智慧財產及商業法院行政判決
114年度行商訴字第52號
民國115年7月8日辯論終結
原 告 香港商庫卡在線娛樂有限公司
代 表 人 朱雅男
訴訟代理人 林志剛律師（兼上一人及次二人之送達代收人）
黃闡億律師
張簡映庭律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 廖承威
訴訟代理人 廖宴冬
參 加 人 宇峻奧汀科技股份有限公司
代 表 人 劉信
訴訟代理人 林佳瑩律師（兼上一人及次二人之送達代收人）
複 代理 人 陳彥龍律師
訴訟代理人 林姿妤律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國114年9月24日經法字第11417305400號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
原告原起訴聲明第二項為：「被告應作成系爭商標異議不成立之處分。」（本院卷一第13頁），於被告為本案之言詞辯論前，在民國115年4月14日準備程序期日撤回該項聲明，被告及參加人均同意（本院卷一第156頁），核於公益之維護無礙，依行政訴訟法第113條第1項、第2項規定，應予准許。
二、爭訟概要：
原告前於111年6月22日以「三國志幻想大陸ORIENT ARCADIA logo」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類之商品及第41類之服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第2292659號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定情形，對之提起異議。經被告審查後，認系爭商標有商標法第30條第1項第10款規定情形，以114年4月28日中台異字第G01120260號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以同年9月24日經法字第11417305400號訴願決定駁回後，向本院提起訴訟，本院認本件判決結果將影響參加人之權利或法律上利益，依職權命參加人參加本件訴訟。
三、原告主張要旨及聲明：
㈠據爭商標僅由無識別性或識別性極低的既有字詞組成，其組合並未傳達出不同的意義或新奇的印象，為其商品/服務的直接說明，難認其具識別性，且其組成字詞為競爭同業所常用，不宜由一人所獨佔，應認據爭商標不具識別性或識別性極低。又系爭商標與據爭商標在整體構造、視覺印象與主要識別字詞上均有明顯差異，其外觀、讀音、觀念皆不相同，並無致生混淆誤認之虞，難認兩者構成近似。而在系爭商標註冊前，原告即已大量使用系爭商標在「三國志幻想大陸」遊戲上，消費者對系爭商標極為熟悉。另原告已獲訴外人日商光榮特庫摩遊戲有限公司（下稱光榮公司）授權使用「三國志」遊戲IP，系爭商標之申請為善意。據爭商標既得與「三國志」商標並存註冊，差異更大之系爭商標更無不得註冊之理，況系爭商標實際使用時無混淆誤認之虞。故系爭商標應無商標法第30條第1項第10款規定之適用。
㈡聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯要旨及聲明：
㈠系爭商標與據爭商標之引人注意並供唱讀之主要中文或中文起首部分，皆同樣以「幻想」、「三國志/誌」作為文字組合，整體予人之觀感印象仍相彷彿，應屬構成近似程度不低之商標。又系爭商標指定使用於第9類之商品，與據爭商標1指定使用於第9類之商品相較，具有共同或關聯之處；系爭商標指定使用於第41類之服務，與據爭商標2指定使用於第41類之服務相較，具有共同或關聯之處。另據爭商標具有相當之識別性，且依現有資料判斷，據爭商標較諸系爭商標為相關消費者所熟悉，應給予較大之保護。綜合判斷，相關 消費者極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，自有商標法第30條第1項第10款規定之適用。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、參加人陳述要旨及聲明：
㈠原處分與訴願決定係在整體觀察原則上結合主要部分觀察原則，以最終影響商標給予消費者整體印象最為深刻之主要部分，認定系爭商標與據爭商標近似程度不低，並未違背整體觀察原則與主要部分觀察原則。又據爭商標中之「幻想」及「三國誌」等詞彙與據爭商標所指定之商品或服務無直接關聯，亦非商品或服務之說明性文字。況且，除兩造商標外，並無第三人同時以「幻想」與「三國志/誌」結合申請註冊商標，故原處分與訴願決定認定據爭商標具有相當識別性，並未違反商標識別性審查基準第4.1.3.1點規定。
