112年度重訴字第9號

原      告  陳昭安  

訴訟代理人  陳怡伶律師

被      告  卓芷柔  

            林哲良  

上  一  人

訴訟代理人  林恒毅律師

被      告  宜蘭縣羅東鎮農會

法定代理人  陳漢鍾  

訴訟代理人  李秋銘律師

上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國113年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告卓芷柔應將登記其名下如附表「地號；建號」欄所示之不動產所有權移轉登記予原告。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告卓芷柔負擔100分之55，餘由原告負擔。

四、原告假執行之聲請駁回。

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴時原聲明：一、甲、先位聲明：㈠確認被告卓芷柔與被告宜蘭縣○○鎮○○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○地號；建號」欄所示不動產（下稱系爭月眉路房地）於民國102年7月8日，以宜蘭縣羅東地政事務所羅登字第103770號收件所設定如附表「抵押權登記內容」欄所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）及擔保新臺幣（下同）1,080萬元之債權不存在；㈡羅東鎮農會應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷；㈢本院111年度司執字第19156號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序應予撤銷。乙、備位聲明：卓芷柔、被告林哲良應連帶給付原告900萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；二、卓芷柔應將系爭月眉路房地，於101年8月20日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭月眉路房地所有權移轉登記予原告；三、林哲良應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；四、卓芷柔應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；五、上開第三、四項訴之聲明，如有一被告為給付時，其餘被告就已給付部分，免其給付之責任；六、如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行（本院卷一第9-10頁）。嗣於112年11月1日具狀及於112年12月22日準備程序期日變更訴之聲明第三、四項為：林哲良應給付原告687萬0,864元，及自112年11月1日準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息、卓芷柔應給付原告687萬0,864元，及自112年11月1日準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院卷二第11-12頁、第166頁）。最終於113年10月23日言詞辯論期日變更訴之聲明為：一、甲、先位聲明：㈠確認卓芷柔與羅東鎮農會就系爭月眉路房地所設定之系爭最高限額抵押權及擔保1,080萬元之債權不存在；㈡羅東鎮農會應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷；㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。乙、備位聲明：卓芷柔、林哲良應連帶給付原告1,080萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；二、卓芷柔應將系爭月眉路房地於101年8月20日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭月眉路房地所有權移轉登記予原告；三、林哲良應給付原告687萬0,864元，及自112年11月1日準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；四、卓芷柔應給付原告687萬0,864元，及自112年11月1日準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；五、前開第三、四項訴之聲明，如有一被告為給付時，其餘被告就已給付部分，免其給付之責任；六、前開第一、三、四項訴之聲明，如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行（本院卷二第547-548頁）。就變更訴之聲明第三、四項及第一項備位聲明請求金額部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，而變更訴之聲明第六項假執行聲請部分，則屬減縮應受判決事項之聲明，於法均無不合，應予准許。

貳、實體事項：　　

一、原告主張：

　㈠林哲良為卓芷柔之姊夫，原告與母親即訴外人陳廖每因中醫看診認識林哲良，且林哲良熟悉不動產交易，遂於98年間委請林哲良代為購買不動產，並於98年間購得系爭月眉路房地，當時登記原告名下，後在101年間改借用卓芷柔名義登記，原告為系爭月眉路房地之實際所有權人。

　㈡原告自98年起聽從林哲良之建議，將自身存款、現金、售屋所得交由林哲良處理並匯入其指定帳戶之卓芷柔、訴外人陳福建等人帳戶。嗣99年間因原告、陳廖每與第三人有民事債務糾紛，林哲良便告知可將原告剩餘財產暫時寄託於林哲良、卓芷柔處，其中原告於99年6月15日出售原告與陳廖每、訴外人陳昭任共有之門牌號碼臺北市○○區○○街0○0號1樓（下稱松山區房地），獲得買賣價金1,374萬1,728元，經林哲良指示，於99年7月28日自僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）履保專戶匯款至卓芷柔永豐銀行羅東分行帳號000-000-0000000-0號帳户（下稱系爭永豐銀行帳戶），原告就該筆款項之應分配款為687萬0,864元（下稱系爭應分配款），而與林哲良、卓芷柔成立消費寄託契約。

　㈢嗣原告於105年間因需要用錢要求林哲良返還款項，林哲良、卓芷柔卻未返還，原告始發現林哲良藉代辦系爭月眉路房地借名登記乙事，未將該房地所有權狀交付原告，竟於102年7月8日，未經原告同意，擅自以系爭月眉路房地設定系爭最高限額抵押權予羅東鎮農會，而向羅東鎮農會貸款900萬元（下稱系爭貸款），迄今尚餘貸款本金900萬元、利息及違約金未清償，前經羅東鎮農會持本院111年度司拍字第67號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍抵裁定）聲請拍賣系爭月眉路房地，經本院以系爭執行事件受理。惟卓芷柔明知非系爭月眉路房地實際所有權人，且於臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第6197、6198、6199、6200、6201、6202號詐欺等案件（下稱系爭刑事案件）偵查中，自承當初向羅東鎮農會貸款900萬元，並非借款，而係防止其將原告借名登記之系爭月眉路房地脫產所為之抵押權設定；另觀系爭最高限額抵押權登記申請書於申請登記以外之約定事項，特別約定系爭月眉路房地係卓芷柔所有、卓芷柔將該房地出借等，均需得羅東鎮農會同意，及原告自98年8月20日購得系爭月眉路房地以來，迄今仍居住在該房地，而羅東鎮農會於系爭貸款徵信調查時，派人前往系爭月眉路房地內、外部拍攝現場照片，已知悉卓芷柔非該房地之真正所有權人，亦無貸款之真意，仍予以核貸，並設定系爭最高限額抵押權，則系爭貸款之借貸契約因通謀虛偽而自始無效，系爭最高限額抵押權亦基於從屬性原則而無效。

