112年度刑智上訴字第22號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人

即 被 告  茗星事業有限公司

兼 代表 人  周定榆 (原名周銘彥)

                    

共      同

選任辯護人  范家振律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度重訴字第1號，中華民國112年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第19754、30326號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

周定榆犯如附表二本院主文欄所示之罪，各處如附表二本院主文欄所示之刑，應執行有期徒刑拾月。

茗星事業有限公司之代表人，因執行業務犯食品安全衛生管理法第49條第1項前段之罪，科罰金新臺幣拾伍萬元。扣案之犯罪所得新臺幣伍拾柒萬肆仟參拾捌元，及如附表三編號1至4、6至7、9、13、30至32、34至35、40、42、44至47、49至50、52至58、61所示之物均沒收。

一、周定榆係址設○○市○○區○○路0巷0弄0號茗星事業有限公司(下稱茗星公司)之負責人，負責綜理茗星公司之茶葉原料購買、茶葉之製造、調配及銷售等業務。其明知食品業者不得販賣攙偽或假冒之食品，且應在商品包裝上，據實標示商品之原產地。詎為行銷目的，竟意圖為自己不法之所有及欺騙他人，基於販賣攙偽食品，並就商品之原產國為虛偽標記，以網際網路對公眾散布而詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯意，於民國109年9月29日起至111年8月3日止，向他人購入臺灣及越南生產之茶葉，指示不知情之員工邱冠豪依其提供之配方，於臺灣茶中攙入越南茶，或以越南茶混合越南茶而製造、調配成如附表一所示之品項，再以載有阿里山、杉林溪、福壽梨山、大禹嶺、南投縣鹿谷鄉等臺灣產茶地名之真空袋包裝，而不實標記前開品項均為臺灣茶。復使用不詳設備連結網際網路，以蝦皮帳號「0000000」開設名為「『茗星茶葉』臺灣茶零售批發」之蝦皮賣場(下稱茗星賣場)，於茗星賣場介紹中記載「茗星有著品種繁多的各式各樣的臺灣茶，如令其驕傲的高山烏龍茶、阿里山茶、大禹嶺茶、梨山茶、金萱茶」等語，以成本加計1倍作為售價，指示不知情之員工張郁歆、蔡雨潔、鍾羿男，拍攝前開品項之商品照片並加註「臺灣阿里山茶、杉林溪、大禹嶺」等文字，以如附表一所示商品名稱、售價在茗星賣場上架，而公開陳列攙偽之食品，對不特定多數之公眾佯稱茗星賣場販售之前開品項均為臺灣茶，並指示不知情之員工張方馨於出貨時在茶葉真空袋上張貼其業務上所作成之「原產地：臺灣」之標籤紙後對外販售而行使之，致附表二所示之被害人陷於錯誤，於附表二所示之時間購入各該品項並交付價金。嗣經衛生福利部食品藥事管理署(下稱食藥署)南區管理中心及臺南市政府衛生局於110年10月20日至茗星公司稽查，復經法務部調查局臺南市調查處(下稱臺南市調查處)於111年8月3日，持搜索票至茗星公司位於○○市○○區○○里○○○000之00號之廠房進行搜索，並扣得如附表三所示之物，始悉上情。 

