112年度訴字第414號

原      告  鼎築建設股份有限公司

法定代理人  張家維  

原      告  張楷桓  

共      同

訴訟代理人  吳振東律師

被      告  鄭麗卿  

訴訟代理人  林正欣律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國115年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應自民國112年7月1日起至返還占用宜蘭縣○○鄉○○段00000地號土地上，如宜蘭縣羅東地政事務所112年11月13日羅測土字第347000號土地複丈成果圖所示編號A部分（面積1.5㎡）土地之日止，按年給付原告Ａ０６新臺幣186元。

二、被告應給付原告Ａ０６新臺幣3萬元，及其中新臺幣2萬元自民國112年9月6日起，其餘1萬元自民國115年4月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔百分之2，餘由原告負擔。

五、本判決第1項得假執行；但被告按年以新臺幣186元為原告Ａ０６預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第2項得假執行。但被告如以新臺幣3萬元為原告Ａ０６預供擔保，得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請駁回。　

壹、程序事項：

　　按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。不在此限。」；「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條定有明文。查原告原起訴聲明為：㈠被告應將所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭605-4土地）上之同地段462建號建物（即門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路000號房屋，下稱系爭219號房屋）如起訴狀略圖螢光筆所標示，占用原告Ａ０６所有之同地段605-5地號土地（下稱系爭605-5土地）面積約1㎡部分（確實位置及面積以實測為準）拆除，並將占用之土地返還原告Ａ０６，及自民國112年5月16日起至返還所占用土地之日止，按年給付Ａ０６相當於租金之損害金新臺幣（下同）248元；㈡被告應給付Ａ０６2萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至至清償日止按年息5％計算之利息；㈢被告應給付原告鼎築建設股份有限公司（下稱鼎築公司，與原告Ａ０６下合稱原告2人，分則稱姓名）200萬元，及自112年6月20日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告2人以言詞及具狀變更第1至3項聲明為：㈠被告應將其所有坐落系爭605-4土地上之系爭219號房屋如宜蘭縣羅東地政事務所112年11月13日羅測土字第347000號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分，占用Ａ０６系爭605-5土地面積1.5㎡拆除，並將占用之土地返還Ａ０６，及自112年7月1日起至返還所占用土地之日止，按年給付Ａ０６相當於租金之損害金372元；㈡被告應給付Ａ０６3萬元，及其中2萬元自本件起訴狀繕本送達之翌日起，其中1萬元自115年4月10日起，均至清償日止按年息5％計算之利息㈢被告應給付鼎築公司200萬元，及自113年1月1日起至清償日止按年息5％計算之利息等情（見本院卷第138頁、第141頁、第345頁）。經查，聲明第1項前段變更拆除範圍部分，並非變更訴訟標的，僅屬更正事實上及法律上之陳述；另聲明第1項後段、第2、3項聲明關於本金調整及利息起算日變更部分，則屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，經核均合於上開規定，均應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：被告前以鼎築公司與訴外人張漢仲即双漢土木包工業（下稱張漢仲）在系爭605-5土地上興建住宅新建工程（下稱系爭新建工程），造成其所有之605-4土地上之系爭219號房屋基地之土壤不平均沉陷，使系爭219房屋南向傾斜而受損等情，為此向本院起訴請求鼎築公司與張漢仲應連帶賠償系爭219號房屋之修復費用及市場價值之減損等，並由本院於111年11月15日以110年度建字第1號民事判決命鼎築公司與張漢仲應連帶賠償被告234萬1,929元確定在案（下稱前案判決）。嗣鼎築公司已於同年12月30日依前案判決主文意旨，如數賠償被告。詎被告受領賠償後，僅施作系爭219號房屋基地水泥灌漿等穩固工程，而未將房屋扶正，致系爭219房屋仍繼續向南傾斜，擠壓到原為鼎築公司所有坐落系爭605-5土地上之同段595建號建物（即門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路000巷0號房屋，下稱系爭2號房屋）之頂樓裝飾板，且系爭219號房屋亦因而越界無權占用系爭605-5土地如附圖所示編號A部分（面積約1.5㎡）。又鼎築公司與Ａ０６於112年4月7日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），約定由鼎築公司將其系爭2號房屋及其坐落之605-5土地，以總價1,600萬元出賣予Ａ０６，並附註條件如附表所示之內容（下稱系爭條件），嗣鼎築公司已於112年5月16日將系爭605-5土地及系爭2號房屋所有權移轉登記予Ａ０６，並於112年6月30日完成點交，惟因系爭219號房屋倚觸擠壓及損壞系爭2號房屋頂樓裝飾板，且越界無權占有部分系爭605-5土地之瑕疵，Ａ０６依系爭條件即保留買賣價金200萬元。而鼎築公司前曾委任律師於112年5月17日發函通知被告，限其於文到2週內將系爭219號房屋扶正，並將因擠壓而毀損系爭房屋部分修復等語，然被告迄今猶置之不理。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告應將附圖所示編號A部分之系爭219號房屋拆除，並返還該占用範圍予Ａ０６；另依民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求被告應給付Ａ０６相當於租金之不當得利，並請求擇一為有利判決；再依民法第184條第1項前段、第191條前段之規定，請求被告應賠償Ａ０６頂樓裝飾板之修繕費用3萬元，亦請求法院擇一為有利判決；又依民法第184條第1項前段之規定，請求被告應賠償鼎築公司遭Ａ０６沒收之200萬元保證金等語。並聲明：如前揭程序事項變更後聲明所示。