㈡截至系爭商標112年4月16日申請註冊時，參加人以據爭商標表彰於遊戲軟體等商品及相關娛樂服務，早已累積將近20年之相關使用事證至今，廣為相關消費者所熟知。而原告所提之證物大多無法證明系爭商標之實際使用情狀，或僅集中於系爭商標申請註冊前之短短1年內。故訴願決定認定於系爭商標註冊時，參加人之據爭商標較為國內消費者所熟悉，並未違反經驗法則。
㈢聲明：原告之訴駁回。
六、爭點（本院卷一第158頁）
系爭商標有無商標法第30條第1項第10款之不予註冊事由？
七、本院的判斷：
㈠應適用之法令：
⒈商標法第50條規定，異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定。系爭商標於111年6月22日申請，於112年4月16日註冊公告，本件並無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故系爭商標有無違法事由，應依系爭商標註冊公告時即105年11月30日修正公布、12月15日施行之商標法為斷（以下僅稱商標法）。
⒉依商標法第30條第1項第10款規定，相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡商標近似暨其近似之程度：
⒈系爭商標係由占圖樣比例極大且略經設計之中文「三國志」、「幻想大陸」，以及於中文背後置入類似長劍、旋渦星系等圖形，於中文下方置圖樣比例極小外文「ORIENT ARCADIA」結合二端呈現箭頭狀細長方外框所組成（如附圖1所示），據爭商標則由未經設計之標楷中文「幻想三國誌」組成（如附圖2所示），二者相較，其組成元素固有是否結合圖形及「大陸」、「ORIENT ARCADIA」文字之不同部分，然其引人注意並供唱讀之主要中文或中文起首部分，皆同樣以「幻想」、「三國志/誌」作為文字組合，整體予人之觀感印象仍相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。
⒉原告雖主張系爭商標為複合圖樣，包括複雜的圖形、英文、大小錯落且經設計的中文字，與單純由未經設計之中文組成的據爭商標相較，二者在複雜度與視覺呈現上差距懸殊，予消費者的整體視覺印象截然不同云云。然我國相關消費者主要使用中文，系爭商標與據爭商標之整體圖樣，對於國內具有普通知識經驗之消費者而言，施以普通之注意關注或事後留在其印象中作為其辨識來源者，係為此二商標之主要中文部分，即「三國志 幻想大陸」與「幻想三國誌」，就寓目印象及唱呼之際給予相關消費者的整體印象，其近似程度不低。
⒊原告又主張其與參加人於該數位服務所陳列之遊戲商品整體畫風、風格不同，發行時間間隔近20年，實殊難想像其消費者有重疊之可能，二者商品之消費族群顯有差異，並無混淆之可能云云。惟本件係比對系爭商標與據爭商標近似與否及其近似程度，與原告、參加人各自使用系爭商標、據爭商標之遊戲及其中故事情節、劇情結構、人物角色、服飾裝備、配音、關卡界面、遊玩方式等無涉，原告此部分比對方式顯有違商標比對判斷原則。
㈢商品/服務是否類似暨其類似之程度：
⒈系爭商標指定使用於第9類之「聲音、資料和影像之記錄、傳輸或複製用裝置和儀器；全球定位系統（ＧＰＳ）設備；電腦及電腦硬體、電腦程式和軟體；行動裝置和電腦的電腦應用軟體；行動裝置用應用軟體；半導體；電路晶片；電腦晶片；ＲＩＳＣ－Ｖ電腦晶片和中央處理器；掃描器（資料處理裝置）；眼鏡和安全護目鏡；立體眼鏡；家用視頻遊戲機的遊戲程式；掌上型液晶顯示遊戲機用錄有程式之電子電路及唯讀光碟；電子出版物；音訊資料、視頻資料、視頻、音樂和影像串流傳輸用電腦應用程式；數位媒體串流裝置；動畫片；視頻、影像和音訊剪輯軟體；時間記錄器；滑鼠墊」商品，與據爭商標1指定使用於第9類之「電腦螢幕顯示器、錄有電腦程式之磁性資料載體、電腦滑鼠、電腦、錄有電腦遊戲程式之磁性資料載體、錄有電腦遊戲程式之光學資料載體、電腦程式、錄有電腦程式之光學資料載體、電腦軟體、編碼卡、磁性資料載體、電腦網路專用儲值卡、光學資料載體、個人數位助理器、電腦用介面卡、電視遊樂器、加速卡、與電腦連用之電子遊樂器、電腦用搖桿、網際網路設備」商品相較，二者或屬電腦硬體、電腦軟體、電腦相關應用商品，或屬電腦介面卡，晶片相關商品，或屬電子訊號、資料、影像傳輸、網際網路有關之裝置，或屬可與電腦、電子遊樂器共同使用之動畫片、時間記錄器、搖桿、護目眼鏡等相關商品，在性質、功能、用途、產製者、行銷管道或場所、消費族群等因素上具有共同或關聯之處。