　㈣關於訴之聲明第1項：

　⒈先位聲明：

　　卓芷柔與羅東鎮農會就系爭貸款係通謀虛偽成立借貸契約而自始無效，系爭最高限額抵押權亦基於從屬性原則而無效。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第87條規定，請求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之1,080萬元債權不存在，並請求羅東鎮農會塗銷系爭最高限額抵押權，及依民法第242條、強制執行法第14條第2項規定，代位卓芷柔提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。

　⒉備位聲明：

　  倘認卓芷柔與羅東鎮農會間就系爭貸款之借貸契約為真實、系爭最高限額抵押權設定有效，原告將系爭月眉路房地借用卓芷柔名義登記，並未授權卓芷柔以系爭月眉路房地向羅東鎮農會貸款，林哲良則為原告保管系爭月眉路房地，詎卓芷柔竟夥同林哲良，擅自以系爭月眉路房地貸款及設定系爭最高限額抵押權，自屬逾越借名登記及原告之授權範圍，且涉有刑法背信犯行之虞，嗣後卻無法清償系爭貸款，導致系爭月眉路房地遭拍賣，讓原告受有至少900萬元以上之損失；倘認原告有授權卓芷柔以系爭月眉路房地向羅東鎮農會貸款，卓芷柔於取得系爭貸款後，並未將貸款金額交付原告，而與林哲良共同使用並擅自挪用原告之金錢，讓原告受有至少900萬元以上之損失，原告得類推適用民法第544條、民法第542條，及依同法第184條第1項前段，第184條第2項、第185條規定，請求卓芷柔、林哲良連帶賠償原告1,080萬元及法定遲延利息，並擇一為有利判決。

　㈤關於訴之聲明第2項：

　　原告與卓芷柔就系爭月眉路房地成立借名登記，此為卓芷柔所承認，原告前已以起訴狀繕本之送達做為終止借名登記法律關係之意思表示。為此，爰依民法第767條、類推適用委任關係、民法第179條規定，請求卓芷柔返還系爭月眉路房地，並擇一為有利判決。

　㈥關於訴之聲明第3-5項：

　　原告、陳廖每自98年起即將名下房地，包含系爭松山區房地，及其他臺北市○○區○○街000巷0○0號4樓房地、臺北市○○區○○路0段000號1樓及地下室房地、同路段425號1樓及地下室等房地出售之金額寄託予林哲良、卓芷柔，總計金額達到1億餘元，此由每當原告需要金錢時，林哲良、卓芷柔即匯款部分款項至原告之帳戶，且林哲良於系爭刑事案件偵查中自承有保管原告之1億餘元等語，足證原告與林哲良、卓芷柔就系爭應分配款成立消費寄託契約，原告前已以起訴狀繕本之送達做為終止寄託契約之意思表示。為此，爰依民法第603條、第602條第1項準用民法第478條規定，請求卓芷柔、林哲良返還該寄託款；倘認原告與林哲良、卓芷柔就系爭應分配款不成立消費寄託契約，亦依民法第179條規定，請求卓芷柔、林哲良返還系爭應分配款，並擇一為有利判決等語。並聲明：如前開壹、程序事項，變更後訴之聲明所示。

　㈠羅東鎮農會：

　⒈卓芷柔向羅東鎮農會申請系爭貸款時，於借款申請書之申請用途載明「投資週轉金」，還款財源則記載「薪資及投資收入」，羅東鎮農會依其申請書，審核作為擔保之系爭月眉路房地已足供清償額度，因而同意貸款900萬元及設定系爭最高限額抵押權，羅東鎮農會與卓芷柔間並無通謀虛偽意思表示，且卓芷柔既已簽立借款申請書、授信約定書、借據，不論其原始申貸之動機為何，卓芷柔確有借貸之真意及借貸事實甚明。