二、被告則以：

　　鼎築公司、張漢仲為系爭新建工程之起造人及承造人，系爭新建工程開始開挖地基後，造成系爭219號房屋傾斜、與緊鄰建物楝距間接縫明顯大增、不鏽鋼雨遮嚴重變形損害等情形，且傾斜、損壞情形因渠等之施工而程度日益加劇等情，業據前案判決核實認定在案，是系爭219號房屋向南傾斜之現況，乃係因鼎築公司施工不當所致。而被告取得前案之賠償金後，旋即覓工進行房屋扶正工程，惟因系爭219號房屋與周圍房屋過於緊鄰，若進行房屋扶正工程恐導致鄰房傾斜、地基鬆動，且鼎築公司之負責人於工程進行中亦不斷至工地阻擾，被告為恐損及鄰房徒生爭議，聽從專業工程公司之建議，進行房屋基地水泥灌漿等穩固工程，避免房屋繼續傾斜。鼎築公司明知前情，卻仍於系爭2號房屋於完工取得第一次登記前，與Ａ０６訂立系爭契約，並約定系爭條件，而Ａ０６與鼎築公司法定代理人為兄弟關係，並均為張漢仲之子，且其於購屋時亦明知系爭219號房屋現況明顯向系爭2號房屋後方傾斜，卻仍同意購買並配合鼎築公司提起本件訴訟，足認Ａ０６僅為人頭，實係因鼎築公司不甘前案判決敗訴賠償，方假意將系爭2號房屋以買賣為原因移轉登記予Ａ０６，再以Ａ０６名義提起本件訴訟，以達報復被告之目的，此舉顯有權利之濫用之情。再者，關於Ａ０６所受損害方面，至多僅為系爭2號房屋頂樓裝飾板之修繕費用，然鼎築公司竟同意Ａ０６保留200萬元之尾款為保證金，足見此200萬元保證金應為渠等關於系爭2號房屋買賣價金數額之約定，並非鼎築公司所受之損害。況該200萬元保證金倘遭Ａ０６沒入，亦係基於渠等間之系爭條件之約定，而與被告無涉，亦與系爭219號房屋未扶正不具相當因果關係等語為辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造協議不爭執事項（見本院卷第至第290至292頁，並依判決格式增刪修改文句）：

　㈠系爭605-4土地及其上之系爭219號房屋均為被告所有。

　㈡系爭605-5土地及其上之系爭2號房屋則原為鼎築公司所有，嗣鼎築公司於112年4月7日與Ａ０６簽訂系爭契約，約定買賣價金1,600萬元，並於112年5月16日辦妥所有權移轉登記，復於112年6月30日點交完畢。

