112年度刑智上訴字第30號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  劉書伶                     

            謝伯彬                     

共      同

選任辯護人  歐政儒律師

            蕭翊展律師

參  與  人  如行若水股份有限公司（原名：護佳國際生醫股份

            有限公司）

代  表  人  劉書伶 

上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度智易字第1號、111年度訴字第130號，中華民國112年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15748號、追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第26937號），提起上訴，本院判決如下：                     

原判決關於劉書伶、謝伯彬被訴違反商標法無罪部分撤銷。

劉書伶共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

謝伯彬共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

一、劉書伶、謝伯彬分別為護佳國際生醫股份有限公司（址設○○○○○○○○○○○○○○，下稱護佳國際公司）之負責人、經理人，二人係夫妻關係，均知悉如附圖一所示註冊/審定號第01913641號之「關立捷GJ＋HAⅡ」商標（下稱本案關立捷商標）係護佳生醫股份有限公司（原名：護佳生醫有限公司，下稱護佳生醫公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記，而取得指定使用於營養補充品等商品之商標權，現仍於商標權期間內，未經護佳生醫公司同意或授權，不得為行銷目的，而於同一商品使用近似於註冊商標之商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞；復知悉護佳國際公司與護佳生醫公司間有關經銷之「關立捷HA飲」商品之經銷契約業已終止，竟仍共同基於行銷之目的而於同一商品使用近似於註冊商標之商標之犯意，未得商標權人護佳生醫公司之同意或授權，即由謝伯彬於民國109年12月中旬，委託不知情之格林企業社印製近似本案關立捷商標之「關益捷HA飲」商品（如附圖二所示，下稱關益捷商標）之外包裝紙盒及標籤，並委由不知情之聯群生技有限公司（下稱聯群公司）提供HA飲之粉狀原物料、配方，再由不知情得力興生技藥業股份有限公司（下稱得力興公司）代工製造「關益捷HA飲」及代購空瓶後貼上前開標籤而完成代工，復由不知情之太冠瑪生物科技股份有限公司（下稱太冠瑪公司）將前開商品裝入前開外包裝盒並打印批號後，送至護佳國際公司位於○○○○○○○○○○○○○之出貨中心存放及發貨。嗣劉書伶、謝伯彬即於110年1月間起至同年4月6日為調查局查獲時止，透過各醫療院所為銷售通路，以護佳國際公司名義，共同行銷販售前開「關益捷HA飲」商品，致相關消費者混淆誤認之虞，侵害護佳生醫公司之商標權。嗣經護佳生醫公司於發現後提出告訴，並經法務部調查局臺中市調查處持搜索票至護佳國際公司前開營業所及出貨中心搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經護佳生醫公司訴由法務部調查局臺中市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、本院審理範圍

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實及論罪為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件被告劉書伶、謝伯彬均未提起上訴，僅檢察官不服原審判決提起本件上訴，並明示僅針對原審判決被告劉書伶、謝伯彬無罪部分，以及被告謝伯彬判決有罪（即偽造文書部分）之量刑部分提起上訴（本院㈠卷第169頁），則揆諸前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於被告劉書伶違反商標法及偽造文書部分、被告謝伯彬違反商標法部分，以及被告謝伯彬偽造文書就原判決所處之刑，不及於原判決所認定偽造文書之犯罪事實、所犯法條（罪名）部分。

貳、有罪部分

一、證據能力部分

　㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件當事人、辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序均同意作為證據（本院卷㈠第174至201頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

　㈡非供述證據部分：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、認定事實所憑之證據及理由（即違反商標法部分）

　  訊據被告謝伯彬對前開犯罪事實坦承不諱（本院卷㈡第91頁）；被告劉書伶固坦承其為護佳國際公司之登記負責人，惟矢口否認有何與被告謝伯彬共同違反商標法之犯行，其辯解及辯護意旨略以：被告等所使用之「關益捷」與本案關立捷商標並不近似，且銷售通路僅限於醫療院所，並無使相關消費者混淆誤認之虞；又被告劉書伶僅為護佳國際公司之掛名負責人，實際上就產品之相關事務、決策均由被告謝伯彬負責，主觀上自無侵害告訴人護佳國際公司商標權之故意等語。經查：