　⒉原告雖主張羅東鎮農會於系爭最高限額抵押權登記申請書之申請登記以外之約定事項，特別與卓芷柔約定系爭月眉路房地係卓芷柔所有、卓芷柔將該房地出借等，均需要得到羅東鎮農會同意，可認羅東鎮農會明知卓芷柔無借貸真意等語，惟此為僅為制式之抵押權設定契約書，並非特別約定之登記事項，於借貸實務上亦有其他金融機構有此項制式記載，且卓芷柔於102年6月28日填具借款申請書，以系爭月眉路房地向羅東鎮農會申請系爭貸款，當時受理案號為8552號，同日，訴外人林璟翔以原告名下坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（重測前為新大洲段463地號）、其上同段221、220建號（重測前為同段240、237建號）即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路0段000○000號房屋（下合稱安農北路房地）為擔保品，向羅東鎮農會申請貸款1,400萬元（其後增貸為1,900萬元），並由原告擔任連帶保證人，其受理案號為8551號，其後卓芷柔於102年7月5日至羅東鎮農會簽立授信約定書，原告亦於同日至羅東鎮農會簽立授信約定書，及林哲良於本院陳稱前開900萬元及1,900萬元領的時候，原告有在場等語，足認原告對於卓芷柔以系爭月眉路房地向羅東鎮農會申請系爭貸款乙事，根本知情。

　⒊本件原告既主張系爭月眉路房地為其借名登記予卓芷柔，則卓芷柔為系爭月眉路房地有權處分之人，羅東鎮農會係信賴登記機關之不動產登記，而與卓芷柔簽訂系爭貸款之借貸契約，並設定系爭最高限額抵押權，自應受土地法第43條、民法第759條之1規定之保護，縱使卓芷柔非系爭月眉路房地之真正權利人，原告亦無權請求塗銷系爭最高限額抵押權等語資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

　㈡林哲良：

　⒈系爭月眉路房地確實係原告借用卓芷柔名義登記，由我拿卓芷柔的身分證，將系爭月眉路房地從原告名下移轉登記予卓芷柔，且我有叫卓芷柔去簽字，並告知卓芷柔是原告要借用其名義登記。但系爭月眉路房地並非借名登記在我名下，我與原告間就系爭月眉路房地不存在借名登記關係，原告自無從類推適用民法第544條、第542條規定向我請求。

　⒉原告既自承為系爭月眉路房地實際所有權人且居住於內，衡諸常情，原告為避免系爭月眉路房地遭人任意處分，理應持有該房地之所有權狀，且辦理抵押權設定登記，必須提出所有權狀，倘非原告同意配合提出該房地所有權狀，羅東鎮農會豈會同意抵押貸款。再參酌系爭貸款與前開安農北路房地之抵押貸款為連號申請，且填具借款申請書及授信約定書之日期均相同，及卓芷柔於系爭刑事案件警詢時陳稱：系爭月眉路房地要向羅東鎮農會借貸之事，林哲良與原告雙方皆知情等語，足認原告對於卓芷柔以系爭月眉路房地向羅東鎮農會申請系爭貸款乙事，知之甚詳，並無所謂逾越權限而擅自抵押貸款之情形；又原告於系爭刑事案件108年12月26日偵訊時陳稱：於106年間發現林哲良、卓芷柔沒有經過同意申請系爭貸款之背信犯行等語，則原告之侵權行為損害賠償請求權已逾時效，故原告主張類推適用民法第544條規定，及依侵權行為法律關係，請求我與卓芷柔連帶賠償原告1,080萬元及法定遲延利息，均無理由。

　⒊當初原告為投資呈旺開發建設有限公司（下稱呈旺公司）、給付安農北路房地、系爭月眉路等房地相關費用、購買汽機車使用，才提供系爭月眉路及安農北路房地之所有權狀向羅東鎮農會抵押申請貸款，而系爭貸款轉入卓芷柔羅東鎮農會帳號00-00000-0-00號帳户（下稱系爭羅東鎮農會帳戶）後，雖由我保管使用該帳戶，並經手多筆款項，惟相關款項均用於原告身上，或用於支付安農北路房地部分工程款、投資呈旺公司，支應該公司建案之工程款，或購買未完成建案房地銷售、購買原告所需機車及傢俱等情，其中匯給卓芷柔之2筆各50萬元，係原告叫我去匯給卓芷柔，作為原告向卓芷柔購買傢俱之款項，不論是我或卓芷柔均無為自己利益而使用應交付於原告之金錢情形，故原告主張類推適用民法第542條規定，請求我與卓芷柔連帶賠償原告1,080萬元及法定遲延利息，亦無理由。

　⒋另我與卓芷柔就系爭應分配款與原告間並不存在消費寄託關係，因卓芷柔自承不認識原告，系爭永豐銀行帳戶係卓芷柔借給我使用，卓芷柔與原告間不可能存在消費寄託關係。另依原告與陳廖每共同書立且公證之99年8月20日聲明書記載：「立書人：陳廖每、陳昭安自願將賣房屋所得款項，匯入卓芷柔小姐永豐銀行羅東分行帳號000-000-00000000並讓與給卓芷柔小姐做公益使用，口說無憑特立此據」（下稱系爭聲明書），足見係原告指示橋馥公司將系爭分配款存入系爭永豐銀行帳戶，且原告給付前開款項之原因多端，可能係為清償借款債務，也可能係因贈與而為給付，未必係基於消費寄託關係，實際上系爭應分配款係原告償還積欠我之借款，此有原告親自簽名之借據可憑，而系爭永豐銀行帳戶由我保管，乃由原告書立系爭聲明書，表示原告自願匯款至該帳戶，所以我取得系爭分配款，亦非無法律上原因，原告依消費寄託及不當得利之法律關係，請求我與卓芷柔返還系爭應分配款，均無理由等語資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