　㈢系爭219號房屋之一部坐落在系爭605-5土地上如附圖所示編號A部分（面積1.5㎡，3層鋼筋混凝土房屋）。

　㈣系爭契約載有如附表所示之系爭條件。

　㈤Ａ０６為鼎築公司之股東，且為鼎築公司法定代理人Ａ０７之兄弟，訴外人張漢仲之子。

　㈥被告前以鼎築公司與張漢仲分別為系爭605-5土地上之系爭新建工程之起造人及承造人，惟因張漢仲開始施作系爭新建工程後，卻造成系爭219號房屋傾斜、與緊鄰建物棟距間接縫明顯大增、不鏽鋼雨遮嚴重變形等損害，訴請鼎築公司與張漢仲負共同侵權行為之連帶損害賠償之責，經本院以110 年度建字第1號受理，而參酌宜蘭縣建築師公會鑑定報告之鑑定意見（下稱前案鑑定報告）後，認本件鄰損事件發生之原因，係由於承造系爭新建工程之張漢仲未考量土壤軟弱之特性，對於與系爭新建工程之工地毗鄰之系爭219號房屋，事先採取適當且足以防護系爭219號房屋之基地，以防護因其施工發生沉落、傾斜或倒壞之措施，致系爭219號房屋發生傾斜，有違建築法規關於防護鄰地、鄰房之相關規定，且鼎築公司就其定作或指示未提出任何免責事由，而判決鼎築公司與張漢仲應分攤60％之責任；被告則應就系爭219號房屋二次增建致增加載重影響房屋傾斜部分，負擔40％之責任，而命鼎築公司與張漢仲應連帶賠償被告修復費用147萬1,080元【計算式：2,451,800元× （1－40％）＝1,471,080元】，交易價值貶損87萬0,849元【計算式：1,451,415元× （1－40％）＝870,849元】，合計為234萬1,929元。嗣鼎築公司於111年12月30日匯款270萬2,593元予被告。

　㈦前案鑑定報告之鑑定意見認就系爭219號房屋傾斜問題，不建議「扶正」，建議對系爭219號房屋進行「基礎補強灌漿」工程是較為妥適之修復方案，因系爭219號房屋外部無空間，其實施方式係在系爭219號房屋地面層室內地坪洗洞鑽孔穿透基礎底板，再自所鑽孔處進行基礎補強灌漿（水泥及藥劑），完成後再修復遭施工破壞之建築裝修與木作裝潢。並概估基礎補強灌漿工程約需使用藥劑及1500包水泥數量，並以較密之鑽孔密度實施灌注（預估鑽30孔）。

　㈧被告於111年12月30日收受鼎築公司匯款之270萬2,593元後，於112年4月間曾在系爭219號房屋室內進行基礎補強灌漿工程。經本院送請宜蘭縣建築師公會鑑定（下稱本案鑑定）被告是否有依前案鑑定報告提供之鑑定意見修復，本案鑑定之鑑定意見略以：依現有之資料，鑑定人無法確認施作內容及細節，僅能概估系爭219號房屋所做基礎補強灌漿工程，灌注之水泥數量約前案鑑定報告概估數量之1/3，且灌注鑽孔位置偏於靠近系爭2號房屋一側，鑽孔數量就照片所見，估計12個左右等語。

　㈨依本案鑑定之鑑定結果認系爭219號房屋自109年10月9日即有向系爭2號房屋方向偏移，至110年8月26日前仍持續偏移，於111年4月12日系爭219號房屋屋頂女兒牆與系爭2號房屋屋頂陽臺版發生碰觸，112年4月系爭219號房屋進行基礎補強灌漿工程，於113年7月23日時系爭219號房屋屋頂女兒牆與系爭2號房屋屋頂陽臺版、水平飾版均有碰撞，造成後者粉刷層及洗石子損壞脫落，而系爭2號房屋頂樓裝飾版受損之修繕方式為局部鑿除後重新施作洗石子，修繕費用估約3萬元。

　㈩另依本案鑑定之鑑定結果認系爭605-5土地上如附圖所示編號A部分之範圍係系爭219號房屋2樓後半部及3樓全部範圍，均包括建物之柱、樑，如予以拆除，將可能致系爭219號房屋3樓建築物坍塌，2樓仳鄰地界線一半的柱、樑和外牆鋼筋裸露，未拆除部分除1樓外，無法正常使用。

四、兩造爭執要旨（見本院卷第292至293頁，並依判決格式增刪修改文句）及本院論斷：

　㈠Ａ０６依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告拆除坐落系爭605-5土地上如附圖所示編號A部分之地上物，有無理由？

