114年度刑智上易字第6號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  賴清標                       

選任辯護人  李基益律師

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度智易字第73號，中華民國113年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵續字第103號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本件經本院審理結果，認原審以檢察官所提出之事證，尚未達通常一般人均不致有所懷疑而確信為真之程度，而不足以證明被告賴清標有如起訴書所載違反著作權法之犯行，為被告無罪之諭知，已依據卷內資料詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由，並無違法或不當之情形，應予維持，依前揭規定，引用原審判決書所記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

　㈠原審未審酌被告賴清標於偵查庭、法庭多次對於取得JEC品牌JC系列隔熱紙（下稱JEC隔熱紙）之時間供述不一，且經檢察官多次要求被告提供相關證明，被告均無法提供，僅空言辯稱「偷偷賣給我」等語。又被告固然於審判中方提出JEC頂級汽車隔熱紙之信封與三聯單，然證人即告訴人濟水貿易有限公司（下稱濟水公司）代表人楊德發於審判中證稱：被告有於民國103年跟我購買沒有品牌的型號6560的隔熱白膜而已，沒有買過其他品牌的隔熱紙，沒有成為我公司的特約店，總務小姐因為有人來要而且昇華隔熱紙有限公司（下稱昇華公司）有買紙所以就寄給他，大部分我的三聯單上面都有蓋這是給JC系列的，如果有廠商來跟我索取三聯單，只要曾經是我的客戶，一般都會提供三聯單等語，核與被告於審判中坦承濟水公司確實有賣型號6560隔熱紙給我等語相符。觀諸被告於審判中方提出之三聯單並未蓋有給JEC系列或何JC型號等文字，佐以被告於偵查中供稱：我是獨資，我說的算，我們和廖倚萱說的很清楚，因為這是庫存品，所以没有三聯單，没有浮水印，只能開昇華的保證卡可不可以等語，則上開三聯單實難排除係因被告向告訴人購買型號6560隔熱紙所取得，且警方亦於108年8月12日至昇華公司總店（設○○○○○○○○○○O○OO○）執行搜索而未查獲任何JEC隔熱紙及相關進銷貨資料。是原審未能查明被告於審判中提供之信封及三聯單是否為向告訴人濟水公司購買JEC隔熱紙所取得，率為被告無罪之諭知，有判決不備理由及與卷內事證不相適合之違誤。

　㈡證人即昇華公司松江店會計人員陳麗如於審判中證稱：我們只有拿到隔熱紙，沒有拿到原廠公司的保證書，隔熱紙是總店發給我們的，我們松江店是沒有拿到原廠保固書，公司告訴我是JEC的，我就寫JEC，有一些會一併檢附隔熱紙原廠的保證書，有些沒有，我不知道原因等語。按一般交易慣例及常態均會交付保證（固）書，證明商品之來源並使消費者取得原廠之保固，與被告僅交付分店商品隔熱紙、未交付保證（固）書，而要求開立昇華公司之保證書予消費者乙情大相逕庭，原審判決均未審酌上情，遽採被告辯解，顯與經驗法則有違。

  ㈢被告所販售之本案隔熱紙無原廠之「JEC」浮水印，為被告於偵查及審判中是認，參以證人即告訴人李易霖於審判中證稱：當初拿到保卡之後就存有疑慮，加上看到別人貼的紙都有浮水印，我的怎麼完全看不到，又多了一個疑慮，之後有一天太陽曬久了，上面整個熱氣透下來，非常非常熱也覺得很奇怪，其實我關注的一個很重要的點，是樹葉間有強光透射的時候，因為那時候做功課的時候都有看到說比較差的隔熱紙會整個反白，視線上會非常不清楚，我發現我的隔熱紙百分之百有這個問題等語，復佐以證人楊德發於偵查中證述：JC隔熱紙的特點非常非常的清晰，光照沒有藍光、白霧的現象等語，顯見被告販售之本案隔熱紙在使用上與原廠者有極大差異，且縱為一般初次購買之消費者亦能從商品使用得知與正品有異，是本案隔熱紙是否為原廠隔熱紙，顯非無疑。原審遽以卷內無證據證明濟水公司所提張貼原廠隔熱紙之車輛照片中之隔熱紙為同一時期所生產，無從逕認本案隔熱紙並非JEC者，容有認定事實之違誤。

