114年度宜簡字第302號

原　　　告　林耀南　　住基隆市信義區崇法街135巷3弄4號

　　　　　　　　　　　送達代收人　郭如玲　　

　　　　　　　　　　　住宜蘭縣羅東鎮公正路338之6號2樓

訴訟代理人　陳敬穆律師

            楊家寧律師

            莊銘有律師

追加原告　　林尚慶　　住宜蘭縣宜蘭市慈雲路21號

　　　　　　林耀清　　住宜蘭縣礁溪鄉踏踏三路68巷8號

　　　　　　林明輝　　住新北市永和區秀朗路二段24巷25弄11

　　　　　　　　　　　　號

　　　　　　林秀珠　　住宜蘭縣礁溪鄉番割田路41之12號

　　　　　　林昌弘　　住基隆市中正區新豐街162巷86號

　　　　　　林威祥　　住基隆市仁愛區南新街180號底二層

　　　　　　林韋宏　　住基隆市中山區復興路209號10樓之3

被　　　告　王明傑　　住基隆市仁愛區仁二路137巷2弄54號

            莊連忠　　住宜蘭縣冬山鄉得安路125巷10號

　　　　　　林素珍　　住宜蘭縣宜蘭市延平路56巷63號

　　　　　　莊得皓　　住宜蘭縣壯圍鄉古結路189號

　　　　　　莊承洲　　住同上

            莊林素真　住宜蘭縣宜蘭市校舍一路83巷8號

　　　　　　許林素雲　住新北市土城區中央路4段438號3樓

兼上五人共同

訴訟代理人　林三仁　　住宜蘭縣宜蘭市延平路38之15號

被　　　告　吳明燦　　住彰化縣埔心鄉新舘路574巷2弄3號

兼 上 一人　

訴訟代理人　吳英俊　　住宜蘭縣壯圍鄉大福路二段150巷17弄                          28號

                      居宜蘭縣壯圍鄉美城二路83巷10號

被　　　告　吳英秀　　住宜蘭縣壯圍鄉大福路二段150巷17弄                          28號

兼 上 一人

訴訟代理人　吳智勇　　住同上

                      居宜蘭縣壯圍鄉美城二路83巷10號

被　　　告　林美華　　住臺南市永康區大同街413巷18弄9號

　　　　　　林夏梅　　住宜蘭縣蘇澳鎮南新路25號

　　　　　　林秋霞　　住臺南市永康區富強路1段93巷6弄28號

　　　　　　林莘芸　　住臺南市安定區港口393號之31

兼上四人共同

訴訟代理人　林有男　　住新北市蘆洲區長安街193巷32號

被　　　告　林秀英　　住基隆市暖暖區國安路30巷34之4號

　　　　　　林阿琴　　住新北市中和區國光街112巷20弄3號3

　　　　　　　　　　　　樓　　　　　　

上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於民國115年5月21日言詞辯論終結，判決如下：

一、如附表所示之地上權應予終止。

二、被告應將坐落宜蘭縣XX市00段000地號土地上，如附表所示之地上權辦理繼承登記後，塗銷地上權登記。

三、原告其餘之訴駁回。　　

四、訴訟費用由原告負擔。 

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，同法第56條之1第1項亦有明定。另按民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人「應共同起訴」者，始足當之。共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106年度台抗字第743號民事裁定意旨參照）。本件原告林耀南起訴時主張其為坐落宜蘭縣XX市00段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，其應有部分僅有6分之1，尚不符合土地法第34條之1第1項規定，其依民法第833條之1規定請求終止並塗銷如附表所示之地上權，被告等應將如附表所示之地上權登記予以塗銷等語，本件因涉及原告人數及持有應有部分是否達土地法第34條之1規定之限制，而屬合一確定之訴訟，經本院發函請追加原告林尚慶、林耀清、林明輝、林秀珠、林昌弘、林威祥、林韋宏表示意見，追加原告林尚慶、林耀清、林明輝、林秀珠、林昌弘、林威祥、林韋宏收受通知後迄未具狀陳述意見，亦未提出拒絕同為原告之正當理由，嗣經本院於民國115年1月6日裁定命系爭土地其他共有人林尚慶、林耀清、林明輝、林秀珠、林昌弘、林威祥、林韋宏應於收受裁定5日內具狀追加為原告，逾期視為已一同起訴（見本院卷㈡第129頁至第131頁），上開追加原告林尚慶、林耀清、林明輝、林秀珠、林昌弘、林威祥、林韋宏均逾期未為追加，故視為已與原告一同起訴。

