114年度刑智上易字第18號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  陳姜豪                       

一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。查：本件經審理結果，認原審以檢察官所提出之事證，至多僅能證明被告陳姜豪有陳列、販賣仿冒如附表所示「POLI」商標圖樣（下稱系爭商標）之玩具車商品（下稱系爭商品），然不足以證明被告「明知」系爭商品為侵害商標權之商品，亦無其他具體事證足以佐證，無從形成被告有如起訴書所載犯行之有罪確信，而為被告無罪之諭知；並說明扣案系爭商品共144件為侵害商標權之商品，應依法諭知沒收；至被告販賣仿冒商標商品之所得新臺幣（下同）530元，非屬犯罪所得，不予宣告沒收等情。經核其認事用法均無違誤，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

　㈠系爭商標雖於民國105年5月1日始申請設立登記，然在玩具界屬知名商標。被告係娃娃機店業者，店內擺放供消費者夾取之商品又以玩具為主，對於系爭商標圖樣已難諉為不知。被告又坦承系爭商品每件進價僅20餘元，而經商標權人合法授權之相同商品價格約299元，兩者有相當之價差；其次，系爭商品之外包裝並無商標權人授權之記載或雷射標籤，被告自可輕易辨別系爭商品為仿冒商標商品。

　㈡被告明知系爭商品為仿冒商標商品，仍陳列於夾娃娃機內供不特定人夾取牟利，已涉犯商標法第97條前段罪嫌。原判決認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法之裁判等語。

三、本院補充駁回上訴之理由：　　

　　按所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實（在本件即為販賣仿冒他人商標商品之事實），明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號刑事判決意旨參照）。申言之，行為人對於其販賣之商品係仿冒他人商標商品之犯罪事實，須具有明知與有意使其發生之直接故意，而主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證據不足證明主觀犯罪構成要件事實，應為有利被告之認定。本件上訴意旨指稱被告明知系爭商品為仿冒商標商品，所為涉犯商標法第97條前段罪嫌等語，為被告所否認，並辯稱其並不知有系爭商標之存在，亦不知系爭商品為仿冒商標商品等語，是本案應審究者為，依卷存事證得否認定被告「明知」系爭商標。經查：

  ㈠本件被告自111年6月底起，在其所經營位在○○市○○區○○路000號旁之夾娃娃機台內，公開陳列系爭商品，並以1次投幣10元之方式，供不特定人夾取（另設有保證夾取金額180元）。嗣員警進行蒐證後，於同年12月14日持搜索票前往前開店內執行搜索，查獲扣案系爭商品共144件（含員警蒐證所得之商品1件）等情，業據被告自承在卷，並有租賃契約書【內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊刑案偵查卷宗（下稱警卷）第8頁】、前開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據（警卷第15頁至第19頁）、現場蒐證照片（警卷第24頁至第26頁）等資料在卷可憑，並有扣案系爭商品共144件可佐；而觀諸卷附現場蒐證照片中系爭商品照片（警卷第24頁至第26頁），可知系爭商品外包裝盒確實印有系爭商標圖樣，經送鑑定結果，確屬仿冒商標商品，且類似之真品零售價1件約為299元等情，亦有授權書（警卷第22頁）、鑑定報告書2紙【臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第3263號卷（下稱偵卷）第19頁至第20頁】附卷可參，固堪認被告在上開夾娃娃機台內所陳列、販賣之系爭商品確實非商標權人授權製造之商品，惟依起訴意旨所舉前開事證，尚無從認被告主觀上有明知為侵害商標權之商品，仍將之陳列、販賣之直接故意。

　㈡再者，依被告所提出購得系爭商品之網路賣場網頁列印資料（偵卷第41頁），顯見該網路賣場銷售之卡通系列商品甚多，且均未標明是否為正版授權商品；另依被告提出與前開網路賣場賣家之對話紀錄及出貨資料（警卷第10頁至第11頁），亦未見任何說明商品來源、授權之記載，則被告辯稱其主觀上不知「POLI」圖文為系爭商標圖樣，亦不知系爭商品乃仿冒商標商品等語，亦非全屬無據。