　㈣原判決以證人楊德發之證述，認定告訴人濟水公司時有更換原料及製作廠商之情，且不會主動、定期檢測產品之構造及成分是否符合其要求，是每一批商品於構造及成分上是否符合告訴人濟水公司之品質要求要非無疑，又卷內並無證據證明告訴人濟水公司送檢驗之樣品是同一時期由同一製造商生產之商品，兩者自無可比性，自未能以該鑑驗報告作為不利被告之認定。然原審疏未詳查證人楊德發證稱：我們濟水貿易所進的隔熱紙都是完全沒有金屬的，因為重金屬是有毒的，是會傷害人體的，還有E-TAG的關係，如果有金屬的話E-TAG沒有辦法用，我們的隔熱紙原料都是奈米陶瓷的，我們會先交代給國外的廠商，一定是不含金屬成分，所以臺灣驗的如果驗到金屬我會退貨，因為我跟廠商簽的合約是這樣，廠商會給我檢測過的報告，甚至還有保證書等語，並有113年8月韓國公司（即濟水公司進口隔熱紙之廠商）原產地證明書1份（見原審卷二，第297頁）及消費者於U-CAR討論區討論品牌「JEC」之網站頁面擷圖可按。可知告訴人濟水公司所販售之JEC隔熱紙不具有任何金屬成分，且為眾多不特定消費者所肯認，佐以華測公司之檢測報告檢測出型號「ATG-9801」（即本案隔熱紙）之樣品含有8mg/kg之鉻，可認被告所販賣含重金屬之本案隔熱紙顯非來自於告訴人濟水公司之正品。原判決均未審酌上情，其調查證據程序未完備，更顯悖於論理法則及經驗法則。

三、本院補充駁回上訴之理由：

　㈠按告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院84年度台上字第5368號判決意旨參照）。認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，然不能以此反證其被訴事實即屬存在，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年度台上字第2677號、106年度台上字第3329號判決要旨參照）。另證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）。

　㈡經查，證人即告訴人李易霖於111年8月8日原審審理時證稱：伊於何時發現本案隔熱紙有異的時間不是很確定，大概是幾個禮拜之後，發現本案隔熱紙一些性能或是內反光跟其本身在網路上做的調查功課不同，有一次太陽曬之下，整個隔熱紙是非常熱的，我就覺得不太對，後來去問我的業務廖倚萱確認沒有結果，就去問原廠的負責人楊先生，原廠看了之後就說假的。後來本案隔熱紙一直貼在車上，除了前一陣子有採證，將車子前座窗戶玻璃的隔熱紙拆下來作為證物外，其他另外五面玻璃上面都是當初貼的隔熱紙。當初我拿到昇華的保證卡時覺得很訝異，怎麼會拿到昇華的，而且是手寫得得亂七八糟，覺得非常沒有公證力的保卡等語，然觀諸告訴人李易霖告訴時提出如附表所示之昇華隔熱紙保證卡（見他字卷第31頁，告證3）及昇華公司店外張貼公告「完工後，一律附六年昇華品質保證卡」內容（見偵字卷第39-41頁），則昇華公司僅提供該公司之品質保證卡與客戶一節，尚難遽認有何違反交易慣行。甚者，告訴人李易霖既係於數週後即發覺本案隔熱紙有異，且有詢問業務廖倚萱原因，而依卷內其與廖倚萱間對話紀錄顯示當時廖倚萱即有告知「如果有任何問題，可以直接回隔熱紙商確認型號」、「那時候我也說有問題都可以回去重貼」、「所以也不怕讓你知道店在哪裡啊」等情（見他字卷第25-27頁，告證2），為何告訴人李易霖從未依一般社會交易之常情事理，持昇華公司保證卡前往與其有契約關係之施作本案隔熱紙的昇華公司松江店質詢原委及主張權利，反而直接找未與其實際交易之原廠即告訴人濟水公司處理？甚且於107年3月20日（發現異狀後約5個月）提出本案告訴前均未取證送驗（見刑事告訴狀），仍一直保留使用張貼在車上的本案隔熱紙，遲至時隔施作時間（106年9月28日）已逾2年6月之久，才與告訴人濟水公司於109年4月13日取證送驗（見偵續卷第155頁，告證26之檢測報告第1頁），再參以就有無將本案隔熱紙拆開檢視構造一節，證人李易霖於原審陳稱：伊與告訴人濟水公司約在其經銷商確認，師傅協助將本案隔熱紙拆下來，當場拆開看它的結構，當時JEC老闆有拿原廠的隔熱紙跟我比對，告訴我順序不一樣等語（見原審卷二第266頁），與證人楊德發於原審所證：當時將告訴人李易霖的車送去俊億隔熱紙店將前門隔熱紙拆下寫上車號送去華測檢測，伊沒有在俊億隔熱紙店把隔熱紙拆開檢視構造，是去華測公司檢測時，因為他們需要檢驗，就一層一層拆開等語（見本院智易字卷二第397頁）顯然不符。以上諸端，尚非無瑕疵可指，自不能遽資為不利於被告之認定。