　㈢卓芷柔：

　⒈我不認識原告，原告因為有債務糾紛，且名下已經有一間農舍，當時法律規定一個人名下只能有一戶農舍，所以才請林哲良幫忙，林哲良則因有債務，名下不適合有不動產，所以林哲良才會找我出借名義，把系爭月眉路房地登記在我名下。

　⒉嗣原告與被告林哲良將系爭月眉路房地貸款借錢，借出來的錢再去投資，投資什麼我不清楚，系爭貸款900萬元一事，原告都知情，我沒有把系爭貸款挪為己用，該羅東鎮農會帳戶並非由我保管，我只是去簽名而已。至於系爭貸款從我羅東鎮農會帳戶匯款2筆各50萬元至我名下台灣銀行羅東分行及郵局帳戶，係原告將我家的傢俱搬到原告安農北路房地，為了還我傢俱的錢才匯款。

　⒊我不清楚原告將系爭應分配款匯入我永豐銀行帳戶乙事，該帳戶從頭到尾都是由林哲良保管，我只是把該帳戶借給林哲良使用等語資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項（本院卷二第499-501頁，並依判決格式調整及修正文字內容）：

　㈠系爭月眉路房地於98年8月20日登記為訴外人陳素萍所有，原告於98年8月20日以買賣為原因登記為所有權人，嗣卓芷柔於101年8月30日以買賣為原因登記為所有權人。

　㈡卓芷柔於102年6月28日填具羅東鎮農會借款申請書（受理案號8552號），以系爭月眉路房地向羅東鎮農會申請系爭貸款，經審核通過後，卓芷柔以系爭月眉路房地設定系爭最高限額抵押權予羅東鎮農會，並於102年7月8日完成前開抵押權設定登記。嗣卓芷柔於102年7月9日書立貸款金額900萬元之借據，羅東鎮農會則於同日轉帳系爭貸款900萬元至卓芷柔羅東鎮農會帳戶，現餘本金900萬元尚未清償。

　㈢林璟翔、原告於102年6月28日共同填具羅東鎮農會借款申請書、借款個人資料表，以林璟翔為申請人、原告為連帶保證人，並提供原告名下安農北路房地為擔保品，向羅東鎮農會申請貸款1,400萬元（受理案號8551號）。嗣經審核通過後，原告以安農北路房地設定最高限額抵押權予羅東鎮農會，並於102年7月8日完成前開抵押權設定登記。嗣羅東鎮農會於102年7月9日放貸1,400萬元，已於107年10月2日全部清償完畢並塗銷抵押權登記。

　㈣羅東鎮農會持系爭拍抵裁定聲請強制執行系爭月眉路房地，經本院以系爭執行事件受理，並拍賣系爭月眉路房地，現依本院112年度聲字第13號裁定停止執行中。

　㈤呈旺公司於102年04月22日核准設立。

　㈥卓芷柔名下系爭羅東鎮農會帳戶支出明細如下：

　⒈102年7月10日林哲良提領現金20萬元。

　⒉102年7月26日林哲良電匯50萬元予訴外人林俊甫。

　⒊102年7月31日林哲良電匯50萬至卓芷柔台灣銀行羅東分行帳戶。

　⒋102年8月2日林哲良電匯50萬元至卓芷柔郵局帳戶。

　⒌102年8月2日呈旺公司代理人林哲良取款電匯15萬元予訴外人郭介廷。

　⒍102年8月2日林哲良取款電匯70萬元予訴外人田家企業社。

　⒎102年8月26日林哲良取款電匯500萬元予訴外人凱利建設有限公司。

　⒏102年8月28日林哲良取款轉帳5萬2,000元予訴外人楊文讚。

　⒐102年9月23日卓芷柔以支票開立100萬元至呈旺公司帳戶。

　⒑102年10月14日林哲良電匯44萬3,250元。

　⒒102年12月23日林哲良提款卡提領現金3萬元、3萬元、3萬

　　元。

　⒓103年1月28日林哲良轉帳40萬元。

　⒔103年1月29日林哲良提領現金20萬元。

　⒕103年2月17日林哲良提領現金15萬元。

　㈦原告及陳廖每於99年7月5日以土地法第34條之1規定多數決　方式將松山區房地出售予訴外人陳武明，嗣買賣價金1,374萬1,728元由僑馥公司履保專戶於99年7月28日匯款至系爭永豐銀行帳戶，其中屬於原告分配價金為687萬0,864元。

四、得心證之理由：　　

　㈠原告與卓芷柔就系爭月眉路房地成立借名登記契約：

　⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、106年度台上字第2678號判決意旨參照）。又借名登記契約係著重當事人間之信任關係之無名契約，登記名義人亦有為真正所有權人處理事務之本旨，應類推適用民法有關委任契約之規定。故借名者因信任關係之變更，自得隨時終止借名契約，請求返還借名登記之不動產（最高法院101年度台上字第854號判決意旨參照）