三、追加原告林尚慶、林耀清、林明輝、林秀珠、林昌弘、林威祥、林韋宏及被告王明傑、莊連忠、吳明燦、吳英秀、吳智勇，經本院合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依兩造之聲請，由到庭之兩造一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告方面：

　㈠系爭土地為原告與追加原告共有，其上設定有林阿丙之不定期限地上權，林阿丙係於38年間與系爭土地所有權人黃阿元設定如附表所示之地上權登記，又如附表所示之地上權設定登記迄今已逾70年，系爭土地上僅存有一屋頂塌陷、殘垣斷壁無足以避風雨之地上物，且地上權人及其繼承人均已不在系爭土地上居住，顯然不符當初設定地上權之目的，倘若任由地上權登記不定期限存續，則此一物權上之負擔，將使系爭土地所有權人無法完整行使權利，依系爭土地登記謄本所載，如附表所示之地上權為不定期限，存續迄今已逾70年之久，且被告等均未有任何利用系爭土地之情，足見地上權設定目的已不復存在，爰按民法第833條之1規定請求終止如附表所示之地上權。準此，如附表所示之地上權既然已可終止，則如附表所示之地上權登記之存在即屬對系爭土地所有權人之妨害，爰按民法第767條第1項中段之規定，請求被告等辦理地上權繼承登記後予以塗銷。

　㈡又本件原告及追加原告本身除了為系爭土地共有人之外，同時也是如附表所示之地上權之繼承人之一(兩造公同共有地上權)。從而，必須全體共有人共同申請始能辦理繼承登記，則聲明應變更為「協同原告及追加原告」為妥。

　㈢聲明：⒈如附表所示地上權應予終止。⒉被告王明傑、林三仁、林素珍、莊林素真、莊連忠、莊得皓、莊承洲、許林素雲、吳明燦、吳英俊、吳智勇、吳英秀、林有男、林美華、林夏梅、林秋霞、林莘芸、林秀英、林阿琴，應就如附表所示之地上權協同原告及追加原告辦理繼承登記後，將如附表所示之地上權登記予以塗銷。　

二、被告方面：

　㈠被告吳明燦、吳英俊則以：不同意原告請求，當時原告說要賣地時要給我新臺幣（下同）50萬元，我母親是大姑，就是大姑這邊全部50萬元，如果原告給50萬元，才同意塗銷地上權等語置辯（見本院卷㈠第404頁、卷㈡第249頁），並聲明：原告之訴駁回。