　㈠前開犯罪事實，業據被告謝伯彬於本院審理時坦承不諱（本院卷㈡第91頁），核與告訴人代表人蔡帛霖於調查局、偵查中之指訴情節大致相符（市調處卷第68至69頁反面、偵卷第155至158頁），並有證人即護佳國際公司行政倉管人員陳思郿、得力興公司負責人林崇稼、聯群公司及太冠瑪公司負責人林先文、護佳國際公司業務張家馨、屏東醫院護理師蔡佩燊於調查局或原審審理時之證述內容（市調處卷第71至72頁反面、第73至75頁反面、第83至86頁反面、原審智易卷㈡第67至134頁）、110年1月7日至110年4月1日「關益捷HA飲」銷售紀錄（市調處卷第11至17頁反面）、被告謝伯彬之護佳國際公司名片（市調處卷第33頁）、格林企業社應收帳款對帳明細表（市調處卷第67頁）、聯群公司及得力興公司委託製造代工合約書（市調處卷第76頁）、聯群GJI＋HA plus關益捷飲品食品標示及飲品外包裝（市調處卷第76頁反面、第77頁）、得力興公司銷貨日報表及客戶銷貨簡要表（市調處卷第78頁及反面）、聯群公司及得力興公司回頭車出貨明細（市調處卷第79頁及反面）、手寫會計帳目（市調處卷第80頁）、聯群公司請款單（市調處卷第88頁及反面）、註冊號01913641號中華民國商標註冊證及智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表（市調處卷第122至124頁）、告訴人與護佳國際公司簽立之經銷契約、經銷契約終止協議書（市調處卷第126至129頁）、「關益捷HA飲」商品照片、發票及報銷單（市調處卷第130至133頁、第172至174頁、第178頁）、護佳國際公司「關益捷HA飲」商品銷貨單及發票（市調處卷第133頁）、護佳國際公司網頁列印資料及全球WHOIS查詢系統查詢結果（市調處卷第152至161頁）、「關立捷HA飲」商品照片（市調處卷第175至177頁）、臺灣高雄地方法院及臺灣嘉義地方法院搜索票、法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、（市調處卷第163至165、179至190、200至220頁）、扣押物品照片（偵卷第43至93頁）、護佳國際公司網頁操作錄影光碟及勘驗筆錄（原審智易卷㈠第135至161頁）在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告謝伯彬前開任意性自白與事實相符，應堪採信。

　㈡被告劉書伶雖以前詞為辯，惟：

　⒈如附圖二所示之關益捷商標近似於如附圖一所示之本案關立捷商標，有致相關消費者混淆誤認之虞：　

　⑴所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。而判斷二者有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞（最高行政法院106年度判字第574號判決意旨參照）。

　⑵本案關立捷商標係由上下二排中英文字母所組合而成，其中上排為較淺藍色大寫英文字母「GJ」並以右上角「＋」符號結合「HAⅡ」外文字母，且字母「A」有於字母上方尖角處斜切一小部分為特殊設計，下排則為深藍色中文字「關立捷」(市調處卷第122頁)。而被告等所製造、販賣「關益捷HA」商品所標示之關益捷商標圖樣（如附圖二所示）則係由上下二排中英文字母所組合而成，其中上排為綠色大寫英文字母「GJI」並在「I」字母上方增加「＋」符號結合「HA」外文字母，其旁再增加英文字母「Plus」，下排則為深藍色中文字「關益捷」(市調處卷第172頁)。本案關立捷商標與關益捷商標相較，英文部分皆以「GJ」為字首，字中均有相同之「＋HA」構成之識別部分，僅有無結合「Plus」或「Ⅱ」及關益捷商標之「GJ」後方增加一英文字母「I」之些微差異，故予人主要印象顯著之識別部分「GJ」、「＋」、「HA」部分之外觀上極為近似；中文部分「關益捷」與「關立捷」，僅字中「益」與「立」之些微差異，且中文外觀及讀音極為近似。因此，若將其標示於相同或類似之商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易連貫唱呼之際，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。又依「關益捷HA飲」商品包裝盒上所標示之成分、使用方法、注意事項及「食品」等資訊（市調處卷第173頁），可知該商品之性質係屬提供人類特殊營養素或具特定保健功效，非以治療、矯正人類疾病為目的之商品，與本案關立捷商標所指定使用於第5類之營養補充品等商品相同，兩者於功能、用途、產製者、銷售管道及場所等因素上，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同之商品，堪認被告等在「關益捷HA飲」商品上使用如附圖二所示之關益捷商標圖樣，確有使具有普通知識經驗之相關消費者混淆誤認之虞甚明。　