  ⒉經查，原告主張系爭月眉路房地為原告借用卓芷柔名義登記，而原告自98年8月20日購得系爭月眉路房地以來，迄今仍居住在該房地，為該房地之實質所有人等情，為林哲良、卓芷柔所不否認，林哲良於本院行當事人詢問程序時陳稱：系爭月眉路房地確實係原告借用卓芷柔名義登記，由我拿卓芷柔的身分證，將系爭月眉路房地從原告名下移轉登記予卓芷柔，且我有叫卓芷柔去簽字，並告知卓芷柔是原告要借用其名義登記等語（本院卷二第496頁），卓芷柔亦自認：系爭月眉路房地確實係原告借用我名義登記（本院卷二第549頁），足認原告與卓芷柔就系爭月眉路房地成立借名登記契約。而原告已以起訴狀繕本作為終止其與卓芷柔間借名登記契約之意思表示，有起訴狀、送達證書（本院卷一第14頁、第193頁）在卷可按，則本件借名登記契約已發生終止效力，是原告類推適用民法委任及第179條不當得利之法律關係，請求卓芷柔將系爭月眉路房地移轉登記予原告，洵屬有據，應予准許。

　㈡卓芷柔與羅東鎮農會就系爭貸款及系爭最高限額抵押權設定之物權契約並非基於通謀虛偽意思表示：

　⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決意旨參照）。次按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號判決意旨參照 ）。原告主張卓芷柔與羅東鎮農會間之系爭貸款及系爭最高限額抵押權設定之物權契約乃通謀虛偽意思表示，既為卓芷柔、羅東鎮農會所否認，自應由原告就其主張負舉證之責。

  ⒉經查，卓芷柔於102年6月28日填具羅東鎮農會借款申請書，以系爭月眉路房地向羅東鎮農會申請系爭貸款，並於102年7月5日前往羅東鎮農會對保，填寫授信申請書，嗣系爭抵押權於102年7月8日完成設定登記，及羅東鎮農會於102年7月9日轉帳系爭貸款至卓芷柔羅東鎮農會帳戶等情，有羅東鎮農會借款申請書、借款個人資料表、不動產放款值調查報告表、授信約定書、借據、土地及建物第一類登記謄本、卓芷柔羅東鎮農會帳戶交易明細表（本院卷二第243-254頁、本院卷一第177-180頁、第301頁）在卷可憑，且為兩造所不爭執（本院卷二第499-500頁、第549-550頁）。參以證人林淑貞即羅東鎮農會授信人員於本院具結證稱：我是系爭貸款承辦人，我收到借款申請書後，根據申請書上寫的辦理，負責之後的授信作業及對保，我接到該申請書時，上面貸款金額、姓名都已經寫好了，跟我對保的是女生，就是借款人，授信約定書及借據都是借款人卓芷柔親自簽名等語（本院卷二第492-495頁），及卓芷柔於本院所陳：借款申請書、授信約定書、借據上的簽名都是我簽的，只是日期不是我押的，我記得我只有去農會一次，是7月5日這一次，我到的時候林哲良在場，我說原告呢，林哲良說我簽名就好，之後原告會到場，我簽完名就離開了，印章跟權狀都不在我這邊，申請貸款金額也是林哲良跟原告講好，我不知道等語（本院卷二第492-495頁），足見卓芷柔係於102年7月5日親至羅東鎮農會對保，並親自於授信約定書、借據上簽名，顯有借貸之真意，縱未於授信約定書、借據上填寫日期，而交由承辦人員依據申辦進度書寫日期，並授權林哲良決定貸款金額，然不影響其有向羅東鎮農會申辦系爭貸款之真意，亦與一般貸放程序相符，至卓芷柔於系爭刑事案件偵查中所陳述：系爭貸款係為防止其獨吞，所以才設定抵押給其背房貸等語（本院卷一第35頁），至多為申貸之背後動機，無礙卓芷柔前開親自至羅東鎮農會對保，簽立授信約定書、借據，而確有借貸真意之認定。併衡諸羅東鎮農會於審核擔保品即系爭月眉路房地足供清償後，始同意貸放，有不動產放款值調查報告表（本院卷二第249-250頁）附卷可佐，並於取得擔保即系爭最高限額抵押權設定後，本於借貸契約，依約轉帳系爭貸款至系爭羅東鎮農會帳戶。綜觀以上各情，堪認卓芷柔與羅東鎮農會就系爭貸款及系爭最高限額抵押權設定之物權契約，並非基於通謀虛偽之意思表示所為。