　㈢上訴意旨雖以：系爭商標在玩具界屬知名商標，且被告於所經營之娃娃機店內擺放供消費者夾取之商品係以玩具為主，被告對於系爭商標圖樣已難諉為不知云云。經查，所謂著名商標（即上訴意旨所稱「知名」商標），係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者（商標法施行細則第31條規定參照）。易言之，商標所表彰之識別性與信譽如廣為「相關消費者」所普遍認知，始得認定該商標為著名商標，而得受商標法相關法令保護，上訴意旨雖指稱系爭商標在玩具界屬著名商標，然並未提出相關事證佐證系爭商標業經商標權人長期廣泛持續行銷使用於註冊之玩具等商品，其所表彰之信譽及品質已為我國相關事業或消費者所普遍認知，而達著名商標之程度，是上訴意旨此部分所指，即屬無據。又被告雖為經營娃娃機台業者，然終非以出售玩具為業之玩具零售業者，自難以上情即認被告主觀上已「明知」系爭商品為侵害商標權之商品；上訴意旨雖又以：系爭商品每件進價僅20餘元，與類似真品價差甚大，且外包裝並無雷射防偽標籤云云，惟參酌一般網路購物平台或私人販賣之商品，亦常有清倉拍賣、削價競爭等商品販售策略，網路店家或個人賣家因無實體店面及人事成本較低之考量，或僅為個人經營非大盤商經營，亦常出現商品售價遠低於實體店面之情形，被告自無從單以商品之售價即判定是否為仿冒商標商品；況被告是否確知「POLI」字樣為註冊商標，尚有疑義，自無從以其並未特別留意正版商標授權商品之細節特徵，即認其主觀上有所明知，上訴意旨前開所指，尚嫌乏據。

  ㈣綜上所述，本案僅能證明被告確有陳列及販賣系爭商品，然無法證明被告有何明知為侵害商標權商品而陳列、販賣之主觀犯意。是依檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告之有罪心證。本案不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依法自應對被告為無罪判決之諭知。

四、原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書論敘得心證之理由，以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨所指，業經本院就起訴書所列證據及卷內訴訟資料，逐一調查剖析，仍無從獲得有罪之心證，並經原審詳為指駁及本院補充理由如上，且無新事證，證明被告有公訴意旨所指違反商標法犯行，檢察官上訴仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，就相同證據為不同評價，任意指為違法，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

    逕為一造辯論判決。　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。　

本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官林慧美提起上訴，檢察官朱立豪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　20　　日

                          智慧財產第三庭

                            審判長法  官　張銘晃

                                  法  官　彭凱璐　　

                                  法  官　李郁屏

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　24　　日

                                  書記官　張玫玲　　　　

附表

附件

113年度智易字第11號

公　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官

被　　　告　陳姜豪　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3263號），本院判決如下：

陳姜豪無罪。

扣案仿冒「POLI」商標權之玩具車壹佰肆拾肆件均沒收。

一、公訴意旨略以：被告陳姜豪明知商標註冊審定號01767333及其商標圖樣字樣，係商標權人韓商‧羅伊視效動漫有限公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標使用權，登記使用於玩具公仔、玩具車等商品所屬商品類別，現仍在商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得在同一或類似之商品上使用相同或近似之商標圖樣。竟仍基於販賣仿冒上開商標商品之接續犯意，透過不詳賣家，購得POLI商標玩具車之仿冒商標商品，於民國111年6月間起，在其所經營位於○○市○○區○○路000號旁之夾娃娃機店處，以經營夾娃娃機台之方式，公開陳列POLI商標玩具車之仿冒商標商品，並以1次新臺幣(下同)10元之方式，供不特定人夾取牟利，另設有保證夾取金額，俟顧客投幣累積至其指定之保證夾取金額後，便可直接購買(夾取)該項商品。嗣經警方於111年8月27日以90元購得該仿冒商品，經送鑑定後，確認為仿冒商標商品。因認被告所為，係犯商標法第97條前段之販賣仿冒商標商品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信，基於無罪推定原則，即不得據為不利被告之認定，應由法院諭知被告無罪之判決。

