112年度訴字第365號

原      告  李黃英桃

訴訟代理人  林志嵩律師

被      告  吳成祐  

            吳成晉  

            臺灣土地銀行股份有限公司

法定代理人  何英明  

上  一  人

訴訟代理人  李佳憲  

            吳光群律師

參  加  人  樸御有限公司

法定代理人  蔡婉玲  

訴訟代理人  王清白律師

            吳光群律師   

上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

一、確認原告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000地號土地及坐落其上同段196建號，門牌號碼宜蘭縣○○市○○路00號房屋，對被告臺灣土地銀行股份有限公司所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000○000○000○000地號土地如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國113年8月9日宜地貳字第1130007816號函文所附土地複丈成果圖編號G（面積9.31平方公尺）、編號H（面積18.31平方公尺）、編號I（面積17.14平方公尺）、編號J（面積1.78平方公尺）所示之範圍有通行權存在。

二、被告臺灣土地銀行股份有限公司就上開範圍土地，應容忍原告通行，不得為禁止或妨害原告通行之行為。

三、原告其餘之訴駁回。

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查原告主張通行之宜蘭縣宜蘭市乾門一段413、414、415、416地號土地原登記所有人為參加人樸御有限公司，因參加人在同段413、414、415、416、422、423、438地號土地上興建44戶大樓（下稱系爭建案），並領有宜蘭縣政府 （111）（4）（27）建管建字第00261號建造執照（下稱系爭建照），為向被告臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）申請貸款，乃將前開土地信託登記在土地銀行名下，參加人就本件訴訟自屬具有法律上利害關係之第三人，爰於訴訟繫屬中具狀聲明參加訴訟（本院卷第148-151頁），揆諸前揭說明，核無不合，應予准許。

二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件參加人法定代理人原為游景任，於本院審理期間法定代理人變更為蔡婉玲，經參加人法定代理人聲明承受訴訟（本院卷第423頁、第653頁），經核與上開規定相符，應予准許。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條分別定有明文。查本件原告起訴時原請求：㈠確認原告就同段411、412、413、414、415、416地號土地如起訴狀附圖編號A部分所示土地有通行權存在；㈡被告就前項所示通行範圍內土地，不得為禁止或妨害原告通行之行為，且應容忍原告設置側溝、鋪設安裝水電、瓦斯、有線電視、電話、電鈴等其他管線（本院卷第7頁）。嗣於民國112年11月15日具狀變更聲明為：㈠確認原告就宜蘭縣宜蘭地政事務所112年10月19日宜地貳字第1120010190號函文所附土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示，被告吳成祐、吳成晉共有同段411地號土地編號A（面積2.23平方公尺）、同段412地號土地編號B（面積4.67平方公尺），及土地銀行所有同段413地號土地編號C（面積27.93平方公尺）、同段414地號土地編號D（面積0.93平方公尺）、同段415地號土地編號E（面積29.44平方公尺）、同段416地號土地編號F（面積28.91平方公尺）部分土地（即下列甲案，通行路寬6公尺），有通行權設置管線權存在；㈡被告就前項所示通行範圍內土地，應容忍原告鋪設柏油或水泥道路或水泥板橋，及設置側溝、鋪設安裝水電、瓦斯、有線電視、電話、電鈴、網路等其他管線，並不得有營建、設置障礙物或為任何阻止或妨礙原告人車通行及不得為任何阻止或妨礙原告設置管線之行為（本院卷第330-332頁）。核原告前開所為聲明之變更，有關追加請求確認有設置管線權及請求容忍鋪設道路部分，所據基礎事實同一；而就地政機關實際測量結果，提供方案由法院審酌何謂鄰地「損害最少之處所及方法」部分，並未變更訴訟標的，僅屬補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更，揆諸首揭規定，均無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