　⒉被告劉書伶主觀上有與被告謝伯彬共同侵害告訴人護佳國際公司商標權之故意

　⑴按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立（最高法院98年度台上字第8256號判決意旨參照）。

　⑵證人陳思郿於調查局時證稱：護佳國際公司實際負責營運之人是被告劉書伶，而其所負責倉管處所之直屬主管是經理謝伯彬等語（市調處卷第71頁反面），證人張家馨於原審審理時具結證稱：護佳國際公司在我認知裡是由謝伯彬決定如何營運，決定產品部分的是謝伯彬，負責人是劉書伶，護佳國際公司LINE對話群組裡有當時公司的員工都在裡面，謝伯彬、劉書伶也在裡面，該群組內主要就是討論護佳國際公司的銷售、營運，都是討論公司業務的事情等語（原審智易卷㈡第75、97、98、107、108頁），被告謝伯彬亦陳稱：護佳國際公司負責人是劉書伶，我負責產品開發、銷售和訓練業務等工作，劉書伶是負責公司帳務管理等內部行政工作，護佳國際公司主要銷售產品就是關益捷等語（市調處卷第34至35頁）；佐以，被告劉書伶自承：護佳國際公司登記及實際負責人均為我本人，護佳國際公司主要對外銷售品項就是關益捷保健營養食品，謝伯彬未在護佳國際公司掛勞健保，但若客戶對於「關益捷」商品有疑問或提出學術性問題，會由謝伯彬聯繫瞭解後回報，再統一轉達給業務，我和謝伯彬有明確分工，我負責護佳國際公司內部，包含行政、會計、財務，謝伯彬負責護佳國際公司外務，包含分析市場、管理業務、指導公司講師如何進行專業性演講，關於網頁之設置、「關益捷」商品使用之商標及委託代工、配方來源都是屬於公司對外業務，要問謝伯彬才清楚，至於每月銷售「關益捷」商品之業務狀況及業務推廣所遇到的問題，會由我和謝伯彬一起開會討論等語（市調處卷第3頁及反面），足見護佳國際公司之主要營業項目即為「關益捷HA飲」商品，而被告劉書伶不僅為公司登記負責人，並與被告謝伯彬有明確分工，實際負責公司內之行政、會計、財務等內容，且因在護佳國際公司LINE對話群組內，亦有實際參與討論公司內關於「關益捷HA飲」商品之銷售、營運事宜，是被告劉書伶仍辯稱其僅為護佳國際公司掛名負責人等語，顯無足取。