三、公訴意旨認被告涉犯販賣仿冒商標商品罪嫌，無非以被告之供述、租賃契約、警方夾取選購之照片、搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、伯寶行股份有限公司鑑定報告、商標單筆詳細報表等資料為其論據。

四、訊據被告固坦承出售前揭商品之事實，然否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我是向「頂上精品」批發商進貨，我購買的商品很多，我知道商品會有商標權，但我會盡量挑選不是我認知商標的商品，而「POLI」是西元2016年才成立的商標，客源是幼幼兒童，知名度不高，我完全不知道扣案玩具車有商標權，才會未確認其是否仿冒商標商品，我是在不知情下販售扣案玩具車等語。經查：

㈠、本案商標註冊審定號01767333號之POLI商標圖樣為韓商‧羅伊視效動漫有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於玩具公仔、玩具車等相關產品，現仍在商標權期間內；而被告自111年6月底起，在其所經營位在○○市○○區○○路000號旁之夾娃娃機台內，公開陳列仿冒韓商‧羅伊視效動漫有限公司上開商標之玩具車商品，並以1次投幣10元之方式，供不特定人夾取，另設有保證夾取金額180元，俟顧客投幣累積至保夾金額後，即可直接夾取（即購買）該商品，嗣警方於111年8月27日蒐證取得上開仿冒商標商品1件，並於111年12月14日持本院搜索票前往上址搜索，查獲尚未售出、侵害上開商標權之玩具車共143件等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦白承認，並有租賃契約書、本院111年度聲搜字第1346號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊第三偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、商標單筆詳細報表、現場照片、保安警察第二總隊扣押物品清單、扣案物照片、伯寶行股份有限公司鑑定報告書等（警卷第8頁、15頁、21頁、24至26頁，偵卷第15頁、17頁、19至20頁）在卷可佐，是此部分事實，固堪認定。惟尚無法以此遽認被告主觀上有明知為侵害商標權之商品，仍故意將之陳列、販賣之直接故意。

㈡、按商標法第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」（本院註：於111年4月15日修正【同年5月4日公布】之新法條文，迄本案判決時尚未施行），乃係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件，是行為人除須有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵害商標權商品之客觀行為外，尚須在主觀上「明知」其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係侵害他人商標權之商品，始能論以商標法第97條之罪。又所謂「明知」，係指直接故意，即行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，若行為人對構成犯罪之事實，僅係在主觀上有所預見，而消極放任或容任犯罪事實發生（即間接故意）或僅有過失，自不該當「明知」之主觀構成要件，尚無從逕以商標法第97條之罪相繩。茲就被告是否「明知」為侵害他人商標權之商品一節，論述如下：

1、查韓國動畫片「救援小英雄Poli」係於100年在韓國推出，且於101年5月16日起在東森幼幼台播出，此有卷附維基百科搜尋結果可參，顯見該以「POLI」為主角之動畫片收視族群侷限在幼童，並非遍及各年齡層，且非各大電視台會輪流反覆播映之熱門動畫。而韓商‧羅伊視效動漫有限公司則係於105年5月1日始註冊取得「POLI」圖樣之商標權，亦有智慧局商標檢索系統附卷可參（警卷第21頁），顯然係近10年內取得該商標註冊。是以該動畫收視族群侷限幼童且取得商標權迄今不到10年之客觀情形以論，可知本案商標尚未如國際知名精品之商標，經年在全球或我國市場行銷甚廣，常見於各類廣告媒體，自非屬業者及一般消費大眾所熟知，尚非屬知名商標。況被告自承為大學畢業，從事餐飲業，因疫情而於111年轉為經營娃娃機台等語（本院卷第112頁至114頁），依其專業領域及生活經驗，亦難認定其對於上開「POLI」動畫及申請商標註冊等事有所涉獵及認知，且被告係於111年間購入「POLI」玩具車，斯時距離「POLI」註冊取得商標權之時間亦僅約5、6年之譜，其被告辯稱不知「POLI」係註冊商標，尚非無據。