　㈠原告所有坐落同段417地號土地（下稱系爭土地）及其上同段196建號，門牌號碼宜蘭縣○○市○○路00號房屋（下合稱系爭房地）原利用吳成祐、吳成晉共有之同段411、412地號土地及土地銀行所有同段413、414、415、416地號土地上，如本院卷第45頁現場照片所示之巷道（下稱原通行道路），作為對外通聯道路，現因參加人興建系爭建案，於原通行道路之同段413、414、415、416地號土地上施工，並將前開土地納為建築基地，系爭土地因遭周圍相鄰之同段416、415、414、413、412、411地號土地包圍，與最鄰近公路即環河路間並無適宜之聯絡而為袋地，為使系爭土地得為通常之使用，原告主張之通行方案為沿用該原通行道路寬度6公尺之通行範圍，並避開411、412地號土地上一層鐵皮屋往北延伸至環河路（下稱甲案，通行路寬6公尺，面積94.11平方公尺）。

　㈡原告所提之甲案，應已擇損害最小之方案，因原通行道路為6米私設巷道，此於毗鄰系爭房地之坐落同段418地號土地上，門牌號碼宜蘭縣○○市○○路00號房地（下稱59號房地）之（58）（2）（3）宜府建土字第5196號使用執照（下稱系爭使用執照）卷內即有標示，依據內政部111年4月14日內授營建管字第1110806486號函（下稱系爭函釋），私設通路如經前地主同意私設，在重建時無須地主再次檢附私設通路同意書，而59號房地既經審核合格始發給前開使用執照，雖系爭使用執照卷內未有私設通路同意書，依法可推論有該同意書存在，而原告所有系爭房地在最裡面，與59號房地自58年間即利用該6米私設巷道作為通行道路，自有通行權利，且業經吳成祐、吳成晉同意通行。

　㈢參加人雖主張系爭建案已經宜蘭縣政府核准，已在建造當中，如准原告所提之甲案，將造成參加人重大損失，及須另通行吳成祐、吳成晉所共有之同段411、412地號土地，非損害最小方案等語，惟原告從79年起即住居在系爭土地上，因年齡已大，不願再為搬遷，故在參加人開發整合系爭建案建築基地時，不願出售系爭土地，因生齟齬，參加人於申請系爭建照時，將原通行道路挖除，改以3.5米通道供原告通行，已有權利濫用之虞；且依參加人所提建築圖說，原告主張之甲案土地上，係規劃為停車空間，並無系爭建案之主體建築，僅有牆面、柱子、矮牆、頂蓋等設施，並非不可變更設計，如採行原告所提之甲案，亦可規劃為立體停車空間，應已擇損害之最小。另吳成祐、吳成晉既表示如不影響其等土地上之一層鐵皮屋，對原告主張之通行方案無意見等語，則參加人以原告所提之甲案需多利用吳成祐、吳成晉所共有同段411、412地號土地作為聯絡道路，作為反對原告通行方案的理由，即不可採。

　㈣參加人所提通行方案，雖在系爭建案主體結構大樓留設淨寬3.5公尺、淨高4.5公尺之通行道路供原告通行，且系爭建照已加註：「起造人111年4月11日御字第2022041101號函允諾無償提供宜蘭市○○○段000○000地號等2筆土地住戶通行使用1事，其同意之內容於買賣合約納入應記載事項及日後成立管理委員會訂於規約記載之事項（專有共用圖說），及於本次許可加註後移交至使用執照。」（下稱系爭加註事項），即參加人應將該同意內容於系爭建案之買賣合約中納入應記載事項，並成為規約之記載事項，然仍未符合「已使袋地能為通常使用」之要件，因原告日後新建房屋時，指定建築線如需經過他人私有土地，需取得所有權人所出具之使用土地同意書，而原告是否能執系爭加註事項主張所有權人已出具土地使用權同意書，已有疑義，且規約為區分所有權人會議決議所制定，行政機關在建造執照所附註之事項，不能拘束區分所有權人，日後如發生核發使用執照後，區分所有權人未能依系爭加註事項之內容制定規約時，區分所有權人即不當然受拘束，而系爭建案之購買者，雖因買賣契約之訂定而受系爭加註事項之拘束，但如為輾轉買受之後手，是否仍同受拘束，尚非無疑。又依參加人所提通行方案，原告將來新建房屋時，要如何設置管線，且參加人在其主張之通行方案下方挖地下室，將導致原告無法設置管線。為此，爰依民法第787條、第786條第1項規定提起本訴，請求法院以形成之訴認定適當之通行方案等語。並聲明：如前開壹、程序事項：三、變更後訴之聲明所示。