　㈡被告林秀英則以：我有買下系爭土地，但未辦理過戶，林阿丙是我父親，買地的錢是我出資的，我在該地上並無房屋，親戚在該地上還有房屋，地上權人林阿丙先生(歿)與其配偶林陳阿好女士(歿)共同育有8位子女，分別為長子林金塗(歿)、林火焰(歿)、三子林秋雄(歿)、長女林阿鑾(歿)、次女林素蘭、三女林秀玉(歿)、四女林秀英(林玉子)、五女林阿琴，原告及追加原告等乃是長子林金塗(歿)與其配偶林燕(歿)所生子孫，與地上權人林阿丙係是直系子孫關係，系爭土地(市府重劃前之原地號為宜蘭縣宜蘭市七張字132號) ，雖是登記林金塗名義，後再轉登記於原告及追加原告等名義，但是兩造皆知事實上是在41年間由地上權人林阿丙(因其他子女年紀尚小而暫用長子林金塗名義)向原被設定地上權之地主黃阿元購得，因林阿丙很清楚林金塗好賭成性，擔憂會把土地輸掉，以致全家老少子女無家可居，所以在系爭土地持續設定如附表所示之地上權，林金塗剛從中國海南島的日本軍方除役，回歸宜蘭投靠父母生活不久，尚無經濟能力購得系爭土地，52年間，林金塗已結婚生子，另立家庭，但仍與被告林秀英母親林陳阿好同住於系爭土地的地上建物內，因經常工作不順，面臨經濟壓力而偶需其他弟妹經濟援助，大約在同年某日，被告林秀英突然接獲受驚嚇的母親告知林金塗賭債之債主登門討債，並強調要求必須出售系爭土地予債主作為抵還債務，無力償還賭債的林金塗便在當下隨之允諾債主照辦並將系爭土地權狀交付債主等事件過程，被告林秀英聽聞後，馬上攜帶現4,000元現金，從基隆搭車奔回宜蘭母家，在被告母親面前直接將現金交付林金塗轉交給債主作為買回系爭土地的訂金，也讓其他兄弟姊妹知道這事件的嚴重性，又與其他兄弟姊妹籌湊約70,000元現金，連同已付4,000元訂金作為買回該宗土地價金，當面交付林金塗處理，而林金塗非常肯定答覆沒有其他債務，59年間林秋雄在受雇的新合興遠洋漁船公司安排出航海外捕魚作業時之際，有對被告林秀英論及系爭土地的過戶事情，林秋雄表示等他出航海外捕魚工作回來後，就要請求林金塗將系爭土地歸還過戶給當年有出資協助解決林金塗賭債的兄弟姐妹，被告林秀英隨其應諾，在同年6月全體船員搭乘受雇公司的新海二號遠洋漁船出航捕魚作業不到4個月就在海外發生不幸船難事件，隨船人員包括林秋雄、被告林秀英之夫陳鏞、友人船長全部受難而亡，無法完成林秋雄過戶該宗土地願望，同年間被告林秀英母親林陳阿好、夫婿陳鏞、胞弟林秋雄相繼過世後的某次兄妹聚會時，林金塗與林火焰2位胞兄都有提醒被告林秀英要盡快去過戶系爭土地所有權，尤其林金塗當面表示說：「阿子(林秀英)在所有弟妹中，你們夫妻是拿最多錢出來協助解決大哥的賭債買回土地，也有長期對父母與大家援助很多金錢，是應該將這塊土地過戶給妳才公平，火焰也非常贊同將土地過戶給妳，我有告訴妳大嫂(林燕)，關於土地過戶給妳的事情，也有讓她知道這塊土地的權狀資料全部放置在客廳木櫃下層的舊鐵盒內，若我不在時，妳就找她拿取權狀資料去辦理土地過戶」，接著又說：「現在只剩妳1人要單獨撫養3個小孩，又要工作賺錢維持生活是非常辛苦，是否有考慮將小孩帶回宜蘭老家，讓我們兄弟幫忙照顧 」等關心言語，隔一段時日後，被告林秀英抽空回宜蘭探望因病住進羅東聖母醫院治療的林金塗，他再次當面提醒被告林秀英要盡快去辦理土地過戶，以免爾後與下一代子孫或子孫之間發生產權糾紛，被告林秀英離開醫院後就直接回母家向大嫂林燕要拿取土地權狀資料準備要回去辦理系爭土地過戶，林燕宣稱找不到權狀資料導致無法辦理系爭土地過戶事情，因為被告林秀英必須趕回基隆住處看顧3個孩子，所以事後暫時沒時間繼續追究，80年2月林金塗因病過世，其遺屬理應通知而未通知被告林秀英，共同辦理系爭土地過戶事宜，隔年事後，被告林秀英才意外得知，其遺屬已私下在81年4月7日完成系爭土地繼承登記，被告林秀英由於家庭經濟壓力沈重，必需早晚工作賺錢，無暇專注於此事的處理，尚未與林金塗遺屬處理歸還土地過戶的事情，系爭土地之地上建物門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市00路00號(舊址門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市XX里0鄰0號)，為地上權人林阿丙自建房屋，作為住宅之用，雖在38年以每年支付45元租金，給系爭土地所有權人黃阿元作為設定土地的地上權條件，但是在41年地上權人林阿丙就已經借用長子林金塗名義方式，向黃阿元購得系爭土地，系爭土地的地上建物乃是住過四代子孫的祖厝，52年間以被告林秀英為主要，協同其他兄弟姐妹籌資向長兄林金塗積欠賭債的債主買回系爭土地，才可以讓全家族成員安穩定居，原告及追加原告等是長兄林金塗的子嗣，被告林秀英母親林陳阿好在59年離世前，曾經對身邊子女提過，此厝充滿世代家族親情的溫馨生活回憶，希望能長久保留祖厝，作為緬懷祖親的信物，系爭土地的房屋雖是屋齡老舊的空屋，原本可作為遮風避雨的住所，屋內尚有基本生活所需的衛浴廚具等基礎設備，在多年前的颱風災損後，被告林秀英曾經有雇用工人修繕，偶有回去探親而暫住時，感覺尚稱舒適，至此以後，被告林秀英每年至少回老家1次，首次回去時，發現屋外空地外圍原有種植竹林遭人砍掉，屋門前面曬榖空地被放置大小雜物，屋內衛浴、床具、餐廚器具皆遭人為滅失，繼而屋頂遭受人為鎚破兩個大窟洞，屋內樑柱遭人毀損，此次配合法院勘察現場，才驚現殘垣斷壁的破厝無法居住，同群被告的地上權人林阿丙子嗣，在歷經調解、審庭、勘測現場的多次集聚後，全體共同被告除了極度反對原告的訴訟作為，大家都有共識，願意集資重建此厝，圓滿完成已逝先祖遺願，林阿丙在41年所購得的系爭土地，只是借名登記在林金塗名下，又在52年以被告林秀英為主要，協同其他兄弟姐妹籌錢，向林金塗欠債的債主買回系爭土地，雖然還沒有正式過戶歸還給出資者，但是事實上林金塗已不是真實的所有權人，其遺屬雖在81年4月7日私自完成系爭土地繼承登記，事實上其遺屬只是表見繼承，而沒有真實繼承系爭土地所有權之權利，原告毫無權利提訟終止與塗銷被告等的地上權等語置辯（見本院卷㈠第403頁、卷㈡第207頁至第213-1頁、第249頁至第250頁），並聲明：原告之訴駁回。