　⑶又本案關立捷商標早於107年5月16日即經獲准註冊公告（市調處卷第122頁），而告訴人與護佳國際公司間之經銷契約係於109年10月13日簽訂，而依經銷契約第1條、第13條，已明確約定告訴人全權交付護佳國際公司經銷之產品名稱為「關立捷（GJ＋Ⅱ）」，且護佳國際公司應尊重告訴人之智慧財產權，對於有關產品的任何技術、商務資料及使用的一切版權通知、文件、商標和其他材料均應妥善保管不得他用（市調處卷第126至127頁）；參以，被告劉書伶陳稱：告訴人與護佳國際公司有於109年10月13日簽訂經銷契約，由護佳國際公司經銷告訴人研發製造之關立捷等保健食品，後於109年12月13日告訴人之新任負責人蔡帛霖找我及謝伯彬終止，我知道告訴人有去申請「關立捷」之註冊商標，當初是謝伯彬有找人查詢過，也有聽謝伯彬轉述告訴人的人有告訴他該公司有去申請「關立捷」商標等語（市調處卷第3頁反面、第4頁），可知被告劉書伶不僅有參與前開經銷契約及後續終止之過程，且經被告謝伯彬告知告訴人有去申請商標一事，被告謝伯彬亦有查詢過告訴人「關立捷」商標之註冊情形。是依前開經銷契約內容既已提及告訴人所授權護佳國際公司經銷之「關立捷」商品係有商標權，以及被告劉書伶所述內容，足見被告劉書伶係知悉原告所授權經銷之「關立捷」商品上所標示之商標圖樣業經獲准註冊公告，被告劉書伶仍辯稱僅知道告訴人有去申請註冊，不知道本案關立捷商標業經獲准註冊公告，顯係避重就輕之詞，尚無足取。

　㈢綜上，本件事證明確，被告謝伯彬、劉書伶之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及撤銷改判之理由

  ㈠論罪部分

　⒈核被告劉書伶、謝伯彬所為，均係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪。被告劉書伶、謝伯彬就本件違反商標法之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告劉書伶、謝伯彬利用不知情之格林企業社、聯群公司、得力興公司、太冠瑪公司實施前揭犯行，為間接正犯。被告劉書伶、謝伯彬未得商標權人即告訴人同意或授權，於同一商品使用近似於註冊商標之商標而販賣，販賣之輕度行為應為使用近似商標之重度行為所吸收，不另論罪。

　⒉按刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第7181號判決參照）。查被告劉書伶、謝伯彬基於行銷之目的而於同一商品使用近似於註冊商標之單一犯意，自110年1月間起至同年4月6日為調查局查獲時止，陸續使用關益捷商標，並販售「關益捷HA飲」商品之行為，係於相近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，且均係侵害告訴人之同一商標權法益，依一般社會健全觀念，客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，論以接續犯之一行為予以評價，較為合理。

  ㈡撤銷改判及駁回上訴之理由

　⒈撤銷改判之理由（即違反商標法部分）

　　原判決認定被告劉書伶、謝伯彬並無違反商標法之行為及故意，固非無見。惟本案被告劉書伶、謝伯彬客觀上確有於同一商品使用近似本案關立捷商標之行為，主觀上亦有基於行銷之目的而於同一商品使用近似本案關立捷商標之故意，業經本院詳述理由如前，原審未詳為推求，而為被告劉書伶、謝伯彬無罪之諭知，自有未洽。檢察官執此為由提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。

　⒉駁回上訴之理由（即偽造文書部分）

　⑴按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院109年度台上字第3982號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。從而，刑之量定係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘法院在法定刑度內酌量科刑，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

　⑵原審就本件被告謝伯彬所犯行使偽造準私文書之罪，於量刑時，業已審酌被告謝伯彬僅因自身與告訴人間之商業糾紛，竟以前述犯行冒用告訴人名義，偽造前述準私文書，造成告訴人及接收該偽造準私文書之人對於文書信賴之損害，所為實屬不該，被告謝伯彬於原審審理中終能坦承全部犯行，犯後非無悔悟之意，且於審理中曾表示和解之意願，但所提和解方案未能被告訴人所接受；兼衡被告謝伯彬之前科素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，於法定刑度範圍內，詳予審酌科刑。經核原審係以行為人責任為基礎，就被告之犯罪情節、刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，量處被告謝伯彬有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，客觀上並未逾越法定刑範圍或顯然失當、濫用權限之情形，核屬原審量刑職權之適法行使，尚與比例原則及罪刑相當原則無違，自不得認其量刑有何違法或不當。檢察官上訴雖指摘：被告謝伯彬偽造告訴人之電子檔案聲明，嚴重打擊告訴人之商譽，復未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，原審量刑實屬過輕等語，核其所指，無非係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，且被告謝伯彬亦於本院審理過程中，與告訴人達成調解，同意賠償告訴人如調解筆錄所示之賠償金額及條件，並有按期履行調解條件及以給付第1、2期款項共計90萬元等情，有本院調解筆錄、114年1月17日刑事陳報狀暨所檢附之網頁資訊、本院公務電話紀錄附卷可佐（本院卷㈡第101至119頁），已無檢察官上訴意旨所稱未賠償告訴人損害之情，是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。　　