二、被告及參加人則以：

　㈠土地銀行、參加人：

　⒈參加人申請系爭建照時，已依宜蘭縣政府建設處建管科要求，無償提供同段416、415、422、423地號土地，並保留淨寬3.5公尺、淨高4.06公尺之通行道路供原告通行至環河路，嗣為滿足消防救災活動空間需求，乃變更設計，將淨高調整為4.6公尺，業經宜蘭縣政府函准變更設計，提供如宜蘭縣宜蘭地政事務所113年8月9日宜地貳字第1130007816號函文所附土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示同段415地號土地編號G（面積9.31平方公尺）、同段416地號土地編號H（面積18.31平方公尺）、同段422地號土地編號I（面積17.14平方公尺）、同段423地號土地編號J（面積1.78平方公尺）部分土地（下稱乙案，通行路寬3.5公尺，面積46.54平方公尺，即系爭建照通行道路）供原告通行。

　⒉系爭使用執照卷內僅有6米巷道圖面，並無土地所有權人出具之私設通路同意書及所有權證明文件，且係58年建築法規未臻完備時所申請，難認該6米巷道與現今建築法要求連接建築線之私設通路等量齊觀，既無從認定為私設通路，即無系爭函釋之適用，原告主張依原通行道路有通行權利等語，自無足採。

　⒊參加人提供之乙案，完全無須通行吳成祐、吳成晉之同段411、412地號土地，自屬對周圍土地損害最小之處所及方法；反觀原告所提之甲案，倘准許之，勢必拆除參加人已起造之部分建物，不僅增加勞費，亦將破壞參加人起造建物之使用完整性，而犧牲參加人建物所有權之重大財產權利益，難認符合雙方間利益與損害之衡平。其次，參加人於原告提起本件訴訟前即已著手興建，屬權利之正當行使，難認參加人應自行承擔拆除或變更設計之損失。再者，參加人提供之乙案業經宜蘭縣政府建設處會同交通處共同會勘後肯認可行性，倘若要變更採取甲案，仍然需要交通單位及管理單位辦理會勘，無異忽視宜蘭縣政府核發系爭建照前之內部單位橫向作業成本，及參加人配合宜蘭縣政府會勘意見後修改提出乙案之設計、施工成本，無疑將系爭土地為袋地此一本即存在之使用上缺陷不利益，全然轉嫁宜蘭縣政府、參加人及土地銀行負擔，不符合周圍鄰地之最小損害原則。

　⒋又參加人提供之乙案，足供系爭土地及同段418地號土地將來起造建物指定建築線之用，並已出具通行同意書等文件，且系爭建照已加註將參加人同意原告通行之內容納為系爭建案之買賣合約及規約之應記載事項，並移交至使用執照，已符合系爭土地通常使用之需要，原告實無庸預先擔心無法通行。至原告稱系爭加註事項不能拘束區分所有權人等語，惟系爭加註事項為行政機關核發建造執照之負擔，屬於行政程序法第93條規定之「附附款之行政處分」，而依行政程序法第123條第3款規定，授予利益之合法行政處分，有附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔之情形者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，故將來參加人起造之建物取得使用執照時，使用執照必然會有系爭加註事項，實無法想像日後會發生區分所有權人會議決議通過排除將使用執照所載事項，即不同意將參加人之通行方案納入規約之情形存在，若真實發生，原告亦可向宜蘭縣政府申訴，請求宜蘭縣政府依照行政程序法第123條第3款規定，廢止核發之使用執照，讓系爭建案變成違建。

　⒌另原告所有之系爭房地，早已設置各種使用管線之存在，亦無因參加人起造系爭建案而刨除原通行道路內管線之情形，原告復未指明有何管線設置障礙，自無另行請求確認設置管線權存在之必要，故原告起訴請求確認其通行方案之管線設置權存在，暨請求容忍設置管線，均無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

　㈡吳成祐、吳成晉：伊等長久以來均未妨礙原告通行，倘原告主張之通行方案不須拆除同段411、412地號土地上之一層鐵皮屋，就無意見，至土地銀行及參加人之通行方案並未通過伊等土地，故無意見等語資為抗辯。