　  按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。」（最高法院99年度台上字第1169號民事裁判意旨參照）。Ａ０６主張被告所有之系爭219號房屋因傾斜而占用其所有之系爭605-5土地，而訴請被告應將系爭605-5土地上如附圖所示編號A部分之建物拆除後，返還前揭占用範圍返還，被告則以前詞置辯，茲就被告得否主張權利濫用及適用或類推適用民法第796條、第796條之1規定免予拆除，分述如下：

　⒈被告依民法第796條、796之1條規定，請求免除拆除，有無理由？

　⑴按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」，民法第796條第1項定有明文。且「主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任」（最高法院84年度台上字第162號裁判意旨參照）。經查，原告2人主張系爭219號房屋係自112年5月16日起因傾斜而占用系爭605-5號房屋，被告對此時間點亦表示沒有意見，此有本院112年10月31日準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第86頁），而被告就原告2人知悉其越界而不提出異議乙節，並未提出任何客觀事證為佐，復參以Ａ０６係於112年8月23日提起本件拆屋還地訴訟，堪認其稱於知悉系爭219號房屋越界後，即訴請被告拆除占用系爭605-5土地上之建物，應屬可信，是本件均不符合「鄰地所有人於土地被越界當時明知而不即時反對」之要件，則被告自無從適用或類推適用民法第796條之規定，拒絕拆除系爭219號房屋如附圖所示編號A部分。

　⑵又按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，」，民法第796條之1第1項亦有明文。考其立法理由：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項。」之說明，可知本條項實質上乃土地所有人行使物上請求權，應符合民法第148條第1項規定之具體化規範。且民法第796條之1第1項規定之法律衡平關鍵及核心價值，乃在於若令土地所有權人拆除，是否嚴重影響社會經濟價值判斷及造成權益之重大損害，始得衡平考量無權占用者及鄰地所有權人正當權利行使之利害輕重，併兼顧整體社會經濟之發展，而免予拆除。經查：

　　①被告前以鼎築公司與張漢仲分別為系爭605-5土地上之系爭新建工程之起造人及承造人，惟因張漢仲開始施作系爭新建工程後，卻造成系爭219號房屋傾斜、與緊鄰建物棟距間接縫明顯大增、不鏽鋼雨遮嚴重變形等損害，訴請鼎築公司與張漢仲負共同侵權行為之連帶損害賠償之責，經本院以110年度建字第1號受理，而參酌前案鑑定報告後，認本件鄰損事件發生之原因，係由於承造系爭新建工程之張漢仲未考量土壤軟弱之特性，對於與系爭新建工程之工地毗鄰之系爭219號房屋，事先採取適當且足以防護系爭219號房屋之基地，以防護因其施工發生沉落、傾斜或倒壞之措施，致系爭219號房屋發生傾斜，有違建築法規關於防護鄰地、鄰房之相關規定，且鼎築公司就其定作或指示未提出任何免責事由，而判決鼎築公司與張漢仲應分攤60％之責任；被告則應就系爭219號房屋二次增建致增加載重影響房屋傾斜部分，負擔40％之責任，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），足見系爭219號房屋傾斜之起因與鼎築公司之系爭新建工程未施作適當防護措施密切相關。又Ａ０６為鼎築公司之股東，且為鼎築公司法定代理人Ａ０７之兄弟，訴外人張漢仲之子，且其與鼎築公司間之系爭契約載有如附表所示之系爭條件，此亦均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、㈤），據此可知，Ａ０６於買受系爭605-5土地及其上系爭2號房屋時，原即已知悉系爭219號房屋占用系爭605-5土地之既有事實，並對系爭219號房屋傾斜之起因應已有所認識。