　㈢科刑部分：

  ⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉書伶、謝伯彬均知悉商標有辨識商品來源之功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，方得使該商標具有代表一定品質之效果，復知悉所公開使用、販賣者均係仿冒商標商品，竟在經銷合作關係結束後，為貪圖不法利益而販賣仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，行為實屬不該；再考量被告所劉書伶、謝伯彬所為使用、販賣仿冒商標商品之期間雖僅約4個月左右，惟已售出仿冒商標商品數量甚多（市調處卷第11至17頁反面），且扣案侵害商標權之商品數量龐大（市調處卷第186頁反面、第190頁），犯罪情節非屬輕微，而被告劉書伶始終否認犯行、被告謝伯彬犯後終能坦承犯行之犯後態度，參以其等已與告訴人達成調解，同意賠償告訴人如調解筆錄所示之賠償金額及條件，並有按期履行調解條件，業如前述，併參酌其等犯罪之動機、目的及手段、犯罪所生之損害、參與犯罪之程度、被告劉書伶、謝伯彬分別自述碩士畢業、大學畢業之智識程度、現均擔任公司負責人、尚須扶養父母、長輩之家庭狀況等一切情狀（本院卷㈡第86頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

  ⒉本案被告謝伯彬偽造文書經本院上訴駁回（主文第5項）及撤銷改判所處之刑（主文第3項），合於數罪併罰要件，爰本於罪責相當之要求，於定刑外部性界限範圍內，綜合斟酌被告謝伯彬上開二罪犯罪行為均係出於為行銷販售「關益捷HA飲」商品之目的，犯罪時間相近，並考量其各該犯行呈現之整體不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，合併定其應執行刑如主文第7項所示。

  ⒊緩刑之宣告

　⑴查被告劉書伶、謝伯彬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷㈡第27至28頁、33至34頁），素行尚可，且被告謝伯彬於本院審理時業已坦承犯行，已見悔意，而被告劉書伶雖未坦承犯行，然否認犯罪以趨利避害，原係人性使然，尚非用以判斷是否即應以入監執行方式懲罰犯罪，方能生教化警示作用之唯一標準，被告劉書伶既係初犯，因未審慎思慮自己所為，所為固屬不該，惟審酌被告劉書伶、謝伯彬於原審判決後已與告訴人達成調解，並已於調解成立之際，當庭給付第1期賠償金50萬元，並遵期給付第2期賠償金40萬元，且告訴代理人當庭陳稱由法院依法審酌，告訴人亦同意給予被告緩刑或附條件款緩刑等情，有調解筆錄、本院審判筆錄、本院114年2月11日公務電話紀錄各1件附卷可稽（本院卷㈡第87、94頁、第101至104頁、第119頁）；另參酌被告劉書伶、謝伯彬於本件犯行前，並無以相同手法違反商標法或偽造文書而經法院判處有罪之情事，本件諒係因一時失慮，致罹刑章，堪認被告劉書伶、謝伯彬經此偵、審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑各2年、3年，以啟自新。