  ⒊原告雖主張系爭最高限額抵押權登記申請書於申請登記以外之約定事項，特別約定系爭月眉路房地係卓芷柔所有、卓芷柔將該房地出借等，均需得羅東鎮農會同意，且原告自98年8月20日購得系爭月眉路房地以來，均居住在該房地，則羅東鎮農會，透過系爭貸款徵信調查，已知悉卓芷柔非該房地之真正所有權人，亦無貸款真意，竟仍予核貸，可見係基於通謀虛偽意思表示設定等語，惟前開約定事項（本院卷二第43頁），僅為一般制式之抵押權設定契約書約定事項，無從為不利於羅東鎮農會與卓芷柔之認定；縱羅東鎮農會透過徵信調查知悉卓芷柔非系爭月眉路房地之真正所有權人，惟借名登記之出名人本得有權處分借名登記物，亦無從遽認羅東鎮農會有何明知卓芷柔無借貸之真意，並與卓芷柔相與為非真意之合意。

　⒋綜上，依原告所舉事證，不足證明卓芷柔無借貸之真意，且羅東鎮農會明知卓芷柔無借貸之真意，並與卓芷柔相與為非真意之合意，遑論卓芷柔與羅東鎮農會間就該借貸契約有依約履行，已堪認定，故認卓芷柔與羅東鎮農會就系爭貸款及系爭最高限額抵押權設定之物權契約，並非通謀虛偽意思表示，則原告請求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，並請求羅東鎮農會塗銷系爭最高限額抵押權，及進而代位卓芷柔提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均屬無據，不應准許。

　㈢原告並未證明林哲良、卓芷柔未經其同意擅自辦理系爭貸款，並設定系爭最高限額抵押權：

　⒈按民法第544條規定：受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。是委任人因受任人有上述兩可歸責事由，得請求受任人賠償其因此所受之損害（最高法院109年度台上字第1536號判決意旨參照）。次按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院107年台上字第2320號判決意旨參照）。

  ⒉經查，原告主張林哲良藉代辦系爭月眉路房地借名登記乙事，未將該房地所有權狀交付原告，且原告未授權卓芷柔以系爭月眉路房地向羅東鎮農會貸款，林哲良則為原告保管該房地，詎卓芷柔竟夥同林哲良，擅自辦理系爭貸款，並設定系爭最高限額抵押權，已屬逾越借名登記授權範圍等情，既為卓芷柔、林哲良所否認，依舉證責任分配之法則，自應由原告就其主張之利己事實，先負舉證之責任。惟原告就此並未提出任何事證以實其說，僅援引林哲良於系爭刑事案件中所陳：「（問：被告卓芷柔為何以該屋向羅東鎮農會借款900萬元？答：因為陳昭安說裝潢錢、家具電器錢都不給我了，所以我才申請抵押貸款。」（本院卷一第38頁），然林哲良於系爭刑事案件中自始均辯陳：辦理系爭貸款時，原告有在場同意我貸款等語（本院卷一第47-48頁），尚無從僅憑林哲良陳稱「我才申請抵押貸款」，即遽認林哲良藉保管系爭月眉路房地所有權狀，未經原告同意擅自辦理系爭貸款，並設定系爭最高限額抵押權。

  ⒊反觀原告於系爭刑事案件中陳稱：系爭月眉路房地從頭到尾都是由我居住等語（107他字第1057號卷二第124頁背面），至本院仍自承：自98年8月20日購得系爭月眉路房地以來迄今仍居住在該房地，而羅東鎮農會透過徵信調查，已知悉卓芷柔非該房地之真正所有權人等語（本院卷二第15頁），衡情原告自始均居住於系爭月眉路房地，且羅東鎮農會於系爭貸款徵信調查時，曾派員前往系爭月眉路房地內進行查估，此由羅東鎮農會不動產放款值調查報告表載明：「本擔保物為三層樓透天農舍，雙面臨路，擋土牆、圍牆及前方庭園皆已完成，內部裝潢簡潔高尚，且格局方正，通風良好，空間明亮…」（本院卷二第249-250頁）即明，則原告既均居住於系爭月眉路房地，於羅東鎮農會派員徵信查估時，豈有不知系爭貸款之理，並審酌原告為系爭月眉路房地之借名人即實際所有權人，為避免出名人即卓芷柔任意為處分行為，理應持有該房地所有權狀，原告空言泛稱林哲良藉代辦系爭月眉路房地借名登記乙事，未將該房地所有權狀交付原告，無從遽信，是本件若非原告同意配合提出不動產所有權狀，則出名人卓芷柔焉有可能申辦系爭貸款，故原告主張林哲良、卓芷柔未經其同意申辦系爭貸款，顯有違事理常情，原告復未進一步提出其他具體事證證明其主張為真，自無可採。從而，原告類推適用民法第544條，及依同法第184條第1項前段，第184條第2項、第185條規定，請求卓芷柔、林哲良連帶賠償1,080萬元，均無理由，不應准許。

　㈣原告並未證明林哲良、卓芷柔有為自己之利益使用或擅自挪用系爭貸款之情事：

　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟第277條前段定有明文。次按受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償，民法第542條固定有明文。然此受任人之損害賠償責任，應以受任人有為自己利益使用屬於委任人之金錢者為限，而主張受任人有為自己利益使用委任人之金錢者，自應就此有利於己之事實負舉證之責。