　　②又系爭219號房屋占用系爭605-5土地如附圖所示編號A部分面積僅1.5㎡；再參酌本案鑑定之鑑定結果認系爭605-5土地上如附圖所示編號A部分之範圍係系爭219號房屋2樓後半部及3樓全部範圍，均包括建物之柱、樑，如予以拆除，將可能致系爭219號房屋3樓建築物坍塌，2樓仳鄰地界線一半的柱、樑和外牆鋼筋裸露，未拆除部分除1樓外，無法正常使用（見不爭執事項㈢、㈩），本案鑑定報告同時亦說明，如欲拆除系爭219號房屋越界部分，補強及修復費用該估412萬5,500元，費用高額，雖工程技術上可行，但實務上受場地條件限制施工困難，且3樓柱樑拆除近半，須完全靠臨時安全支撐，有非常高之風險，修補後新舊構造之間也可能產生很多後遺症，除非不得已，不建議採取拆除補強之方式解決本件爭議，鑑定人建議，由於現況系爭219號房屋傾斜逾界所占用之空地，大部分屬於系爭2號房屋背面之隙地，如割讓出此部分土地，對系爭2號房屋使用之影響不大，若檢討系爭2號房屋建築基地法定空地尚有餘裕，則分割系爭605-5土地如附圖所示編號A部分範圍，將該範圍有價移轉予系爭219號房屋所有權人，同時，由於系爭219號房屋之樓層高度比系爭2號房屋矮，僅須將女兒牆自屋頂地面起15公分以上之混凝土牆體切除，改設金屬護欄，則不會有混凝土女兒牆碰撞損害系爭2號房屋水平飾版、陽臺版情形等語（見外放鑑定報告第13頁），由上可知，倘如附圖所示編號A部分予以拆除，恐將影響系爭219號房屋之整體結構，縱使能在拆除過程中以建築工法避免影響建物之結構安全，然為避免損及不應拆除部分，進度勢必緩慢而耗費人力、物力、時間，耗費相當之社會成本，萬一施工不當損及系爭219號房屋其他結構，將滋生其他損害賠償糾紛，徒增訟累，亦可能耗費司法資源，不利於公共利益。另考量Ａ０６遭系爭219號房屋占用部分之土地僅1.5㎡，占用面積甚少，且位於系爭219號房屋與系爭2號房屋中間之夾縫，此亦有本院勘驗照片附卷可參（見本院卷第117頁），該處應無法出租或自行使用，價值非高，顯然拆除系爭219號房屋如附圖所示編號A部分，並返還占用系爭605-5土地之範圍，Ａ０６所得利益極少，價值遠低於拆除施工費及補強費用，卻將導致被告受有必須支出龐大費用與房屋毀損之重大不利益。況依前揭本案鑑定所建議，本件可藉由系爭605-5土地土地所有權移轉及切割牆體方式，即得避免損害系爭2號房屋之水平飾版、陽臺版，足徵本件存在更具社會經濟效益之兼顧方案，並非僅有拆除一途。

　  ③準此，本院審酌上情，認Ａ０６因拆除被告所有之系爭219號房屋所得受之利益，與被告因拆除建物所需支出之拆除及修補費用損害，以及造成社會經濟成本耗損相較，客觀上已顯不相當。而系爭219號房屋雖非「建築房屋」時直接逾越地界，惟係因前述鄰損等外力因素持續傾斜，進而發生系爭219號房屋本體部分逾越地界之情事，且本件情形亦難認被告係有故意越界占用系爭605-5土地之情形，是參諸前開立法意旨，為維護社會整體經濟利益，兼顧雙方當事人權益，本件應類推適用民法第796條之1第1項前段規定，予以免除被告拆除該部分建物之義務，較為妥適。從而，Ａ０６依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告應拆除系爭219號房屋如附圖所示編號A部分，並返還占用系爭605-5土地之範圍，即不能准許，應予駁回。

　⒉被告辯稱原告2人此部分主張為權利濫用，有無理由？

　　承前所析，本件被告得主張類推適用民法第796條之1第1項之規定免予拆除，業經本院說明如前，而參諸該條規定乃民法第148條第1項規定之具體化規範，是本院既已認定被告得類推適用該條規定免予拆除，則就權利濫用部分，爰不予贅述。　　

　㈡Ａ０６依民法第179條第1項前段、第184條第1項前段過失侵權行為之規定，擇一請求被告應就坐落系爭605-5土地上如附圖所示編號A部分之地上物，給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，每月合理金額為何？

　⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」；「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」，民法第179條、第181條定有明文。又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」（最高法院107年度台上字第951號民事裁判意旨參照）。且「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，民事訴訟法第246條亦有明定。又「基於相鄰關係而受限制，係所有權內容所受之法律上限制，並非受限制者之相對人因而取得獨立的限制物權，是土地所有人免除移去越界房屋返還土地，要係法院衡酌公共利益及土地、鄰地所有人利益之結果，始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求返還越界之土地，尚非謂土地所有人就越界之土地取得占用之正當權源。為平衡彌補鄰地所有人越界土地之權益受損，立法者賦予鄰地所有人有價購請求權及（不當得利及侵權行為之）償金請求權。」（最高法院107年度台上字第1801號民事裁判意旨參照）。

　⒉經查，Ａ０６固不得請求被告移去占有系爭605-5土地部分之建物，惟被告係基於類推適用民法第796條之1規定免予拆除，業如前述，而依上說明，於其自行拆除返還，或給付價金買受如附圖所示編號A部分之土地前，仍屬無權占有，並受有相當於租金之利益，使Ａ０６受有不能用益之損害，且被告就相當於租金之不當得利自112年7月1日起算亦無爭執（見本院卷第86頁）；另Ａ０６請求未到期之不當得利給付性質，雖為將來給付之訴，但被告迄今並無自行拆除如附圖所示編號A部分之系爭219號房屋，並返還前揭占用範圍之意，且其答辯聲明亦係請求駁回原告之訴，顯然有繼續占用之意，是Ａ０６預為請求給付相當於租金之不當得利，即無不合。從而，Ａ０６依上開規定請求被告應自112年7月1日起，按月給付相當於租金之不當得利，即屬有據。

　⒊再按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」；「第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，公有土地以公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。至所謂年息10％為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定（最高法院87年度台上字第2550號民事裁判意旨參照）。經查，系爭605-5土地鄰宜蘭縣冬山鄉香南路，周遭住家林立，無明顯商業活動，交通狀況良好，此有GOOGLE街景圖在卷可參（見本院卷第335至343頁）。本院審酌系爭605-5土地坐落位置、工商業繁榮程度及占用系爭605-5土地所得之經濟價值等情事，認被告所受相當於租金之利益，應以系爭605-5土地申報地價年息5％為計算基礎，較為合理可採。

　㈢Ａ０６依民法第184條第1項前段、第2項及第191條前段之規定，擇一請求被告應就系爭219號房屋傾斜致系爭2號房屋頂樓裝飾板受損部分，賠償3萬元之修繕費用，有無理由？

　⒈按「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」，民法第191條第1項定有明文。此條文屬工作物所有人責任之特別侵權行為規定，採「推定過失責任」之立法精神。原告僅須證明其權利受有損害，且該損害係因土地上之建築物或其他工作物所致即可；工作物所有人則須舉證證明其對於工作物之設置或保管並無欠缺，或於防止損害之發生已盡相當之注意，始得免責。

　⒉經查，Ａ０６係於112年5月16日因買賣而取得系爭2號房屋，並於112年6月30日點交完畢，而依本案鑑定之鑑定結果，被告所有之系爭219號房屋自109年10月9日即向系爭2號房屋方向偏移，至110年8月26日前仍持續偏移，於111年4月12日系爭219號房屋屋頂女兒牆與系爭2號房屋屋頂陽臺版發生碰觸，112年4月系爭219號房屋進行基礎補強灌漿工程，於113年7月23日時，系爭219號房屋屋頂女兒牆與系爭2號房屋屋頂陽臺版、水平飾版均有碰撞，造成後者粉刷層及洗石子損壞脫落，系爭2號房屋頂樓裝飾板受損之修繕方式為局部鑿除後重新施作洗石子，修繕費用估約3萬元，此均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈨），是Ａ０６之財產權受有損害，且該損害與被告所有系爭219號房屋持續傾斜碰撞間具有相當因果關係，洵堪認定。

