臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決
114年度宜簡字第21號
原 告 事事如意國際實業有限公司
法定代理人 黃美玲
訴訟代理人 劉致顯律師
被 告 李國材
訴訟代理人 顏碧志律師
江宇軒律師
上列當事人間給付仲介費事件，本院於民國114年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦定有明文。本件原告起訴時原以李國財及與庭輝仲介開發股份有限公司（下稱庭輝公司）為被告，並聲明：被告李國材應給付新臺幣（下同）476,256元給被告庭輝公司，並由原告受領。嗣於民國114年5月27日本院審理時當庭撤回對庭輝公司之起訴，並變更聲明為：被告李國材應給付476,256元予庭輝公司，並由原告受領（見本院卷第137頁），且為庭輝公司所同意，經核合於上揭規定，自應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）緣訴外人楊坤煌於110年4月7日委託被代位人庭輝公司專任委託仲介出售其所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000○000地號土地（下稱系爭土地），專任委託期間為110年4月7日至同年12月31日止（下稱系爭委託契約），嗣庭輝公司於110年12月30日覓得被告願依楊坤煌之出售條件購地，並簽署不動產買賣意願書（下稱系爭意願書）、權益確認書（下稱系爭確認書），及交付斡旋金支票予庭輝公司代收，庭輝公司已獲楊坤煌之授權不經通知即代收定金，視為被告與楊坤煌間成立買賣契約。因原告於110年12月31日與庭輝公司簽立流通銷售約定書（下稱系爭契約），約定就兩造合作銷售系爭土地取得之總佣收（即買方、賣方佣金總和，下稱系爭總佣收），按原告60％、庭輝公司40％比例分配。
（二）依系爭委託契約第7條第1項之約定，楊坤煌已同意庭輝公司為買賣雙方之代理人，另依同條第2項約定，楊坤煌並同意當買方接受其於系爭委託契約所定之條件時，買賣即為成立，無需另行為同意之表示，而庭輝公司即獲授權，可代楊坤煌收受定金，無需另行通知楊坤煌，因依系爭委託契約第7條第1、2項之約定，視為買賣契約業已成立，買賣雙方即以39,688,000元成交。從而庭輝公司自得依系爭委託契約第4條之約定，請求楊坤煌支付以成交價格39,688,000元之4％計算服務費用即1,587,520元，及依庭輝公司與被告間之權益確認書第3條約定，請求被告以成交價格39,688,000元之2％計算服務費用即793,760元。又依原告與庭輝公司間之系爭契約約定，原告得向庭輝公司請求793,760元之60％服務費用，即476,256元。然因庭輝公司怠於向被告行使權利，至今仍未向被告請求，經再三催告請其向被告行使權利，亦置之不理，被告亦拒絕給付仲介報酬，致使原告無法向庭輝公司請求上開60％之仲介費用分紅，爰依民法第242條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：1.被告應給付476,256元予庭輝公司，並由原告受領。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告於110年12月30日簽訂系爭意願書及系爭確認書時，僅止於委任庭輝公司斡旋，並非要約，且系爭意願書仍定有斡旋期間至111年1月5日24時為止，並約定須經買方接受、簽訂不動產買賣契約書或買方不接受時自動失效。且於簽訂系爭意願書及系爭確認書時，庭輝公司並未告知楊坤煌業已接受價格或代楊坤煌為其他意思表示。縱庭輝公司已得楊坤煌之委任而有同意權，然同意權之行使仍須以意思表示為之，庭輝公司既未向被告為同意之意思表示，原告逕主張楊坤煌已同意，實與系爭意願書為斡旋非要約之性質不合。
（二）又庭輝公司所使用之系爭意願書乃房仲品牌台灣房屋之直營與加盟店之定型化契約，其所使用條款乃制式條款，然被告所簽訂之系爭意願書於特約條款額外註明：「一、需無法定空地比套繪，若有地主需配合解除套繪；二、需有排水」等語，蓋依農業發展條例及農業用地興建農舍辦法之規定，經套繪之土地非解除套繪不得再重行申請建造興建，亦不得分割，且非符合法定條件不得解除套繪，故有否及能否解除套繪及排水，亦影響被告是否成立買賣契約之意願，亦即此乃成立買賣契約之必要之點，在楊坤煌與被告就套繪與排水之意思表示一致前，難謂買賣契約意思表示業已一致，原告主張買賣總價及付款條件一致即認買賣契約成立，亦有未洽。且系爭土地經楊坤煌設有抵押權，尚待與楊坤煌協商抵押權之處理方式，實務上通常係協商以部分價金直接向抵押權人清償，以塗銷抵押權，否則本於抵押權之追及性，縱被告得為系爭土地所有權之移轉，仍受有抵押權之負擔，此亦實質影響價金及付款條件，及影響被告之意願，實難謂就處理方式意思表示前，買賣之意思表示業已一致。