　⒉經查，卓芷柔雖與原告就系爭月眉路房地成立借名登記契約關係，惟未保管其名下系爭羅東鎮農會帳戶，系爭貸款匯入前開帳戶後，係由林哲良保管使用該帳戶，並經手如前開不爭執事項㈥所示款項，為林哲良於本院行當事人詢問程序時陳述明確（本院卷二第497-498頁），林哲良並抗辯係依原告指示提領、轉帳或匯款，前開款項均用於原告身上，或用於支付安農北路房地部分工程款、投資呈旺公司，支應該公司建案之工程款，或購買未完成建案房地銷售、購買原告所需機車及傢俱等情，則卓芷柔既未保管使用系爭羅東鎮農會帳戶，卷內亦無事證可資認定原告就系爭羅東鎮農會帳戶內之款項已與卓芷柔間達成，由卓芷柔出名，而仍由原告管理、使用該帳戶之借名關係事證，是原告主張類推適用民法第542條規定，請求卓芷柔連帶賠償原告1,080萬元，即乏依據；另原告主張與林哲良間，亦有借名登記關係，因林哲良有幫原告保管系爭月眉路房地等語（本院卷二第353-354頁），惟與原告前開所述：系爭月眉路房地從頭到尾都是由我居住等語（107他字第1057卷二第124頁背面）不符，復未提出任何具體事證舉證林哲良有何保管系爭月眉路房地之情，自無從認定原告與林哲良間有何借名登記契約關係，是原告主張類推適用民法第542條規定，請求林哲良連帶賠償原告1,080萬元，亦屬無據。

  ⒊再者，原告固主張卓芷柔、林哲良未將系爭貸款交付原告，並使用或擅自挪用原告之金錢，乃請求卓芷柔、林哲良連帶賠償原告1,080萬元等語，惟就受任人有為自己利益使用屬於委任人之金錢或擅自挪用乙節，僅以卓芷柔羅東鎮農會帳戶交易明細表、取款憑條（本院卷一第301頁、本院卷二第297-311頁）為據，然系爭貸款縱由林哲良提領或轉帳、匯款予原告以外之第三人，尚難僅憑此遽認受任人係為自己利益使用屬於委任人之金錢或擅自挪用。考諸呈旺公司係於102年04月22日核准設立，而卓芷柔羅東鎮農會帳戶支出明細如前開不爭執事項㈥所示款項，均係於呈旺公司設立後之102年7月至103年2月間所動支，此為兩造所不爭執（本院卷二第499-501頁），再稽之原告以名下安農北路房地為擔保品，擔任連帶保證人，與林璟翔共同向羅東鎮農會申請貸款時，於借款個人資料表職業欄位，係填具「呈旺公司之主任，經營開發建設」，有借款個人資料表（本院卷二第261頁）在卷可憑，復佐以原告於系爭刑事案件中曾提出聯強營造事業股份有限公司於102年6月6日與林哲良簽署之「農舍興建讓渡書」，其上記載：聯強公司陳盛添（甲方）願將三星鄉大德段1955地號土地興建農舍權利全部讓渡陳昭安（乙方），並由乙方給付甲方投資前所建築完成之地上物及到場或已簽約付款未到場之工料等新台幣338萬元，乙方代表為林哲良、見證人為林璟翔等情（109偵字第6197號卷二第159頁），足認原告與林哲良於102年間共同投資呈旺公司興建農舍獲利，則林哲良抗辯前開款項係用於投資呈旺公司，支應該公司建案之工程款，或購買未完成建案房地銷售等語，即非無憑；另匯入卓芷柔台灣銀行羅東分行帳戶、郵局帳戶各1筆50萬元部分，林哲良及卓芷柔均辯稱係原告指示林哲良匯給卓芷柔，作為原告向卓芷柔購買傢俱之款項，並提出原告安農北路房地內傢具與卓芷柔家裡傢具對照圖、估價單2紙（本院卷二第515-519頁、第603-609頁）為證，亦難遽認此部分款項係受任人為自己利益使用委任人之金錢或擅自挪用，則原告自始未能舉證證明林哲良、卓芷柔有何為自己之利益使用或挪用系爭貸款之情事，自不符合民法第542條規定之要件，亦無從認定林哲良、卓芷柔有何侵權行為。從而，原告類推適用民法第542條規定，及依同法第184條第1項前段，第184條第2項、第185條規定，請求卓芷柔、林哲良連帶賠償原告1,080萬元，均無理由，不應准許。

　㈤原告依民法第603條、第602條第1項準用民法第478條規定，及依民法第179條規定，請求卓芷柔、林哲良返還系爭應分配款，有無理由？

　⒈按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有物所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託；又寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第589條第1項、第602條第1項前段、第603條分別定有明文。而主張權利或其他法律效果存在者，應就其權利或法律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任。故當事人主張有金錢消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之移轉占有及寄託意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號、99年度台上字第2034號判決意旨參照）。次按主張不當得利之人，須以其受有損害，而對方無法律上之原因受有利益，且其所受損害與對方所受利益間具有因果關係，負舉證之責。給付型之不當得利，應由主張不當得利返還請求權人，就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。