　⒊被告雖辯稱其於112年4月間曾在系爭219號房屋室內進行基礎補強灌漿工程，已盡相當防護義務等語。然依前案鑑定報告之鑑定意見認就系爭219號房屋傾斜問題，不建議「扶正」，建議對系爭219號房屋進行「基礎補強灌漿」工程是較為妥適之修復方案，因系爭219號房屋外部無空間，其實施方式係在系爭219號房屋地面層室內地坪洗洞鑽孔穿透基礎底板，再自所鑽孔處進行基礎補強灌漿（水泥及藥劑），完成後再修復遭施工破壞之建築裝修與木作裝潢。並概估基礎補強灌漿工程約需使用藥劑及1,500包水泥數量，並以較密之鑽孔密度實施灌注（預估鑽30孔）；而被告於111年12月30日收受鼎築公司匯款之270萬2,593元後，於112年4月間曾在系爭219號房屋室內進行基礎補強灌漿工程，經本院送請宜蘭縣建築師公會鑑定被告是否有依前案鑑定報告提供之鑑定意見修復，本案鑑定之鑑定意見略以：依現有之資料，鑑定人無法確認施作內容及細節，僅能概估系爭219號房屋所做基礎補強灌漿工程，灌注之水泥數量約前案鑑定報告概估數量之1/3，且灌注鑽孔位置偏於靠近系爭2號房屋一側，鑽孔數量就照片所見，估計12個左右等語，此亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦、㈧），復核以證人Ａ０３提出之Ａ０５即盤龍工程行施工說明書，其上記載施工內容略以：現場採用手提鑽機施作穩固改良灌漿，施作10米深度共16支，水泥用量500包等語（見本院卷第279頁），足見被告於前案判決確定並收受鼎築公司之損害賠償金後，並未依前案鑑定報告之意旨施作基礎補強灌漿工程，致系爭219號房屋進行基礎補強灌漿工程後，仍持續傾斜，女兒牆部分並於113年7月23日與系爭2號房屋屋頂陽臺版、水平飾版發生碰撞，造成後者粉刷層及洗石子損壞脫落，是難認被告對於防止損害之發生已盡相當之注意，自不得依民法第191條第1項但書規定主張免責。

　⒋被告另辯稱其無法依前案鑑定報告進行施作基礎補強，係因鼎築公司不同意其在渠所有之土地施作，其並無可歸責事由等語。惟查，經實施前案鑑定報告及本案鑑定之鑑定人Ａ０４到庭具結證述略以：依前案鑑定報告之建議，概估基礎補強灌漿工程約需使用藥劑及1,500包水泥，並以較密之鑽孔密度實施灌注（預估鑽30孔），關於鑽孔之位置，是在被告所有之系爭219號房屋室內施作無誤，因為系爭219號房屋周邊均已貼近地界線，所以當時建議是無須到原告基地進行基礎灌漿補強，在被告施作基礎補強工程後之現況而言，仍建議依前案鑑定報告所述重新施作，因為系爭219號房屋地下土壤承載力較弱，透過基礎補強後，可以防止房屋繼續傾斜，而依被告提供之估價單觀之，其係以500包水泥施作，若均是偏系爭2號房屋側補強，應該是有部分效果，但是否有辦法確保未來房屋不繼續傾斜，伊無法判斷；前案鑑定報告建議鑽孔直徑50公分、深度15米，是參考系爭219號房屋基礎深度及土壤鑽探等資料，全面判斷後提出之鑑定意見，水泥及藥劑是透過孔灌入土壤中，從孔輻射出去之範圍大概是60公分直徑，施作完成後會像有30根60公分直徑柱狀豆乾支撐增加對系爭219號房屋支撐等語（見本院卷第248至250頁），堪認依前案鑑定報告，本無須至原告2人所有之土地施作，被告自難執此作為未完全履行防護義務之免責事由。況被告於114年2月25日本院準備程序時，亦當庭同意依本案鑑定報告之金額賠償Ａ０６3萬元之修繕費用（見本院卷第206頁）。從而，Ａ０６依民法第191條第1項之規定，請求被告就系爭2號房屋頂樓裝飾板受損部分，賠償3萬元之修繕費用，自屬有據，應予准許。又Ａ０６另依民法第184條第1項前段請求被告給付部分，因其係聲明擇一為有利判決，本院既已依民法第191條第1項規定准許其請求，即無庸再就民法第184條第1項前段部分予以審究，併此敘明。

　㈣鼎築公司主張因被告未於112年12月31日前扶正系爭219號房屋，並修復頂樓裝飾板損壞，致其依系爭契約之系爭條件，遭Ａ０６沒收保證金200萬元，而依民法第184條第1項前段之過失侵權行為之規定，請求被告就其所受損失，負損害賠償責任，有無理由？

　⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，民法第184條第1項前段定有明文。又「侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件。」（最高法院98年度台上字第1452號民事裁判要旨參照）。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。而「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條本文亦有明文。是「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院109年度台上字第123號民事裁判意旨參照）。

　⒉觀諸系爭契約之系爭條件，固約定如果鼎築公司逾期不處理或被告未將房屋扶正，則保證金200萬元歸Ａ０６所有等節。惟查，在系爭219號房屋傾斜之情形下，所衍生之常態損害，應僅限於系爭2號房屋本身主要結構之減損、物理外觀之破壞，或其坐落之系爭605-5土地用益權受侵害之相當於租金利益損害。被告未將系爭219號房屋扶正之客觀狀態，在一般通常情形下，依客觀經驗法則，並不必然發生鼎築公司200萬元保證金即遭沒收，此僅是鼎築公司與Ａ０６間約定系爭條件之偶然結果，自難認被告未扶正系爭219號房屋之行為，與鼎築公司保證金200萬元遭沒收之間有相當因果關係存在。又縱認系爭605-5土地部分遭占用，以及系爭2號房屋因遭系爭219號房屋越界而受損，致系爭605-5土地及系爭2號房屋有交易價值貶損之情形，惟系爭2號房屋因碰撞受損之屋頂水平飾板、陽臺版，均係突出於主要結構框架外之水平板構件，非建築物之主要構造，其損害不影響建築物結構安全，此有本案鑑定報告之鑑定結論附卷可參（見外放鑑定報告第14頁），另系爭605-5土地遭占用之面積為1.5㎡，業如前述，足見系爭2號房屋受損情形輕微，系爭605-5土地遭占用之範圍亦甚少。且不動產買賣客觀上具有高度之不確定性，受外部景氣及其他不確定因素影響甚鉅，買賣價金高低與不動產交易市場行情是否活絡、地點位置交通環境等種種複雜因素攸關，亦難逕以原告2人片面約定之系爭條件，即逕認有200萬元之交易價值貶損。再者，此等物之交易價值貶損及客觀數額，性質上亦可經由專業鑑定客觀證明，然鼎築公司就本件交易價值貶損部分，已當庭捨棄鑑定，此亦有準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第139頁），鼎築公司既未舉證系爭2號房屋交易價值貶損之客觀數額，自難僅憑其與Ａ０６約定之系爭條件，遽認其受有實質上相當於200萬元之財產上損害。是鼎築公司此部分之請求，顯然未盡舉證責任以實其說，自乏依據。

五、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。查Ａ０６就系爭2號房屋受損而對被告之損害賠償請求，屬金錢債權，且無確定給付之期限，是其就併請求被告就其中2萬元應自民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日即112年9月6日（見本院卷第67頁送達證書），其餘1萬元應自115年4月10日（即115年4月9日民事言詞辯論意旨狀送達之翌日）起，均至清償日止，按年息5％計付之法定遲延利息，亦屬有據。　

六、綜上所述，Ａ０６依民法第179條之規定，請求被告應自112年7月1日起至返還系爭605-5土地如附圖所示編號A部分之占用範圍之日止，按年給付相當於租金之不當得利186元，暨依民法第191條第1項之規定，請求被告賠償3萬元，及其中2萬元應自112年9月6日起，其餘1萬元應自115年4月10日起，均至清償日止，按年息5％計付之法定遲延利息，均屬有據，應予准許，另Ａ０６依民法第767條第1項前段、中段，訴請被告拆除坐落系爭605-5土地上如附圖所示編號A部分之系爭219號房屋，以及鼎築公司依民法第184條第1項之規定，請求被告賠償200萬元，均無理由，應予駁回。

七、本判決主文第1、2項所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並依民事訴訟法第392條第2項規定，酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。Ａ０６就其勝訴部分，雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。至原告2人敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　 10 　日

　　　　　　　　　民事庭審判長法　官 鄭貽馨  

　　　　　　　　　　　　　　　法　官 夏媁萍

　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃千瑀

以上正本係照原本製作。　　　　　　　　　　　　　　　

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提

出上訴狀（應附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官 張雨萱

附表：