112年度訴字第570號

原      告  凱基商業銀行股份有限公司

法定代理人  龐德明Stefano Paolo Bertamini

訴訟代理人  曹逸晉 

被      告  戴瑄（即戴煒星之遺產管理人）

            施金環 

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國113年4月30日言詞辯論終結，判決如下：   

被告施金環應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地上如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告施金環負擔二分之一，餘由原告負擔。

壹、程序部分

一、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第255條第1項第1、4款、第2項分別定有明文。查原告起訴時原係以施金環及戴煒星為被告，其訴之聲明第1項原為：確認被告戴煒星與被告施金環間就宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在（見本院卷第13頁）。嗣因發現戴煒星於本件訴訟繫屬前即已死亡，其遺產管理人為戴瑄，原告遂撤回對戴煒星之起訴並追加戴瑄為被告，訴之聲明第1項亦修正為：確認被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人與被告施金環間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在（見本院卷第103頁）。原告就追加戴瑄即戴煒星之遺產管理人為被告部分，經被告戴瑄於言詞辯論時未表示異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，應屬合法；至原告就訴之聲明第1項之變更部分，則屬因情事變更（被告之變更）而以他項聲明代最初之聲明，揆諸前開規定，亦屬合法。

二、被告施金環經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：緣戴煒星（已死亡，並由被告戴瑄為其遺產管理人）前向原告申辦信用卡，卻未依約償還款項，尚積欠原告新臺幣（下同）26,325元及其中24,676元自民國97年10月1日起至清償日止，依約應給付之利息、違約金、費用等，前經原告取得本院101年度司促字第7967號支付命令後對戴煒星為強制執行未果。而戴煒星為宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（即系爭土地）之所有人，系爭土地上現設定有如附表所示擔保債權人為被告施金環之抵押權（即系爭抵押權），惟系爭抵押權所擔保之債權自始並未發生，且系爭抵押權設定迄今已逾20年，倘抵押債務人並未清償，被告施金環應已實行抵押權求償，是系爭抵押權所擔保之債權應不存在，系爭抵押權亦失所依據。是系爭抵押權既不存在，則系爭抵押權之登記已影響被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人對系爭土地所有權之完整行使及系爭土地出售之價值，而被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人怠於行使其請求塗銷系爭抵押權之權利，原告為保全上開債權，自得代位被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人，請求被告施金環塗銷系爭抵押權登記，為此，爰提起本件訴訟請求確認被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人與被告施金環間就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告施金環塗銷系爭抵押權之登記等語。並聲明：㈠如前述變更後訴之聲明第1項。㈡如主文第1項所示。

二、被告部分：

(一)被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人則以：同意原告之請求。

(二)被告施金環經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。

三、本院之判斷：

(一)原告請求確認之標的並無確認利益：

　　按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件依原告訴之聲明第1項，係請求本院判決確認「戴瑄即戴煒星之遺產管理人與被告施金環間」並不存在系爭抵押權所擔保之債權。然查系爭抵押權所登記之抵押債務人為「戴溥川」而非戴煒星，此自系爭土地之第一類登記謄本即明（見本院卷第49-51頁），是系爭抵押權所擔保之債權，縱屬存在，其債務人亦非被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人，甚為明確，且本件被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人對其與被告施金環間並無債權債務關係乙節並無爭執，被告施金環亦未到庭對原告主張上情表示不同意見，則原告本件請求確認之法律關係即「戴瑄即戴煒星之遺產管理人與被告施金環間」之債權債務關係，其存否並無不明確之情形，且「戴瑄即戴煒星之遺產管理人與被告施金環間」有無債權債務關係，與系爭抵押權所擔保之債權是否存在並無關係（因系爭抵押權所擔保之債權是「被告施金環對戴溥川之債權」），則「戴瑄即戴煒星之遺產管理人與被告施金環間」有無債權債務關係，亦應不影響系爭抵押權之存否，則原告之法律上地位亦無從因法院確認「戴瑄即戴煒星之遺產管理人與被告施金環間」有無債權債務關係而加以釐清，揆諸前開說明，原告本件訴之聲明第1項請求確認上揭法律關係不存在，尚難認有確認利益，其此部分請求應無理由。

(二)原告請求被告施金環塗銷系爭抵押權部分：

　  按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，是抵押人主張借款債權未發生，就該借款債權有無發生乙節，依前開說明，乃應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號、103年度台上字第2075號、107年度台上字第2193號判決意旨參照）。查原告主張系爭土地經於88年5月29日設定權利人為被告施金環之系爭抵押權之事實，業據其提出系爭土地之第一類謄本為證（見本院卷第49-55頁）。又原告主張系爭抵押權擔保之債權並不存在，揆諸前開說明，應由被告施金環舉證證明債權存在；而本件被告施金環經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀就原告之主張為任何之否認、爭執或陳述，更未提出任何證據舉證證明其對戴溥川（即抵押債務人）存有債權，是本院綜上調查證據之結果，堪信原告之主張為真實。

(三)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。經查，戴煒星為系爭土地之所有人，又系爭抵押權並無擔保之債權存在等情，業經本院認定如前，揆諸首開說明，系爭抵押權即失所附麗，系爭抵押權登記之存在已有礙戴瑄即戴煒星之遺產管理人對於系爭土地權利之完整行使，則被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人本於遺產管理人之職務，自得為本於所有權之請求，即行使民法第767條第1項規定之物權請求權，訴請被告施金環將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷。

(四)按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242條定有明文。本件原告主張其對戴煒星原存有債權，被告戴瑄為戴煒星之遺產管理人，其怠於就戴煒星所有之系爭土地請求被告施金環塗銷系爭抵押權等情，業據原告提出本院債權憑證、系爭土地之第一類登記謄本、本院執行命令等件為證（見本院卷第19-39、49-58頁），而被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人對上情並不爭執，被告施金環則經本院合法通知後，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，對原告前揭主張之事實已生自認之效力，本院復審酌原告所提證據，堪認原告前揭主張為真實。則被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人既有怠於行使權利之情形，並造成債權人即原告自戴煒星之遺產受償其債權之權利受損，則原告自得代位被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人行使權利。從而，原告依民法第242條規定，代位被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人依民法第767條規定，訴請被告施金環將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，應屬有據。　　

四、綜上所述，原告依民法第242條代位被告戴瑄即戴煒星之遺產管理人依民法第767條第1項中段規定，訴請被告施金環將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此部分之主張，則無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　28　　日

    　　　　　　　臺灣宜蘭地方法院民事庭

　　　　　　　　　　　　　法  官　張文愷 

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　28　　日

                          書記官  劉婉玉