二、案經臺南市調查處移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

    本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述(含書面供述)，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告周定榆於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(參見111年度偵字第19754號卷〈下稱偵查卷〉第318頁、原審卷第209頁、本院卷第371頁)， 並經證人即茗星公司員工邱冠豪於調詢及偵查時(參見法務部調查局臺南市調查處〈下稱調查卷〉第67至75頁、偵查卷第67至71頁)、證人即茗星公司員工張郁歆於調詢時(參見調查卷第171至177頁)、證人即茗星公司員工蔡雨潔於調詢時(參見調查卷第237至242頁)、證人即茗星公司員工鍾羿男於調詢時(參見調查卷第205至211頁)、證人即茗星公司員工張方馨於調詢時(參見調查卷第181至187頁)、證人即被害人陳錦芳於調詢及偵查時(參見調查卷第97至102頁、偵查卷第31至35頁)、證人即被害人曾書怡於調詢時(參見調查卷第157至161頁)、證人即被害人王姵惏於調詢時(參見調查卷第141至146頁)、證人即被害人王谷丰於調詢時(參見調查卷第123至128頁)證述綦詳，且有如附表三編號1至4、6至7、9、13、30至32、34至35、40、42、44至47、49至50、52至58、61所示物品扣案，及蝦皮購物訂單暨訂單翻拍照片(參見調查卷第105至113頁、第133至139頁、第151至155頁、第167至169頁)、茗星公司109年9月29日起之進貨資料暨內部編號報表(參見調查卷第385至392頁)、茶葉代號對應品種、產地一覽表(參見111年度警聲搜字第843號卷〈下稱警聲搜卷〉第42至44頁、第46至47頁)、茗星公司出貨茶葉手寫配方(參見調查卷第55至57頁)、茗星公司賣場販售之商品截圖(參見調查卷第399至406頁)、證人鍾羿男提出之附表一編號3、4、11品項之茗星公司賣場截圖(參見調查卷第235頁)、附表一所示品項之扣案照片(參見調查卷第221至231頁)、茗星公司蝦皮賣場之消費者訂購紀錄(參見調查卷第85至91頁、第365至384頁)、茗星公司之蝦皮出貨紀錄光碟(參見調查卷第59至60頁暨資料存放袋)、行政院農業委員會茶業改良場之茶業產地鑑別報告(參見調查卷第305至306頁、第309頁、第319至327頁、第331至343頁、第347至349頁、第355頁)、臺南市政府衛生局110年10月20日之110年進口茶葉流向及標示稽查專案查檢表(參見110年度他字第6242號卷〈下稱他字卷〉第14至17頁)、茗星公司110年越南原料清單及茶產地標示查檢表(參見他字卷第25頁)、現場稽查照片(參見警聲搜卷第105至106頁)、食藥署110年11月26日FDA南字第0000000000號函暨訂單截圖(參見他字卷第255至264頁)、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司臺灣分公司111年9月15日蝦皮電商字第00000000000號函檢附之蝦皮帳號「0000000」聊聊對話紀錄(參見偵查卷第333至372頁)、茗星公司出貨單(參見調查卷第33至43頁、第47至48頁)、品項F160、F16(附表一編號1、2)配方表暨烘焙法(參見調查卷第49至51頁)、商品標籤(參見調查卷第61至66頁)、臺南市調查處茗星公司販賣茶葉商品彙整資料(參見調查卷第357至361頁)、蝦皮公司蝦皮購物網站帳號「0000000」使用人基本資料(參見調查卷第363頁)、臺南市調查處製作茗星公司販售茶葉商品統計表(參見調查卷第393至395頁)、工商登記公示資料(參見調查卷第407至408頁)、茗星公司茶葉商品成分及烘焙表資料檔案光碟(參見調查卷資料存放袋)、茗星公司臺灣茶、越南茶進貨單、進貨單據(參見他字卷第14至24頁、第26至27頁)、搜索票、搜索扣押筆錄(參見警聲搜卷第109至135頁)等附卷可資佐證，俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪認為真。

(二)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。　　　　　

二、論罪：

(一)法律適用之說明：

  ⒈被告周定榆行為後，刑法第339條之4規定業於112年5月31日經總統公布修正，並自同年6月2日生效，此次修正乃新增該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」規定，就該條第1項第3款規定並未修正，是前揭修正對被告周定榆本案所犯網際網路詐欺取財罪之犯行並無影響，即對被告周定榆並無有利不利之情，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法規定。

  ⒉被告周定榆行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布，於同年8月2日生效施行。刑法第339條之4之罪雖為該條例第2條第1款第1目之罪，然被告周定榆所犯刑法第339條之4第1項第3款之罪，並無該條例第43條、第44條所列加重構成要件或加重其刑事由，故無適用該條例論罪之問題，自無庸為新舊法比較，應逕行適用刑法第339條之4第1項第3款之規定。

  ⒊按食品安全衛生管理法第49條第1項之罪，係以有同法第15條第1項第7款之「攙偽或假冒」行為為構成要件，而所謂「攙偽或假冒」行為，依103年2月5日修正提高食品安全衛生管理法第49條第1項規定刑度之立法理由，是指廠商為降低成本牟利，刻意降低食品販售時標定的品質，而以劣質品或人工原料混充優質品或天然食材，致影響民眾食品衛生安全及消費者權益之行為，攙偽假冒之物質，必較原標示之物質品質為低、成本較廉，致欠缺廠商原所標示之品質。又食品安全衛生管理法第49條第1項衹要有「攙偽或假冒」之行為即成立犯罪，屬抽象危險犯，乃立法者擬制之危險，不以已致生危害人體健康之危險為必要，其規範目的旨在以刑事責任嚇阻攙偽、假冒等危險行為，期產生一般預防作用，法院毋庸實質判斷其行為有無存在危險（最高法院111年度台上字第4272號、110年度台上字第2443號、第2463號判決意旨參照）。又食品安全衛生管理法第15條第1項第7款所謂「攙偽」即「不純」，指在真實的成分外，另加入未經標示的其他成分混充；同款所稱「假冒」則指「以假冒真」，缺少所宣稱的成分而言。