（三）再者，系爭意願書之內容，主要係約定楊坤煌就系爭土地銷售之委託，及被告就系爭土地之斡旋委託，分別對庭輝公司所負之權利義務，關於楊坤煌與被告間就系爭土地買賣本身之權利義務，除就於賣方收受該斡旋金轉作之定金後，買方違約不買或賣方違約不賣而無法簽訂買賣契約時，分別訂有由賣方沒收或加倍返還該已收定金款項之約定，以及由買方負擔契稅、地政規費、印花稅、代書費、貸款等辦理產權登記及抵押設定相關費用之概略約定外，就其餘具體內容，除前所述外，諸如所有權登記時期、標的物點交、價金給付方式、地政士之選定等不動產買賣重要交易事項均未約定，且觀諸被告與楊坤煌各自與庭輝公司簽訂之系爭意願書第4條第1項及系爭委託契約第7條第2項均約定，買賣雙方應於斡旋金轉作定金之日起5日內或依書面所約定之日期出面簽訂不動產買賣契約書，如有可歸責買賣一方之事由，致無法簽訂買賣契約者，得沒收定金等語，可知被告與楊坤煌各自與庭輝公司簽訂上開文件後，被告尚需再簽訂不動產買賣契約書，被告與楊坤煌間才會成立買賣契約，足徵系爭意願書第4條第1項所指「若賣方於期間內接受買方之承購總價款及付款條件時，買賣契約即成立生效」，至多係指系爭土地之買賣預約已成立生效而言，依系爭意願書第4條第1項約定，雙方尚須擇期另行簽訂系爭土地買賣契約之本約，如未依上開買賣預約履行簽訂系爭土地買賣本約之義務，則違約方應負定金遭沒收或加倍返還定金之責。
（四）被告於110年12月30日簽立系爭意願書及權益確認書後，始查知楊坤煌早於110年11月24日已透過仲介21世紀房屋與訴外人游家棟簽訂預約，於111年1月3日簽訂買賣契約，並於111年1月18日由游家棟指定登記予訴外人林怡莉等三人完竣，是楊坤煌顯早已無意透過庭輝公司居間，無對於庭輝公司所居間之賣方之履行意願與能力，並自被告簽立系爭意願書及系爭確認書後不到20日即無從履行。且庭輝公司要求楊坤煌與被告簽訂買賣契約，楊坤煌旋即拒絕，並無代被告斡旋之成效，嗣後楊坤煌委任張靜怡律師協商，亦係被告與張靜怡律師協商，此固屬楊坤煌對庭輝公司違約，於情理上難怪罪於庭輝公司，然客觀上被告與庭輝公司間所約定之報酬，與居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，縱認被告應給付居間報酬，亦應予酌減等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）經查，楊坤煌委託庭輝公司專任居間銷售系爭土地，委託價格為每坪11萬元（含土地增值稅及服務報酬），被告則於110年12月30日與庭輝公司簽訂系爭意願書及系爭確認書時。而原告與庭輝公司曾於110年12月31日簽立系爭契約，約定就庭輝公司銷售系爭土地取得之系爭總佣收，應按庭輝公司40％、原告60％比例分配。楊坤煌未經兩造居間，於111年1月3日出售系爭土地予訴外人林怡莉等人及於111年1月18日完成所有權移轉登記之事實，為兩造不爭執，惟被告仍以前詞置辯。。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民法第242條所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判決意旨參照）。亦即債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為
真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院109年度台上字第123號判決意旨參照）。本件原告既係提起代位訴訟，自須符合民法第242條規定，始得代位行使庭輝公司對於被告之權利，而被告既否認庭輝公司對其有債權，依上開說明，自應由原告就該利己之事實即庭輝公司對被告確有債權存在一事，負舉證之責。
（三）原告固主張楊坤煌與被告就系爭土地之買賣契約業已成立，庭輝公司得依系爭確認書第3條之約定向被告請求服務報酬云云。然觀以被告與庭輝公司間之系爭確認書第3條為「買方（即被告）承諾應於買賣契約成立時，給付成交總價款百分之貳（最高不得超過中央主管機關之規定）之服務報酬予本公司，於簽訂不動產買賣契約時以現金一次給付，絕無異議。若可歸責於買方之事由致無法簽訂契約者，買方仍應依前開約定報酬給付予本公司」（見本院卷第27頁）。則依該條約定中關於「若可歸責於買方之事由致無法簽訂契約者，買方仍應依前開約定報酬給付予本公司」等語之反面解釋，得徵若非可歸責於買方之事由致無法簽訂契約者，買方即無庸依前開約定給付報酬。從而，該條文所稱之「買賣契約成立時」，應係指買賣契約成立且業已簽訂買賣契約始屬之，並非僅被告單純同意承買，即有給付服務報酬予庭輝公司之義務，否則應無另約定「若可歸責於買方之事由致無法簽訂契約者，買方仍應依前開約定報酬給付予本公司」之必要。是原告一再陳稱被告與楊坤煌就系爭土地業已成立買賣契約，被告即應給付服務報酬予庭輝公司，要難認有據。
（四）而庭輝公司於110年12月30日前向楊坤煌回報被告已出價並通知楊坤煌出面簽約，嗣因楊坤煌不賣而另出售系爭土地予他人，致未與被告簽訂買賣契約乙節，業據證人邱益鈞於本院審理時證述明確（見本院卷第153至154頁），依此得見楊坤煌未能與被告就系爭土地簽訂買賣契約，係可歸責於楊坤煌之事由無法而完成簽約，並非可歸責於買方即被告，且此部分之事實亦據臺灣高等法院113年度上易字第983號判決認定在案，有前開判決在卷可參（見本院卷第181至193頁）。是楊坤煌縱已與被告成立買賣契約，然依前開約定，因被告與楊坤煌間並未就系爭土地簽訂買賣契約，被告自無給付服務報酬予庭輝公司之義務。
（五）準此，庭輝公司對被告並無服務報酬之債權存在，原告自無代位行使權利之餘地；是原告主張其得依民法第242條之規定代位行使庭輝公司對被告之債權，即屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第242條之規定，據以請求被告應給付庭輝公司476,256元，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
書記官 林柏瑄