　㈢被告林阿琴則以：不同意原告請求，該地是我父親的，原告是我姪子、我大哥的兒子，我自己在系爭土地上並無建物等語置辯（見本院卷㈠第403頁），並聲明：原告之訴駁回。

　㈣被告林素珍、莊林素真、莊得皓、莊承洲、許林素雲、林三仁、吳秀英、吳智勇則以：不同意原告請求，祖父林阿丙有生3個男孩，將系爭土地分成3塊給他們，我父親是林火焰、大伯是林金土、叔叔是林秋雄，不清楚為何叔叔死後財產都變原告的，那塊地本來450坪，每人分150坪，系爭土地原有2分之1是林秋雄的，時間太久了，地政不讓我們查看原始資料，系爭土地的地上權是因大伯很愛賭博，祖父怕他輸掉所有土地，所以將系爭土地設定地上權，怕姑姑們沒地方可住，系爭土地由林火焰、林金土、林秋雄各分3分之1，後來又分成000-0地號，系爭土地則由林金土、林秋雄共有，000-0地號土地就是林火焰持有，目前地上權人就是林阿丙的繼承人，系爭土地上目前都無我們的房子，現有房屋是姑姑們以前居住使用，後來都嫁人了，由林金土、林秋雄及祖母在居住使用，後來林秋雄過世，現都由林金土那房的人居住使用祖厝，林金土那房的人口很多，目前被告林三仁有在整理系爭土地置辯（見本院卷㈠第403頁至第404頁、卷㈡第249頁），並聲明：原告之訴駁回。

　㈤被告林美華、林夏梅、林秋霞、林莘芸、林有男則以：不同意原告請求，答辯同林三仁，原告曾跟其他人提議的，說每個姑姑要給50萬元等語置辯（見本院卷㈠第404頁、卷㈡第250頁），並聲明：原告之訴駁回。

　㈥其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。　

三、本院之判斷：

　㈠原告主張系爭土地為原告、追加原告林尚慶、林耀清、林明輝、林秀珠、林昌弘、林威祥、林韋宏全體共有，系爭土地上設定有如附表之地上權登記，如附表所示之原地上權人係林阿丙，原告、追加原告、被告等均為林阿丙之繼承人，並因繼承關係而繼受如附表所示之地上權，且尚未辦理繼承登記等情，有土地登記第一類謄本、地上權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表收件收據、房捐收據、繼承系統表、建築改良物情形填載表等影本附卷可稽，且為被告等所不爭執，堪信為真實。