(二)核被告周定榆所為，係犯刑法第255條第1項之商品虛偽標示罪、同法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，及食品安全衛生管理法第15條第1項第7款、第49條第1項前段之販賣攙偽食品罪。被告茗星公司因其代表人即被告周定榆犯食品安全衛生管理法第49條第1項前段之販賣攙偽食品罪，依同法第49條第5項規定，應科以罰金刑。至檢察官起訴書法條雖未論及行使業務登載不實文書罪，然此部分與經起訴論罪之商品虛偽標記罪、加重詐欺取財罪、販賣攙偽食品罪有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，亦經本院告知並予被告周定榆表示意見之機會(參見本院卷第321頁、第361頁)，無礙被告周定榆之防禦權，本院自應併予審理。另本案被告周定榆固亦構成刑法第255條第2項之罪，惟刑法第255條第2項乃擬制之立法體例，屬補充規定，倘其行為同時構成同條第1項之罪者，即應論以該主要規定之罪，無再適用補充條款之餘地，是公訴意旨認被告周定榆上開所為應同時論以刑法第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪嫌，容有誤會。

(三)被告周定榆係以攙偽方式製造、調配、包裝、公開陳列、販賣本案茶葉，因販賣之危害性大於製造、調配、包裝、公開陳列行為，故該等製造、調配、包裝、公開陳列行為應為販賣之前階段行為，已為販賣行為所吸收，僅論以該項之販賣攙偽食品罪；業務登載不實文書後行使，業務登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告周定榆利用不知情之員工邱冠豪、張郁歆、蔡雨潔、鍾羿男、張方馨等人犯本案上揭犯行，係間接正犯。 

(四)被告周定榆自109年9月29日起至111年8月3日為警查獲時止，多次為行銷目的而製造、調配、包裝及張貼標籤不實標記原產地為臺灣之本案茶葉，並於茗星賣場上公開陳列並販賣如附表一所示之商品予不特定之消費者及附表二所示之被害人，而為虛偽標記商品、販賣攙偽食品、行使業務登載不實文書及加重詐欺取財，均係基於同一目的，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距下難以分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，各論以接續犯之一罪。

(五)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之ㄧ行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。本案被告周定榆係出於同一販賣不實標記原產地為臺灣之本案茶葉以營利之意思，其犯意單一，應認屬於一行為侵害不同法益而構成數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

三、撤銷改判理由及量刑審酌事由：

(一)原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①本件被告周定榆尚有張貼不實原產地之標籤於商品包裝上，公訴意旨雖漏未論及，但為起訴效力所及，自應併予審理，原審就行使業務登載不實文書部分未及併論，即有未洽。②被告周定榆於本院審理期間業與附表二編號2所示被害人曾書怡成立調解，並依約給付賠償金，有本院調解筆錄在卷可按(參見本院卷第269頁)，應無庸再宣告沒收此部分犯罪所得（詳如後述），原判決未及審酌而諭知沒收、追徵犯罪所得新臺幣（下同）2,580元，亦欠妥適。③被告周定榆於本院審理時，將未扣案之犯罪所得全數繳交國庫(詳後述)，此部分犯罪所得即已扣案，自無追徵其價額之必要。④扣案如附表三編號6至7、9、30至32所示之物，係供本案詐欺犯罪所用之物，不問屬被告所有，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定諭知沒收；又扣案如附表三編號1至4、13、34至35、40、42、44至47、49至50、52至58、61所示物品，雖屬被告茗星公司所有供本案犯行預備之物而非被告周定榆所有，然被告周定榆為公司負責人，對上開物品應具有事實上之共同處分權，原審均未為沒收之宣告，亦有未合(詳後述)。 綜上各節，被告請求從輕量刑，提起上訴，為有理由；檢察官以原審就如附表三編號1至4、6至7、9、13、30至32、34至35、40、42、44至47、49至50、52至58、61所示物品未諭知沒收，提起上訴，亦有理由，而原審判決既有上開可議之處，均屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告周定榆為茗星公司負責人，負責對外銷售茶葉等業務，從事茶葉販售之行業多年，本應秉持良知及誠信經營生意；詎其為貪圖一己私利，進口越南茶葉加以精製後假冒包裝為臺灣茶葉，而以臺灣茶葉之價格對外販售，使不特定之消費者無從依據標示認識商品品質，雖無證據證明其所銷售之越南茶葉確實對於人體健康有害，惟業已損害市場上之交易安全及秩序，嚴重破壞人我間之互信，影響消費者權益，更顯現被告周定榆之價值觀念偏差，所為實不足取，惟考量被告周定榆於偵查、原審及本院均坦承全部犯行，且被告周定榆於本院審理期間與附表二編號2所示之被害人達成調解，賠償損失，而附表二編號1、3至4所示被害人表示不願追究亦不求償，此有本院公務電話紀錄在卷可參(參見本院卷第267頁)，又被告周定榆於本院審理期間以公司代表人身分繳回全部之犯罪所得，均如前述，足徵其尚知彌補己過，及犯罪動機、目的、手段、危害程度及被告周定榆素行、自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（參見本院卷第372頁）及檢察官之意見等一切情狀，分別量處如主文第二項(附表二本院主文欄)所示之刑，並審酌被告茗星公司依其代表人即被告周定榆犯食品安全衛生法第49條第2項前段之罪之犯罪情節、所害程度、本案所獲利益及營業規模等一切情狀，對被告茗星公司科處如主文第三項所示之罰金，資為懲儆。併斟酌被告周定榆於本件所犯各罪固然侵害不同財產法益而犯數罪，然其詐欺手法均是透過公司網站販售不實標記原產地為臺灣之茶葉商品，並取得價金，時間密接，手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