三、不爭執事項（本院卷第660-662頁，並依判決內容調整及修正文字）：

　㈠系爭房地為原告所有。

　㈡土地銀行為同段413、414、415、416、422、423地號土地之所有權人，吳成祐、吳成晉為同段412、411地號土地之共有人（權利範圍各2分之1），系爭土地與同段416地號土地毗鄰。

　㈢系爭土地遭周圍相鄰之同段416、415、414、413、412、411地號土地包圍，與最鄰近公路即環河路間並無適宜之聯絡而為袋地。

　㈣系爭房地原利用吳成祐、吳成晉共有之同段411、412地號土地及土地銀行所有同段413、414、415、416地號土地上之原通行道路，作為對外通聯道路。原告所主張之甲案為沿用該原通行道路以寬度6公尺之通行範圍，避開411、412地號土地上一層鐵皮屋往北延伸至環河路。

　㈤參加人為系爭建照之起造人，並將同段413、414、415、416、422、423、438地號土地信託登記在土地銀行名下。

　㈥參加人在同段413、414、415、416、422、423、438地號土地興建系爭建案，並於原通行道路之同段413、414、415、416地號土地上施工，原告向宜蘭縣政府陳情，經宜蘭縣政府於111年3月3日會勘紀錄記載：「肆、會勘結論⒉…惟請設計人參照陳情住戶意見於圖面加註供417、418地號等2筆土地住戶通行使用，…。」。嗣參加人取得之系爭建照，已記載系爭加註事項，而保留系爭建照通行道路，即依據參加人申請系爭建照時留設之寬度3.5公尺、高度4.06公尺之通行道路，嗣因消防救災活動空間需求，乃變更設計，將淨高調整為4.6公尺，業經宜蘭縣政府於113年7月3日函准變更設計，即乙案供原告通行。

　㈦宜蘭縣政府112年9月11日函覆監察院有關系爭房地通行權益及消防安全乙案，記載系爭房地無建築許可紀錄，故未有所稱私設道路留設之許可資料；另坐落418地號土地之59號房地，領有系爭使用執照，經調閱使用執照僅有一附圖標示6公尺巷道即原通行道路，另調閱建造執照亦無建築線指示紀錄可稽。為求慎重，經該府函詢宜蘭市公所，上開59號房地面前道路即原通行道路是否為既成道路，宜蘭市公所以111年5月19日市工字第1110009771號函覆非既成道路；針對陳情戶出入通路，經系爭建案設計建築師依據建築技術規則規定檢討及考量住戶車輛進出需求，規劃留設符合規定寬達3.5公尺之通路，尚符合消防車輛救災活動空間指導原則之消防車輛通行寬度。並於圖說加註供系爭房地及59號房地住戶通行使用、起造人即參加人亦出具切結書表明「無償」提供系爭房地及59號房地進出通行使用，而此同意內容該府業請開發單位於建造執照及圖說加註並移交至使用執照外，亦於公寓大廈規約（專有共有圖）載明，以確保維護系爭房地及59號房地通行權益後，該府始依法發給系爭建照。

　㈧吳成祐、吳成晉對於甲、乙案，只要不影響坐落同段411、412地號土地上之一層鐵皮屋，均無意見。

四、得心證之理由：

  ㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決可資參照）。本件原告主張其所有系爭土地，對吳成祐、吳成晉所共有同段411、412地號土地，及土地銀行所有同段413、414、415、416地號土地有通行之權利存在，為土地銀行所否認，則原告就其對同段413、414、415、416地號土地是否有通行權利存在及通行範圍為何，即陷不明確狀態，而為確認現在之法律關係，且此不明確之狀態得以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，自有確認利益，先予敘明。

  ㈡原告得主張袋地通行權：

  ⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。

  ⒉查本件原告主張其所有系爭土地遭周圍相鄰之同段416、415、414、413、412、411地號土地包圍，與最鄰近公路即環河路間並無適宜之聯絡而為袋地等情，此經本院現場勘驗明確，有勘驗筆錄（本院卷第230-234頁）在卷可憑，是系爭土地四周既均未與道路相鄰，顯然有與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用之情形，當屬袋地，並為兩造所不爭執（本院卷第660頁），自得依民法787條第1項規定請求通行周圍地。