　⑵又被告劉書伶、謝伯彬雖已與告訴人達成民事調解，惟就調解成立金額尚有如附件㈢至㈣所示各分期賠償未全數履行完畢，為督促被告劉書伶、謝伯彬遵期履行賠償告訴人，達到弭平告訴人所受損失，另審酌被告劉書伶、謝伯彬法治觀念有待加強，為警惕被告劉書伶、謝伯彬日後應審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第3款、第8款規定，以被告劉書伶、謝伯彬尚未履行完畢之調解金額及給付方法（詳如附件㈢至㈥所示）為緩刑宣告之附帶條件，並命被告劉書伶、謝伯彬應於本判決確定之日起1年內，參加法治教育2場次，以使被告劉書伶、謝伯彬培養正確法律觀念，以收矯正被告及社會防衛之效。又被告劉書伶、謝伯彬應執行刑法第74條第2項第8款所定之必要命令，故依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知應於緩刑期間付保護管束。倘被告劉書伶、謝伯彬於本案緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收

　㈠應宣告沒收之物

　　按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。本件扣案如附表編號18、19、25、31至34、57、58所示之物，均為本案侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依上開規定予以宣告沒收。至如附表其餘編號所示之物，或非被告劉書伶、謝伯彬所有之物，或無證據證明係被告劉書伶、謝伯彬供本案犯罪所用之物，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

  ㈡犯罪所得部分

　⒈按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第2項、第3項分別定有明文。又財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項亦分別定有明文。次按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號刑事判決意旨參照）。再按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上並未履行、或僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵（最高法院113年度台上字第1657號刑事判決意旨參照）。經查：

　⑴被告劉書伶、謝伯彬係以護佳國際公司名義對外銷售「關益捷HA飲」商品，而被告劉書伶、謝伯彬均供稱：販賣「關益捷HA飲」收取之貨款都歸於護佳國際公司設於中國信託商業銀行三民分行之帳戶中，獲利均歸於護佳國際公司等語（市調處卷第6頁反面、第37頁），足見本件被告劉書伶、謝伯彬所為違反商標法之犯行，其不法犯罪所得係由護佳國際公司所取得。

　⑵依護佳國際公司110年1月7日至110年4月1日「關益捷HA飲」銷售紀錄（市調處卷第11至17頁反面）所示，其銷售「關益捷HA飲」之銷售金額固為11,268,604元，惟被告劉書伶供稱：客戶如果有按時付款，都會有5％的折價，所以金額要再乘以0.95，應該是10,705,173元，販賣「關益捷HA飲」收取之貨款都歸於國際護佳公司設於中國信託商業銀行三民分行之帳戶中等語（市調處卷第6頁反面、第7頁反面），被告謝伯彬供稱：對於銷售明細沒有意見，但這只是銷售金額不是實收金額，我們都常都會折讓或搭售給醫療院所，實收金額約85折至9折之間等語（市調處卷第37頁反面、第38頁），足見前開銷售紀錄上所載之銷售金額應非護佳國際公司實際銷售「關益捷HA飲」之所得金額，以有疑唯利被告原則，應認販賣「關益捷HA飲」之不法犯罪所得為9,578,313元（計算式：11,268,604元×0.85＝9,578,313元)。至辯護人雖主張該等犯罪所得應扣除成本等語，惟揆諸刑法沒收新制之立法意旨揭示「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取總額原則，是前開不法犯罪所得，自無庸扣除成本。