　㈡按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1定有明文。究其民法第833條之1立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權，而此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。次按修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1復有明文，故如附表所示之地上權設定日期早於民法第833條之1規定修正前，依前開施行法規定，仍有適用。

　㈢經查，到庭被告等均表示在系爭土地已無其等所有之地上物，又經本院於114年11月18日至現場勘驗，系爭土地之範圍內包含紅磚建物1棟及旁邊竹林，紅磚建物為1層樓平房，已無屋頂，四周有紅磚牆壁，建物內目前無人居住，四周雜草叢生，建物前方有堆置木材，有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可參（見本院卷㈡第5頁至第15頁、第21頁至第26頁），系爭土地上並無原始建築改良物情形填報表所載之竹造建築（見本院卷第21頁），而所留存之磚造建物，亦僅有牆面，並無屋頂，且已殘破不堪，堪認已無法供人使用，則原成立地上權之目的已不存在，且參酌如附表所示之地上權自39間設定後已分別存在70餘年，原告、追加原告長期無法就地上權範圍使用收益，已顯然妨礙原告、追加原告對系爭土地之使用，倘任令如附表所示之地上權繼續存在，勢必將有礙於原告、追加原告對系爭土地之使用，且有害於系爭土地之經濟價值。是以，原告、追加原告請求依民法第833條之1終止如附表所示之地上權，自屬有據。

　㈣按依本法所為之登記，有絕對效力。土地法第43條定有明文。原告、追加原告既係經由繼承先人林阿丙取得系爭土地之所有權，而系爭土地並無登記為被告林秀英為所有權人之一的記載，且被告林秀英亦未能證明確實取得系爭土地之所有權而訴請原告、追加原告為塗銷所有權登記之情事，則被告林秀英之辯解，於法無據，不足為採。

　㈤按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。而地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的，而使用其土地之權，為限定物權，地上權人對於土地得為特定之使用及支配，是地上權之存在自有害於所有權使用收益之圓滿狀態。另地上權消滅後，無論其消滅之原因為何，地上權人自負有塗銷地上權登記之義務，此為法理所當然，民法就此雖未有明文，仍應為肯定之解釋。再因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。從而，本件准許終止如附表所示之地上權之法律關係，已如前述，如附表所示之地上權既經終止，地上權人林阿丙即負有塗銷地上權登記之義務，兩造均為林阿丙之繼承人或再轉繼承人，全體繼承人業依法繼承取得如附表所示之地上權之權利，然迄未辦理繼承登記，亦有土地登記第一類謄本在卷可稽，則原告請求被告等應先就如附表所示之地上權辦理繼承登記後，原告、追加原告公同共有地上權之潛在持分，因其兼具系爭土地所有權人地位，混同消滅，而被告等即負有除去如附表所示之地上權對於系爭土地所有權之限制，原告請求被告等辦理如附表所示之地上權繼承登記後，並塗銷地上權登記，即屬有據。

　㈥按土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記；所有權及地上權之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記，土地登記規則第2條、第4條第1項第1款、第2款定有明文。又土地權利繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請人；繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，土地法第73條第1項及土地登記規則第120條第1項亦有明定。準此，原告既主張兩造均為如附表所示之地上權之原權利人林阿丙之繼承人之一，則原告就如附表所示之地上權之繼承登記本得單獨申請為公同共有之登記，無起訴請求被告等協同辦理之必要。從而，原告起訴請求被告等就如附表所示之地上權協同辦理「繼承登記」，屬欠缺權利保護要件，應予駁回。　

四、綜上所述，原告、追加原告依民法第833條之1規定，請求本院准予終止兩造間如附表所示之地上權，為有理由，應予准許。又原告依民法第767條第1項中段、第759條之規定，請求被告等應就如附表所示之地上權辦理繼承登記後，再予塗銷，亦有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　4 　　日

    　　　　　　　宜蘭簡易庭  法　官　張淑華

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　4 　　日

附表：