智慧財產及商業法院刑事判決
109年度刑智上更(一)字第5號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即被 告 陳焱鼎
選任辯護人 徐仕瑋律師
周芳儀律師
趙昕妍律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院10
7 年度智訴字第4 號，中華民國108 年1 月4 日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第4487號），提起上
訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審（最高法院109年度台上字第2354號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：告訴人心空間文化事業有限公司(址設○○○○○○○○○○○○○○○○○○，代表人謝○○，下稱心空間公司)前於民國100年9月1日與案外人韓國公司A＆C Publishing Co.Ltd (下稱A＆C公司)簽訂「bob International Magazine of Space Design」雜誌(下稱bob雜誌)之臺灣境內自100年9月1日起至109年8月31日止之著作權專屬授權契約。被告陳焱鼎為飛訊流行雜誌社（址設○○○○○○○○○○○○○○○，下稱飛訊雜誌社）之負責人，被告明知bob雜誌係告訴人享有著作財產權之語文、美術著作，未經告訴人同意，不得擅自重製、公開傳輸，被告竟基於出租或銷售之意圖及擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於104年至106年5月間，在上址飛訊雜誌社，未經告訴人同意即擅自將bob雜誌第4系列第1期至第24期之雜誌內容拍照後轉成PDF檔之方式重製成電子檔，並公開傳輸至由飛訊雜誌社開發之「FashionBook」應用程式（下稱FashionBook APP），供不特定人以付費方式加入會員向被告購買之方式，下載前開經重製為電子檔之bob雜誌。嗣告訴代表人謝○○於106年8月間，經客戶告知並提供已下載FashionBook APP及帳號密碼供告訴代表人閱覽時發現，而向警方提起告訴，經警於107年1月30日持搜索票前往上址飛訊雜誌社及不知情負責設計FashionBook APP使用介面之禾東創意公司(址設○○○○○○○○○○○○○，下稱禾東公司)執行搜索，並扣得訂購合約書1本、訂購單8份及亞馬遜網路空間電磁紀錄(內含客戶資料、bob雜誌資料) 1份、光碟(內含FashionBook APP相關美編設計往來E-mail、工作交付檔案) 1片，因認被告涉嫌違反著作權法第91條第2項、第92條之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權等罪嫌等語。
二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求，或其告訴請求經
撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法
第303 條第3 款定有明文，而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）及告訴不合法之情事。次按著作權法第91條、第92條之罪須告訴乃論，此觀同法第100 條本文之規定自明，故該罪係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。再按同法第37條第1項前段規定，著作財產權人得授權他人利用著作。著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，同法第37條第4 項定有明文。因專屬授權為獨占性之授權，係法定代位權之性質，此為強制規定，不得以契約排除之，而非專屬授權人不得對第三人主張侵害著作權之權利。是否專屬授權，依當事人之約定，其約定不明者，推定為未約定專屬授權，即非專屬授權。又獨家授權，並非專屬授權，僅係著作財產權人於授權他人後，同時負有不得再行授權第三人之義務，並未排除著作財產權人自行行使權利，核與專屬授權係指著作財產權人於授權範圍內不僅不得再行授權第三人，其亦不得自行行使權利有別。職是，權利人非著作創作人而為著作權之被授權人，其在第三人侵害著作財產權時，應提出其為專屬被授權人之證明，始得向侵權行為人主張權利。
三、經查：本案告訴人主張其就bob 雜誌獲得A＆C公司著作權之專屬授權，而取得在臺灣地區印製及銷售之權利，並提出㈠西元2011年9月1日告訴人與A＆C公司簽訂之總代理契約書（下稱總代理契約書，見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4487號卷《下稱偵查卷》第61頁）、㈡2014年9月1日告訴人與A＆C公司簽訂之著作授權契約（下稱著作授權契約，見臺灣士林地方法院107年度智訴字第4號《下稱原審卷》第159頁）、㈢韓文版契約（見原審卷第157頁）、㈣bob 雜誌第24期內頁影本（參見偵查卷第226 頁) 、韓國版bob 雜誌第129期（即臺灣授權版第4系列第1期）（證物外放）、臺灣版bob雜誌第4系列第1期（證物外放）、臺灣版bob雜誌第4系列第24期（證物外放）（前開bob雜誌部分，下合稱bob雜誌版權頁）為證。本院逐一審視上開證據如下：