　⑶參與人即護佳國際公司因被告劉書伶、謝伯彬違反商標法之實行違法行為無償取得犯罪所得9,578,313元，業經本院認定如前，依首揭法律規定，本院認護佳國際公司有參沒收程序之必要，故依職權裁定命第三人護佳國際公司應參與本案沒收程序（本院卷㈠第490頁），合先敘明。又依全案卷證雖無從查悉告訴人全部受害數額，然告訴人已就受害數額與參與人、被告劉書伶、謝伯彬以300萬元成立調解，並同意放棄其餘民事請求（參調解筆錄第2條），縱告訴人全部受害數額高於300萬元，亦可認告訴人有免除參與人、被告劉書伶、謝伯彬該部分債務，故上開調解金額300萬元，應認告訴人係就全部受害數額與參與人、被告劉書伶、謝伯彬成立調解。再者，參與人、被告劉書伶、謝伯彬已依調解筆錄遵期給付告訴人90萬元，已如前述，且卷內並無相關事證或經渠等提出證據釋明已提前給付其餘分期金額，應認告訴人僅屬部分受償，則參與人、被告劉書伶、謝伯彬能否確實履行償付完畢既未確定，縱告訴人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調解完全回復，被告劉書伶、謝伯彬犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得及犯罪所得扣除和解金額之差額，仍應諭知沒收、追徵（即前開最高法院意旨）。從而，本院對於參與人前開犯罪所得9,578,313元，扣除調解金額300萬元後之差額為6,578,313元（計算式：9,578,313－300萬＝6,578,313元），調解金額300萬元中之210萬元係尚未實際給付之調解金額仍應諭知沒收，是本案犯罪所得合計8,678,313元（計算式：210萬＋6,578,313＝8,678,313元），其中104,170元業據扣案（市調處卷第195頁），其餘8,574,143元則未扣案，均應依刑法第38條之1第2項、第1項規定，就參與人因而取得之財產上利益宣告沒收如主文第8項所示，並依同條第3項規定，就未扣案部分諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至檢察官執行沒收時，參與人、被告劉書伶、謝伯彬如已另再行給付或有其他實際發還款項，應由檢察官另行扣除，附此敘明。

　⒉復按刑法沒收新制，關於沒收之對象包括第三人取得之犯罪所得，其立法目的乃在於澈底追討犯罪所得。沒收新制復有犯罪所得發還被害人之規定，以填補被害人之損失，而兼顧被害人之權益。倘沒收全部犯罪（物）所得，有過苛等之特別情況，得依刑法第38條之2第2項「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」之規定，以為調節。亦即適用上述過苛調節條款規定，必須「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」，或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，始得為之。而沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，並非行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與審酌量刑輕重有關之事項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形。上開事項之認定，由事實審法院就個案具體情形，依職權審酌裁量。……至於受宣告沒收之對象為法人之場合，關於過苛調節條款之適用，就有無過苛之虞、是否欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微等節，其判斷標準固與自然人之情形相類。惟有關「為維持受宣告人生活條件之必要者」之適用，依立法意旨係指免於受宣告人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，「以保障人權」。又人權若專屬於自然人者，則法人並不得享有(參見德國基本法第19條第3項規定：只要符合該人權本質，國內法人亦享有之）。而生存權乃專屬自然人之人權，則於法人之場合，並無維持受宣告人之生活條件之必要可言，尚難逕以維持法人之生活條件即營運為由，遽認符合過苛調節條款之要件（最高法院113年度台上字第4709號刑事判決意旨參照）。本案犯罪所得業經認定如前，審酌本案告訴人與參與人、被告劉書伶、謝伯彬之調解金額與不法犯罪所得數額間差距甚大，且已售出仿冒商標商品數量甚多（市調處卷第11至17頁反面），並無犯罪所得價值低微之情形，基於沒收新制在於澈底剝奪犯罪所得，宣告沒收自具有刑法上之重要性，而卷內亦無相關事證證明宣告沒收有過苛之虞，益徵無適用刑法第38條之2第2項規定之餘地。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告劉書伶另基於行使偽造準私文書之犯意，未經告訴人之同意或授權，於110年1月8日至110年1月19日期間，在護佳國際公司營業處所，利用護佳國際公司網站（http//：www.hujia.tw)，擅自張貼告訴人之名稱、告訴人之商標、網頁內之產品為告訴人之「關立捷」產品（點選後購物車顯示「關益捷口服玻尿酸」），復在網頁以告訴人名義張貼「假訊息 澄清聲明公告」、「近期有人員假冒本公司員工，請各位消費者小心留意避免上當」之標題及「感謝各位消費者的支持....並且也開始年終特惠2000元/盒...買2盒送3盒，如果您有意願購買，歡迎直接致電00-00000000購買，切勿相信近期市場自稱公司員工之人員...」、「護佳國際2020年12月1日正式營運」、「護佳生醫有限公司未來是走上市上櫃的準備，所以我們現階段擴大營運，護佳生醫專注在研發製造生產，護佳國際為市場銷售的經銷，未來所有業務同仁都會歸屬於護佳國際來為各院長您繼續服務」，即在護佳國際公司之網站內容使用告訴人之名義發布不實消息，參雜對護佳國際公司有利之消息（告訴人無年終特惠專案、該網頁刊登之離職員工姓名為告訴人在職員工），足生損害於告訴人。因認被告劉書伶所為，係涉犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌。　　