四、沒收部分:

(一)依刑法第2條第2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。次按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。此為詐欺犯罪關於犯罪所用之物之特別規定，應優先適用。查扣案如附表三編號6至7、9、30至32所示之物，均屬供被告周定榆本案詐欺犯罪所用之物，業據其於本院審理中陳明在卷(參見本院卷第375頁)，不問屬於被告周定榆與否，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定諭知沒收。

(二)扣案如附表三編號1至4、13、34所示之物，係本案遭查獲時，被告茗星公司所有尚未用於製造、調配本案茶葉使用之原料或物，屬被告周定榆供本案犯行預備之物；另扣案如附表三編號35、40、42、44至47、49至50、52至58、61所示之物，係被告茗星公司所有，為被告周定榆製造攙偽食品犯罪所生之物，並為其供販賣攙偽食品及加重詐欺犯罪預備之物，而茗星公司係由被告周定榆所經營，業據被告周定榆於本院審理時供述在卷(參見本院卷第256頁)，故上開物品，被告周定榆具有事實上之共同處分權，均應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。

(三)按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，為刑法第38條之1第5項所明定。查茗星賣場於109年9月29日起至111年8月3日止，販售如附表一所示商品，合計價金為57萬6,618元，此有茗星公司之蝦皮出貨紀錄光碟暨臺南市調查處製作之茗星公司販售茶葉商品統計表在卷可按(參見調查卷第393頁)，為被告茗星公司因負責人周定榆為其實行違法行為，因而取得之犯罪所得為57萬6,618元。惟被告周定榆業與附表二編號2所示被害人曾書怡成立調解，已給付約定之賠償金3,000元，堪認其此部分犯罪所得已全數實際合法發還被害人，當自宣告沒收之數額扣除，是扣除附表二編號2所示犯罪所得2,580元，其餘57萬4,038元則仍屬被告之犯罪所得，而被告於本院審理時，業已將尚未扣案之57萬6,618元犯罪所得全數繳交國庫，此有本院收據1份在卷可參（參見本院卷第343頁）。因自動繳交與沒收仍有不同，為使檢察官日後執行沒收有所依據及使國家最終取得該等不法所得之所有權，應依刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款規定，對被告茗星公司諭知沒收(最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照)。又該部分所得既經扣案，即無不能沒收、不宜執行沒收問題，毋須另為追徵之諭知。

據上論斷，應依修正前智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段(依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。

本案經檢察官林曉霜提起公訴，檢察官粟威穆提起上訴，檢察官劉怡君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　 114 　年　　1　　月　　21　　日

                          智慧財產第四庭

                            審判長法  官　蔡慧雯

                                  法  官　彭凱璐

                                  法  官　李郁屏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　   

附表一：販售商品

 　　　　　　　　　　　　　   

　　　　　　　　　　　　　   

附表二：被害人

 

 

附表三：扣案物

附錄本案論罪科刑依據之法條：

前項之未遂犯罰之。　

刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實

事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文

書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5

百元以下罰金。

刑法第255條

意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他

表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，

亦同。