㈠總代理契約書部分：
觀諸總代理契約書之內容，並未記載專屬授權之字樣。又該契約記載「第1條：甲方（即A＆C公司）授權乙方（即告訴人）擁有以下所列圖書（以下簡稱該產品）之中華民國臺灣地區獨家總代理經銷權。第2條：甲方與甲方所有其它地區經銷商不得將該產品暨該產品之任何語言版本及任何形式改編版本銷售給中華民國臺灣地區任何單位或個人。第3條：甲方保證所有該產品絕對不發行任何形式原版暨任何形式改編版本之中文簡體字版本。第4條：乙方保證所有該產品只能在中華民國臺灣地區銷售。......第6條：甲方授權乙方為該產品之臺灣地區著作權擁有法人，如發生臺灣地區任何單位或個人侵犯甲方著作權之情事，乙方得依法全權處理。」依第1條至第4條約定內容所示，僅得認定A＆C公司授權告訴人就該產品享有臺灣地區之獨家經銷權，並非著作權之專屬授權。
㈡著作授權契約部分：
觀諸該著作授權契約之內容，並未記載專屬授權之用詞。又細繹其內容「第一條：甲方（即A＆C公司）授權乙方（即告訴人）擁有以下所列圖書之中華民國臺灣地區獨家著作授權。第二條：甲方與甲方所有其他地區經銷商不得將上列所有圖書暨上列所有圖書之任何語言版本及任何形式改編版本銷售給中華民國臺灣地區任何單位或個人。第三條：乙方保證上列所有圖書，只能在中華民國臺灣地區印製及銷售。第四條：甲方授權乙方為上列所有圖書於中華民國臺灣地區之著作擁有法人，如於臺灣地區任何單位或個人侵犯甲方著作權情事，乙方得提起訴訟救濟權利。」第一條已約明告訴人享有臺灣地區之獨家經銷權，並非著作權之專屬授權，且第三條約定告訴人所取得之授權範圍係「印製」及「銷售」，至第二條僅限制A＆C公司不得在臺灣地區「銷售」該契約所列之圖書，並未限制其在臺灣地區之「印製」行為。因此，雙方僅約定A＆C公司於授權告訴人在臺灣地區重製、銷售後，同時負有不得於臺灣地區再行授權第三人銷售之義務，並未排除A＆C公司以自己名義或A＆C公司其他地區經銷商在臺灣地區重製之權利，核與專屬授權係指著作財產權人於授權範圍內不僅不得再行授權第三人，其亦不得自行行使授權及著作財產權之權利有別。至第四條記載「甲方授權乙方為上列所有圖書於中華民國臺灣地區之著作擁有法人」，應與第一條至第三條之約定綜合判斷，告訴人僅取得在臺灣地區「印製」及「銷售」之獨家經銷權，並非專屬授權。
㈢韓文版契約部分：
此韓文版契約簽立之時間係2018年12月5日，有該契約、翻譯聲明書附卷可參(見本院108年度刑智上訴字第12號卷《下稱前審卷》第275頁)，且為告訴代理人所不爭執(見前審卷第249頁)。告訴代表人雖稱因找不到2014年所簽訂之韓文版契約，所以依照2014年9月1日簽訂之合約內容重新簽訂該契約等語（見前審卷第249頁），然其未能提出任何證據以資佐證。該韓文版契約既於本案案發時間(即104年至106年5月)後所簽訂，自無法作為認定告訴人取得專屬授權之依據。
㈣bob 雜誌版權頁部分：
觀諸bob 雜誌版權頁載明：臺灣專屬經售提供與心空間公司（The exclusive distributorship in Taiwan is offered to ArchiHeart Corporation.），其中「 exclusive」固有專屬之意，然「distributorship」係指經銷，並不等同於著作權之專屬授權，無法認定告訴人取得bob雜誌之專屬授權。
㈤綜上所述，本院審酌前開證據證據，難認告訴人具有bob雜誌之專屬授權，是告訴人自不得以自己名義提起本案告訴。又告訴得委任代理人為之，惟告訴既係向偵查機關申告一定犯罪事實並表示訴追希望之意思表示，是此項意思表示，具有特定代理之性質，以經特別授權為必要，且僅為告訴權人本人之意思所得決定，並無許代理人代為意思決定之餘地。故告訴代理權之得為授與者，自應在犯罪事實已經發生後始得為之，如事前為概括之委任，本人是時尚無取得告訴之權限，自亦無從委託他人代行，因之其告訴並非合法。經查前開著作授權契約第四條雖約定「甲方授權乙方為上列所有圖書於中華民國臺灣地區之著作擁有法人，如於臺灣地區任何單位或個人侵犯甲方著作權情事，乙方得提起訴訟救濟權利」，然該契約簽訂時，本案犯罪事實尚未發生，參諸前開說明，此為事前概括授權，自不生授權之效力，故告訴人亦未依該條規定取得告訴代理權，其所為之告訴並非合法。
四、撤銷改判之理由：
起訴書載明被告涉嫌違反著作權法第91條第2項、第92條之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權等罪嫌。而經本院審理結果認告訴人上揭所列之罪，未經告訴權人合法告訴，依法應為不受理之判決，業詳述如前。然原審認定被告係犯同法第91條第2 項及同法第92條之罪，即有未合，自應撤銷改判，揆諸上開說明，爰為公訴不受理之判決。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條、刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364 條、第303 條第3款，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜
法 官 王碧瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 莊宜諳