⒉系爭商標指定使用於第41類之「透過網際網路或電腦網路或電腦資料庫提供不可下載之線上電子刊物；藉由隨選視訊提供不可下載之影片；藉由隨選視訊提供不可下載之電視節目；廣播節目製作；電視節目製作；電腦和視頻遊戲雜誌出版；透過網際網路提供線上遊戲；娛樂；舉辦娛樂活動，不包括電影、表演、戲劇、音樂表演、體育、賽馬、自行車賽、賽船和汽車比賽；藝人表演服務」服務，與據爭商標2指定使用於第41類之「各種書刊、雜誌、文獻之出版、查詢、訂閱、翻譯線上電子書籍及雜誌之出版，電子編輯出版。各種書刊、雜誌、文獻之查詢。舉辦各種講座。教育資訊，休閒娛樂資訊。休閒娛樂活動規劃。園遊會。電腦網路遊樂場，提供電腦及網路設備供人上網之服務，提供線上遊戲服務（由電腦網路），網路咖啡廳。虛擬實境遊戲場。休閒活動資訊。舉辦娛樂競賽。影片、錄影片、碟影片之製作、發行，劇本編寫、改編，音樂錄製、音樂合成，配音製作，舉辦頒獎活動」服務相較，二者或屬雜誌、刊物之提供、出版，或屬舉辦教育、娛樂有關活動，或屬包含影片、電視節目、遊戲等娛樂、休閒及資訊之提供，或屬配合藝人表演所要之劇本編寫、音樂錄製，二服務之性質、內容或目的，在滿足消費者的需求上以及服務提供者、行銷管道或場所、消費族群等其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者/一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，核屬具有高度或相當程度類似關係之商品/服務。
㈣商標識別性之強弱：
⒈「三國」固為中國歷史文化之年代，據爭商標由中文「幻想」、「三國誌」組成，其中「幻想」為既有詞彙，意指空虛而不切實際的想法，「三國誌」則標榜隱喻以三國時代為背景之記事，然整體文字與其指定使用商品/服務之說明無直接關聯，消費者自會將其作為識別商品/服務來源之標誌。又據原告提出答證 2、3商標單筆詳細報表資料（乙證1-6、訴願階段附件3、4），及卷附被告商標有關檢索資料，固顯示分別以「幻想」，或「三國」/「三國志」作為商標或商標之一部分註冊指定於第9、41類商品 /服務獲准註冊之商標，所在多有，惟除二造之註冊案外，並無第三人同時以「幻想」與「三國誌」/「三國志」結合作為商標之情，足見據爭商標具有相當之識別性。
⒉系爭商標由占比極大之中文「三國志」、「幻想大陸」，結合類似長劍、旋渦星系等圖形與下方極小外文「ORIENT ARCADIA」之箭頭狀細長方外框（如附圖1所示），其整體圖樣與所指定使用第9、41類之商品/服務之說明無直接關聯，消費者亦會將之作為識別商品/服務來源之標誌，而具有相當之識別性。
㈤相關消費者熟悉程度：
⒈觀諸參加人提出附件1、2維基百科、百度百科等網頁介紹，附件6至附件8之西元2006、2009、2011年間「巴哈姆特」網站媒體報導文章，附件21「博客來-幻想三國誌5遊戲小說」網頁，附件22之2021年12月間資策會「資策會協助臺灣遊戲IP遊戲跨界媒合催生《幻想三國誌-天元靈 心記》動畫」新聞網頁等證據資料（乙證1-5），顯示參加人於2003年起陸續推出五代「幻想三國誌」及四代外傳之電子角色扮演遊戲，2006、2009、2011年間分別獲得GameStar 最佳企劃、GAME STAR遊戲之星等獎項，並於2018年出版「幻想三國誌5遊戲小說」，2022年推出「幻想三國誌—天元靈心記」動畫，並參照參加人於本院審理時所提之丙證1、2報導、介紹資料，基此，堪認在系爭商標註冊日前，參加人以「幻想三國誌」商標表彰於遊戲軟體、動畫，已為相關消費者所知悉。
⒉系爭商標之使用情形；
⑴原告於異議階段所提答證1三國志幻想大陸各商標設計圖樣，答證2、3「三國志Online及圖」等商標檢索資料，皆非系爭商標使用事證；答證4三國志幻想大陸Google Play商店應用程式、官方網站、YouTube頻道、巴哈姆特討論版網頁截圖，並無日期可稽，Facebook粉絲專頁10月19日簡介，並無相關年份可參，復以該截圖亦無獲悉使用情形；答證5之Google搜尋網頁係以關鍵字查詢之圖片結果，未能證明系爭商標實際使用情形（乙證1-6）。另民國113年6月20日答辯補充理由書（乙證1-9）第11、12頁之西元2023年「青鳥大事記」截圖，部分時間已晚於系爭商標註冊日，第11、13頁「三國志幻想大陸」、「MyCard」網頁截圖則無日期可稽。依前揭事證，尚難審認系爭商標在註冊時已為相關消費者熟悉。