2 、另依據被告所提出上游廠商即頂上精品官方網站截圖頁面（

    偵卷第41頁），可知該廠商所販售之商品種類繁多，卡通系列商品除標示數量及售價外，並未標註正本或仿品，且該廠商與被告之LINE對話紀錄（警卷第10至11頁），亦僅標示「現貨波力全系列迴力車」之數量、價格及商品圖片，出貨明細表亦僅標示「全系列波利車」，並未有任何商標權字樣或授權製造之記載，其遭查獲之娃娃機台櫥窗亦未標示任何足以判斷其明知「POLI」係經註冊之商標等相關字樣（警卷第25頁），則被告主觀上是否明知所購入之「POLI」玩具車係侵害商標權之仿冒商標商品，實難認定。

3 、又韓商‧羅伊視效動漫有限公司之臺灣授權經銷商即鑑定人

    伯寶行股份有限公司於112年10月20日鑑定報告書中，雖以該批扣案之玩具車無授權製造商地址、產品未貼有授權雷射標籤、塗裝與製造品質低劣、原廠未生產此產品等情，認定該批玩具車為仿冒品，然此係基於鑑定人明知「POLI」為註冊商標且其長期具有此類商品鑑定之特殊經驗所為之判斷，一般人在未受有專業訓練的情況下，實難僅憑肉眼即可判斷仿品之真偽，或特別留意正版商標授權商品之細節特徵，遑論被告是否確知「POLI」為註冊商標，已有相當疑義，自不能僅因本案商品客觀上經鑑定為仿品，即遽認被告主觀上有所明知，亦無從作為不利於被告之認定。

4 、再者，被告雖係以1件22元之價格向上游廠商購入扣案玩具

    車，且鑑定報告書認類似真品零售價格1件約為299元，與被告購入之價格價差甚大等情，有鑑定報告書附卷可參（警卷第20頁）。惟原廠並未生產此類產品，鑑定報告書以類似真品零售價格與本件商品比價，認為兩者價差過大，是否妥適，已非無疑。況參酌一般個人商家販賣之商品，亦常有認賠求售、清倉拍賣、削價競爭等商品販售策略，而被害人韓商‧羅伊視效動漫有限公司所製造或授權製造之商品，其零售價格亦會因其材質、品質、製造過程、材質供應途徑、製造數量及行銷策略而異，是縱被告購入之價格，低於鑑定人所提供參考之真品零售價格，衡諸前揭有關影響商品售價之各種因素，以及實際價差僅200餘元，尚難認已達價格差距顯不合理而足使一般人均可知悉係屬仿品之程度等情，實無從僅以被告購入之價格，即遽認本案被告於遭查獲前主觀上即「明知」所陳列、販賣之「POLI」玩具車為侵害商標權之商品。

5 、雖被告係經營娃娃機業者，然其經營規模相較於較大型之網

    路賣場而言，對於商品產品之來源注意義務及查證之義務要

    求上容屬較低，被告縱使疏未注意查證所購入商品是否涉有

    侵害商標權疑義，亦僅涉及是否有過失之問題，然本罪並未

    處罰過失犯，實與商標法第97條規定之「明知」要件不符，

    無從認為被告主觀上有何侵害商標權之犯意。

五、綜上所述，公訴意旨所提出之本案事證，至多僅能證明被告有陳列、販賣侵害本案商標權之「POLI」玩具車，然不足以證明被告「明知」該等玩具車係侵害本案商標權之商品，未能使本院就被告所涉公訴意旨所指非法販賣侵害商標權之商品罪嫌達於一般人無合理懷疑之程度，故本案不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

六、沒收

㈠、按商標法第98條規定：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。又單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知。查被告涉犯商標法罪嫌，經本院為無罪之諭知，惟扣案玩具車144件（含警方取證1件），均係侵害商標權之物品，且經檢察官於起訴書聲請沒收，仍得單獨宣告沒收，爰依商標法第98條之規定，宣告沒收之。

㈡、至被告販賣侵害商標權之物，所得為530元，惟被告並未成立犯罪，爰不認此為其犯罪所得，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官郭俊男、林慧美到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日

                  刑事第十二庭  法  官  陳嘉臨

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  楊意萱

中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日