　㈢另經本院傳喚鑑定證人即告訴人濟水公司所提檢測報告之實際主測人羅俊吉到庭證稱：本案檢測的項目我看報告上面是鉛、鎘、汞、鉻，是屬於重金屬的，這是華測的重金屬檢測範疇。以這個報告來說，因為只有鉻沒有出現N.D.，所以代表鉻應該是有檢出才會有一個數值，因為N.D.是未檢出，就鉻有數值，因為鉻寫「8mg/kg」，是在測試項目的結果005有寫「8mg/kg」跟006下面也是「8mg/kg」。樣品外觀描述不是我寫的，我也不確定是誰寫的，因為我只有檢驗數值。檢測報告第5頁、第6頁、第7頁都不是我提供的，關於外觀資訊不是我提供的，第7頁樣品圖片拍照也不是我提供。我們拿到樣品後會用電子秤把它裁切小塊，下去有一個儀器，又有一個管子，所以我們要把管子裡面放樣品，然後加入消解試劑，印象中好像是濃硝酸，進入一個機台消解，就是把它熔掉的意思，因為我們測的儀器要是液體的，它原本是固體，因為它有一些殘渣，所以我們必須要過濾成澄清的液體去做後面的檢驗，就是我們原本消化過的液體要去過濾之後，把液體稀釋到某個倍數，定量成50ml，再用後面的icp-oes去檢測重金屬的項目，流程是這樣子。我做實驗檢測的地點是在如同檢測報告所載華測公司內，地址為桃園市蘆竹區南崁路二段5樓之6等語，雖可確認告訴人濟水公司送檢測之本案隔熱紙含有鉻金屬成分，且依檢測報告所示內容，告訴人濟水公司當日送測之JEC隔熱紙沒有金屬成分，然單憑此報內容無從證明告訴人濟水公司送驗之JEC隔熱紙係於本案隔熱紙施作時間（106年9月28日）前或相同時期所生產而具有可比較性。況依檢察官上訴意旨所稱告訴人濟水公司於原審審理時提出之韓國進口原產品證書所載時間為「2014年6月」（見原審卷二第297頁），然衡以證人楊德發於原審審理時陳稱：不同年份生產的JEC隔熱紙顏色、透光度、紅外線的阻隔會有所不同，如果這個廠商沒有做好的話，我就會更換別家，韓國做的這一家，我發覺他用的色膜不耐用，比較容易褪色，後來就轉到日本去做，我拿去華測檢測的JC20隔熱紙是105年出產的等語（見原審卷二第397-398頁），顯見告訴人濟水公司有更換製作廠商，且與上揭證書所載時間不一，自無從認定二者間具有同一性甚明。又證人楊德發雖證述：我們進口的隔熱紙都是完全沒有金屬的，因為重金屬有毒，還有E-TAG的關係，如果有金屬的話E-TAG沒有辦法用等語（見同上卷第387頁），然參諸告訴人李易霖張貼使用本案隔熱紙之時間甚久，已如前述，且依告訴人李易霖之歷次陳述內容，均從未提及其曾有因張貼本案隔熱紙而無法使用E-TAG之情事，則證人楊德發上揭所指，顯非無疑。綜上所述，本件不能徒以本案隔熱紙檢出金屬成分而遽為不利於被告之認定。

　㈣末查，證人楊德發亦為告訴人濟水公司之負責人即法定代理人，有卷附刑事委任狀可稽（見107年度他字第4486號卷第11頁），是證人楊德發於原審所為不利於被告之證述：被告從未向其購買JEC隔熱紙乙節，除與證人張正為、林姿綺之證述（見109年度偵續字第103號卷第119-120頁）不符外，核其性質實與告訴人之指訴相同，是本案被告雖未能提出其向告訴人濟水公司實際購買本案相關之JEC20、40隔熱紙交易單據等事證資料，而無法使本院遽信其辯解，然依前揭說明，因查無其他積極事證，亦無從徒以告訴人濟水公司之單一指訴，遽為不利於被告之認定。

四、綜上所述，原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於原決書論敘心證之理由，以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨所指，業經本院就起訴書所列證據及卷內訴訟資料，逐一調查審酌，仍無從獲得有罪之心證，並由本院補充理由如上，且查無積極證據可佐證被告有公訴意旨所指上揭犯行，檢察官仍執前詞上訴，對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，就相同證據為不同評價，任意指為違法，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。　

本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官黃紋綦、蘇佩鈺到庭執行職務。　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　23　　日

                          智慧財產第四庭

                            審判長法  官　張銘晃

                                  法  官　王凱俐

                                  法  官　馮浩庭

本件不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　

附表：