  ⒉經查，原告主張與卓芷柔、林哲良間就系爭應分配款成立消費寄託契約，無非係以林哲良於系爭刑事案件中自承有保管原告之1億餘元等語，及林哲良、卓芷柔曾匯款至原告帳戶等節為據，惟為林哲良、卓芷柔所否認，自應由原告就其與卓芷柔、林哲良間就系爭應分配款已達消費寄託意思表示互相一致負舉證責任。細稽林哲良於系爭刑事案件警詢時，被詢及：「（問：據刑事告訴狀中所述，被告林哲良保管告訴人金錢合計新臺幣8,863萬2,924元，加上（4,500萬元-3,000萬元自在居房價）剩餘新臺幣1,500萬元加上102年1月3日匯款新臺幣275萬，加上99年1月28日新臺幣135萬元，總共新臺幣1億零773萬2,924元…都是給林哲良。告訴人陳昭安指述是否屬實？你做何解釋？）」，係供述：「不屬實」，雖其後表示：「他（指原告）當時確有將新臺幣1億多元存款放在我這保管」，但同時補充：「但這些錢要扣除他在宜蘭地區所購買房產的費用、購買車輛、法院提存款及相關花費。」等語（本院卷二第30-31頁），縱林哲良曾稱為原告保管1億多元，然實難憑此語意容有解釋空間之單方、片面言詞陳述，遽認林哲良與原告就消費寄託契約之必要之點，即系爭分配款之具體金額，已達成意思表示一致，無從逕認林哲良與原告已就系爭分配款達成消費寄託契約之合意；又原告於99年7月28日將系爭分配款匯至卓芷柔名下系爭永豐銀行帳戶後，林哲良、卓芷柔雖曾於101年10月間各匯款700萬元至原告帳戶（本院卷二第51-52頁），然金錢往來之原因多端，或為借貸，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費寄託關係，尚難據此認定林哲良、卓芷柔與原告間就系爭分配款成立消費寄託契約。從而，原告所舉前開證據，仍不足以證明原告與卓芷柔、林哲良間就系爭應分配款有消費寄託意思表示互相一致之合意，故原告依民法第603條、第602條第1項準用民法第478條之規定，請求卓芷柔、林哲良返還系爭應分配款，難認可採。

  ⒊另林哲良於本院抗辯系爭分配款係原告為償還其積欠之借款，並非無法律上原因取得乙節，業已提出經認證之系爭聲明書，及原告向林哲良借款1,400萬元之借據正本各1紙（本院卷一第351-353頁）為證，觀系爭聲明書之認證日期為99年8月23日，可見僑馥公司取得原告同意而於99年7月28日，將系爭松山區房地買賣價金1,374萬1,728元（含系爭應分配款）自履保專戶匯款至卓芷柔名下系爭永豐銀行帳戶後之月餘，原告即與陳廖每共同出具系爭聲明書，並親自前往公證人處進行認證，表示係自願將前開售屋所得匯至系爭永豐銀行帳戶，應認原告係基於自主意思而為給付，故屬給付型不當得利之案件類型，自應由原告就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。原告嗣後空言主張系爭聲明書為通謀虛偽意思表示等語，無從採憑。又前開借據上有原告之親自簽名，可認原告與林哲良間有借貸之真意，雖借據所載日期為101年10月15日，係在系爭應分配款匯入系爭永豐銀行帳戶之後，但借據書寫日期未必等同借貸日期，亦無法排除原告與林哲良有以系爭應分配款抵償借款之合意，而原告就卓芷柔、林哲良無法律上原因受有利益等節，均未提出事證證明之，自難認原告主張卓芷柔、林哲良無法律上原因受有利益為真，故原告依民法第179條規定，請求卓芷柔、林哲良返還系爭應分配款，亦無可採。

五、綜上所述，原告類推適用民法委任及第179條不當得利之法律關係，請求卓芷柔將系爭月眉路房地移轉登記予原告，為有理由，應予准許，逾此範圍，均不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，亦併予駁回之。

六、原告雖聲請傳喚證人即羅東鎮農會徵信人員，欲證明卓芷柔與羅東鎮農會實際上無借貸合意，且羅東鎮農會知悉系爭月眉路房地非卓芷柔所有（本院卷二第502頁），惟卓芷柔有借貸之真意，既經本院認定如前，縱羅東鎮農會知悉卓芷柔僅為系爭月眉路房地之出名人，亦無從證明羅東鎮農會明知卓芷柔無借貸之真意，並與卓芷柔相與為非真意之合意；聲請函調呈旺公司股東名冊，欲證明原告非呈旺公司股東（本院卷二第317頁、第356頁），惟不能證明原告非呈旺公司之投資者；聲請函調卓芷柔名下系爭永豐銀行帳戶交易明細，欲證明卓芷柔將該帳戶款項挪為己用（本院卷二第356頁），惟均不能證明原告主張之消費寄託及不當得利之無法律上原因，故均無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項本文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　月　　20　 　日

　　　　　　　　　民事庭審判長法　官 伍偉華

　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃淑芳 

　　　　　　　　　　　　　　　法　官 夏媁萍　

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林琬儒　　　　　

附表：