向被告借款新臺幣330萬元，原告為保證人（下稱系爭借款），原告乃以本案土地供被告設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），擔保原告及隆盛交通股份有限公司對被告債務之清償，惟系爭借款債務業經清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權已全部不存在。為此，爰依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。

三、本院之判斷：

(一)原告主張之事實，業據其提出本案土地第一類登記謄本等在卷為證（見本院卷第15-26頁），復有宜蘭縣羅東地政事務所110年11月24日羅地資字第1100010858號函暨檢附之本案土地登記謄本、分割合併歷史資料查詢一覽表、土地登記簿資料等在卷可查（見本院卷第67-100頁），而被告經本院合法通知後，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，對原告前揭主張之事實已生自認之效力，本院復審酌原告所提證據，堪認原告前揭主張為真實。

(二)按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。」96年3月28日增訂、96年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第2項、第881條之12第1項第2款分別定有明文。又上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條規定亦有明文。而最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，是抵押人主張借款債權未發生，就該借款債權有無發生乙節，依前開說明，乃應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號、103年度台上字第2075號、107年度台上字第2193號判決意旨參照）。

(三)查系爭抵押權之抵押權設定登記案件因已逾法定保存年限而業已銷毀，有前開宜蘭縣羅東地政事務所110年11月24日羅地資字第1100010858號函1份附卷可稽（見本院卷第67頁），而觀諸本案土地之第一類登記謄本之記載，系爭抵押權所擔保之債權之約定存續期間雖為83年4月22日至113年4月21日而尚未屆至，惟查本件被告已於95年解散，目前在清算中，是被告對原告及隆盛交通股份有限公司不可能繼續發生有新債權，依前規定，系爭抵押權所擔保之債權即告確定，系爭抵押權已成為普通抵押權，而回復抵押權之從屬性。又本件被告對原告及隆盛交通股份有限公司之系爭借款債權業經清償完畢，已如前述，被告復未就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，提出任何說明或事證，揆諸上開說明，堪信系爭抵押權確因所擔保之債權均已不存在而失所附麗，原告主張系爭抵押權已不存在，即堪採信。　

(四)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」民法第767條第1項、第821條前段定有明文。查系爭抵押權擔保之債權業已因清償而消滅，惟系爭抵押權登記仍繼續存在本案土地上，自屬對原告就本案土地之所有權造成妨害，從而，原告本於本案土地共有人之地位，依據民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　1 　　日

    　　　　　　　臺灣宜蘭地方法院民事庭

　　　　　　　　　　　　審判長法　官  鄭貽馨

　　　　　　　　　　　　　　　法  官　伍偉華

　　　　　　　　　　　　　　　法  官　張文愷

附表：

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　1 　　日

                              書記官  林仁修