⑵原告於訴願階段所提訴願附件1原處分影本、訴願附件3、4商標圖樣含中文「三國志」及「幻想」之商標檢索資料、訴願附件2、9參加人官方網站上關於「幻想三國誌」系列遊戲之網頁、訴願附件5於STEAM平台檢索「三國」搜尋結果、訴願附件6、7光榮公司「三國志」系列商標及維基百科資料、訴願附件8光榮公司「三國志戰略版」介紹網頁及相關新聞報導、訴願附件10、11「幻想三國誌」系列遊戲之巴哈姆特討論區及Facebook粉絲團，均與系爭商標之實際使用無涉；訴願附件17、18 手機遊戲排行榜未見系爭商標完整圖樣，故前揭事證均無法證明系爭商標於註冊時為我國相關消費者認識之情形。
⑶又訴願附件10、11、15、19「三國志幻想大陸」遊戲之巴哈姆特討論區文章及Facebook頁面、訴願附件12、16「三國志幻想大陸」之新聞報導、訴願附件13 Google 網站檢索「三國志幻想大陸」之Youtube影片清單、訴願附件14、20「三國志幻想大陸」於Facebook之宣傳影片，固可見原告於系爭商標註冊日前已於我國推出「三國志幻想大陸」遊戲，並以廣告文宣、Facebook及YouTube影片等方式行銷宣傳，且大多可見系爭商標，堪認原告有將系爭商標使用於遊戲軟體相關商品及服務，惟數量有限，且時間大多集中在2022年9月至2023年4月間，距離系爭商標註冊日（民國112年4月16日）之期間甚短，尚難認定系爭商標於註冊時業經原告長期廣泛行銷使用已為相關消費者所知悉。
⒊綜上，依現有資料判斷，據爭商標較諸系爭商標為相關消費者所熟悉，應給予較大之保護。
㈥系爭商標之申請人是否善意：
原告主張光榮公司自91年間即申請註冊「三國志」相關商標，並自更早之前即持續推出以三國歷史為主題之「三國志」系列歷史模擬遊戲，原告業經光榮公司授權使用「三國志」相關IP（智慧財產權），系爭商標上之「三國志」實係源自於較據以異議商標更早取得註冊之商標權，原告使用「三國志」字樣有合法之權源，且該權利來源對「三國志」之註冊及使用更早於據爭商標，且系爭商標之構圖元素與文字皆為原創，非惡意仿襲搶註等語，縱然屬實，而可認原告善意申請系爭商標，惟系爭商標有無商標法第30條第1項第10款之不准註冊事由，係以系爭商標與據爭商標為判斷對象，並綜合判斷各項因素，至申請人是否善意申請乙節僅為其中一項判斷因素。
㈦綜合判斷各項因素，系爭商標有商標法第30條第1項第10款本文所定不准註冊之情形：
衡酌原告雖善意申請系爭商標，系爭商標與據爭商標均具識別性，惟兩造商標構成近似程度不低，指定之商品/服務具有高度或相當程度類似關係，據爭商標較系爭商標為相關消費者所熟悉，且據爭商標申請、獲准註冊早於系爭商標。綜合判斷以上相關因素，可認客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標商品/服務與據爭商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。故系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款本文所定不准註冊之情形。
㈧綜上所述，系爭商標有商標法第30條第1項第10款所定不准註冊之情形，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，即屬合法。訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請原處分及訴願決定均撤銷，為無理由，應予駁回。
㈨本件事證已明，當事人其餘主張或答辯，已與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、結論：
依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 7 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳端宜
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
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| 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 |
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 | 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 |
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 | |
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
書記官 邱于婷