  ⒈按對於周圍地有通行權者，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀民法787條第2項規定自明。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。又土地相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，只要土地能達通常使用即可，斷不可僅為使自身土地發揮最大經濟效益，而要求供通行土地負擔更大之通行範圍，減損供通行土地之經濟利用價值，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。

  ⒉經查，系爭土地為袋地之事實，已如前述，是原告依民法第787條第1項規定，固得請求通行周圍地對外聯絡，以至公路。惟仍應於通行必要範圍內，以損害最少之處所及方法為之。原告雖主張其所有系爭房地與59號房地自58年間即利用所主張之甲案，即原通行道路之6米私設巷道通行至環河路，依系爭函釋，自有通行權利等語，惟系爭函釋僅闡釋：原利用私設通路通行，領有使用執照之合法建築物，其申請拆除新建、增建、修建及改建時，如符合一定條件，無須再檢附該私設通路通行同意書（本院卷第220頁），尚難援引為領有使用執照之合法建築物，對原私設通路即有通行權利之依據，故原告主張其依系爭函釋對原通行道路有通行權利，自無足取；又原通行通路縱為私設通路，本院仍應依個案之具體情況，為雙方利益與損害之權衡，選擇對周圍地損害最少之處所及方法（詳後述），不拘束本院對於法定通行權最適方案之認定。

  ⒊本院審酌土地銀行及參加人主張之乙案，即系爭建照通行道路，已變更設計而規劃符合消防車輛通行寬度3.5公尺、淨高4.6公尺之通行道路，此為兩造所不爭執（本院卷第661頁），依現今社會生活水準及一般車輛寬度情況，應當足供一般人車之通行，並滿足防火、防災、避難等安全需求，已足使系爭土地達其通常使用之目的，且僅需通行土地銀行1人之土地，所需通行面積總計僅46.54平方公尺，反觀原告主張之甲案通行面積達94.11平方公尺，需通過被告3人之土地，並考量參加人於本件訴訟前即已計畫及著手興建系爭建案，有原告起訴狀所提之系爭建案建築施工告示牌（本院卷第47頁）可憑，卷內並無事證顯示參加人係有意藉由興建系爭建案阻止原告通行，且參加人既係於其所有之土地上興建建案，亦屬權利之正當行使，難認有原告主張之權利濫用情事，衡以原告主張通行之甲案土地，現係規劃作為系爭建案之停車空間、騎樓使用，並設有矮牆、柱子等設施（本院卷第463頁、第392頁），倘採原告所主張之甲案，參加人勢必重新踐行變更設計之行政流程，經宜蘭縣政府建設處會同交通處重新辦理會勘，並需敲除已經施作部分等情，此經證人胡博理即任職宜蘭縣政府負責審查系爭建照之審查技士證述明確（本院卷第544-545頁），不僅增加行政上勞費，復將破壞系爭建案建物之使用完整性，而犧牲參加人之財產權，並承擔工程延宕之風險及成本，難認符合雙方間利益與損害之衡平，更有損整體社會經濟利益，經權衡兩造利益、社會整體利益，綜合審酌系爭土地之位置、地勢、面積、可能用途等因素，本院認土地銀行及參加人主張之乙案，既可達到原告通行、防火、防災、避難及安全需求之通常使用目的，亦可兼達對鄰地所有人損害最小之方式，應已衡平考量兩造之利益，而為能使系爭土地為通常使用之損害最小之方案。

  ⒋至原告主張其日後新建房屋倘需指定建築線，不確定是否能執系爭加註事項主張所有權人已出具土地使用權同意書，及日後如發生核發使用執照後，區分所有權人未能依系爭加註事項之內容制定規約，區分所有權人即不當然受系爭加註事項之拘束，故應酌定甲案之通行方案始為適當等語，惟此為將來不確定之事實，非本件訴訟所得斟酌，且周圍地所有人並無犧牲自己財產權益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務，若為徹底免除原告之疑慮而採取甲案，勢必將參加人於原告起訴前已著手設計規劃及施工中之系爭建案全盤檢討規劃，其所耗費之勞力、時間與費用難以估計，已如前述，而有過度犧牲參加人及土地銀行鄰地所有權人之權利，以實現原告所有系爭土地最大經濟利益之情形，難認符合利益衡量原則，而屬對周圍地損害最少之處所及方法，要與民法第787條第2項之規範意旨不符，自不足取。