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例要旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

三、本件公訴人認被告劉書伶涉有前開與被告謝伯彬共同為行使偽造準私文書之罪嫌，無非係以被告劉書伶、謝伯彬之供述、告訴人代表人蔡帛霖之證述、護佳國際公司網頁內容資料等為其論據。

四、訊據被告劉書伶人固坦承有其為護佳國際公司之登記負責人等情，惟堅詞否認有何與被告謝伯彬共同偽造文書之犯行，其辯解及辯護意旨略以：護佳國際公司網站內容均為被告謝伯彬所負責，被告劉書伶並不知情，亦未參與等語。經查：

　㈠護佳國際公司網站（http//：www.hujia.tw)上有以告訴人名義、商標張貼如前開公訴意旨所指之內容，為被告劉書伶所不爭執（本院卷㈠第173至174頁），並有護佳國際公司網頁列印資料、全球WHOIS查詢系統查詢結果、護佳國際公司網頁操作錄影光碟及勘驗筆錄在卷可稽（市調處卷第152至161頁、原審智易卷㈠第135至160頁），此部分事實，應堪認定。

五、綜上所述，本案僅能證明被告謝伯彬有在護佳國際公司網站上張貼前開內容及訊息，然被告劉書伶並非護佳國際公司網站之管理人，並無證據證明被告劉書伶知情或參與被告謝伯彬之行使偽造準私文書犯行。是依檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告劉書伶就行使偽造準文書部分之有罪心證。本案不能證明被告劉書伶犯罪，揆諸前揭說明，依法自應對被告劉書伶為無罪判決之諭知。　

六、駁回上訴之理由：

    原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告劉書伶犯罪，而對被告劉書伶為無罪諭知，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，依法核無不合。檢察官提起上訴意旨略以：被告劉書伶為護佳國際公司網址之註冊人，聯絡信箱「○○○○○○○○○○○＠gmail.com」之前3英文字亦為被告劉書伶之名字翻譯，倘被告謝伯彬綜理上開網站之規劃、設計、撰寫，自無需設定被告劉書伶之電子郵件信箱做為聯絡方式，是以被告劉書伶應有參與其中而涉有行使偽造私文書罪嫌，爰請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。惟按證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原審參酌卷內相關證據而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告劉書伶有公訴意旨所指共同為行使偽造準文書之犯行，其得心證之理由已為說明，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨指摘各點，無非係就原審職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復為不同評價，其上訴理由所指摘部分，均經本院就被告劉書伶應為無罪諭知之理由說明如上，檢察官未提出其他不利於被告劉書伶積極證據或補強證據供本院調查審酌或證明被告劉書伶確有如公訴意旨所指犯行，仍執前詞指摘原判決此部分不當，尚非可採，難認其上訴為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　  27  　日

                          智慧財產第三庭

　　　　　　　　            審判長法  官　張銘晃

　　　　　　　　　　　            法  官  彭凱璐

　　　　　　　　　　　            法  官　林怡伸

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　6 　　日

                                  書記官  鄭楚君

附錄本案論罪科刑法條全文：

商標法第95條

未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

附件：

附圖一：

 

附圖二：（市調處卷第172頁）