  ⒌是本院審酌上情，認以土地銀行及參加人主張之乙案，即以本判決附圖二編號G（面積9.31平方公尺）、編號H（面積18.31平方公尺）、編號I（面積17.14平方公尺）、編號J（面積1.78平方公尺）所示土地，通行至環河路，為最合適之通行方案，則原告對前開土地範圍內，既有通行權存在，基於通行權之作用，土地銀行即有容忍原告通行之義務，不得有禁止或妨害原告通行之行為。

  ㈣原告不得請求被告容忍開設道路及設置側溝：

    按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。原告雖就乙案即本判決附圖二所示之土地範圍內有通行權存在，惟依系爭建案規劃，前開土地即為道路供通行使用，有系爭建案一層平面圖、宜蘭縣政府函文（本院卷第392頁、第463頁）附卷足參，難認原告有於前開通行範圍另行鋪設柏油或水泥道路或水泥板橋而開設道路之必要，且原告就於前開通行範圍內設置側溝之必要性，復未能提出證據以佐其實，是其此部分主張，均難採認。

  ㈤原告請求確認設置管線權存在，暨請求容忍及不得妨害設置管線，均無理由：

  ⒈按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。而民法第786 條第1項之土地所有人管線安設權，及第787條第1項之袋地所有人通行權，其成立要件並非相同。請求管線安設權人是否非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅，攸關其有否管線安設權，自應究明（最高法院105年度台上字第1439號判決意旨參照），是原告自應就是否非通過他人之土地上下，不能設置電線、電信管線、自來水管、排水管，或雖能設置而需費過鉅之要件，負舉證之責。

  ⒉查系爭房地為供原告住家使用，業經本院勘驗明確，有現場照片（本院卷第238-239頁）在卷可憑，可見系爭房地目前本有水、電可供正常使用，且原告提起本件訴訟，亦未見有何原有管線不敷使用或提出相關申請建築執照、管線安設計畫、位置圖等證據資料供本院審酌之情形，則在原告未能舉證證明其有何額外設置管線之需求，僅以將來新建房屋時須設置管線為由提起本訴，因原告將來建物所需管線之設置方式及路徑不明，亦無從逕為認定非通過乙案即本判決附圖二所示之土地不能設置，或雖能設置而需費過鉅之情形。故原告請求確認設置管線權存在，暨容忍鋪設安裝水電、瓦斯、有線電視、電話、電鈴、網路等其他管線，及不得為任何阻止或妨礙原告設置管線之行為，均難認有據，不應准許。

五、綜上所述，系爭土地為袋地，原告依民法第787條、第786條第1項規定，請求確認對土地銀行所有如附圖二編號G（面積9.31平方公尺）、編號H（面積18.31平方公尺）、編號I（面積17.14平方公尺）、編號J（面積1.78平方公尺）所示土地範圍具有通行權，及就上開通行權之範圍內，應容忍並不得為禁止或妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。逾上開准許通行以外之範圍，則無理由，應予駁回。

六、原告雖請求函查於58年申請建造執照是否需檢具土地使用同意書，欲證明原通行道路如為私設道路，其主張之甲案即為損害最小方案等語（本院第555頁），惟既經本院說明並認定如前，此部分證據對於本件結論不生影響，無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論駁。

七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第80條之1、第81條第2款分別定有明文。本件確認通行權之訴，法院應本於公平原則，為兩造決定損害最少之通行範圍，並不受兩造聲明之拘束，核其性質，類似於共有物分割、經界等形成訴訟，本院審酌土地銀行為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且本件受益者為原告，若令提供土地供原告通行之土地銀行，再行負擔全部之訴訟費用，恐非公平，爰斟酌兩造於訴訟程序進行中所互為之攻擊、防禦方式必要與否，命原告負擔全部之訴訟費用，較為公允，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第81條第2款。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9  　月　　18 　　日

                  民事庭審判長法　官 伍偉華

　　　　　　　　　            法　官 黃淑芳

　　　　　　　　　　　　　　　法　官 夏媁萍　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18　　日

                              書記官  林琬儒