108年度民植訴字第2號

原      告  福埠實業股份有限公司

法定代理人  吳明亮             

訴訟代理人  謝祥揚律師

            林俐瑩律師

            劉仁傑專利師                               

被      告  吳俊宏                                 

            莊瀛正                                     

            王智玲             

共      同

訴訟代理人  陳彥廷律師

            莊植寧律師

上  一  人  

複 代理 人  倪伯萱律師

上列當事人間植物品種及種苗法損害賠償事件，本院於民國113年7月18日言詞辯論終結，判決如下：

被告吳俊宏應給付原告新臺幣陸拾貳萬肆仟陸佰柒拾元；被告莊瀛正、王智玲應連帶給付原告新臺幣肆萬伍仟叁佰陸拾元，均自民國一○八年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告吳俊宏負擔百分之三十，被告莊瀛正、王智玲連帶負擔百分之三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告分別以新臺幣貳拾壹萬元、壹萬伍仟壹佰貳拾元為被告吳俊宏、莊瀛正及王智玲供擔保後，得假執行；但被告吳俊宏、莊瀛正及王智玲如分別以新臺幣陸拾貳萬肆仟陸佰柒拾元、肆萬伍仟叁佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

一、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴請求被告等損害賠償之請求權基礎原為植物品種及種苗法（下稱種苗法）第40條第1、2項，惟因該條第1項前段為排除侵害，後段始為損害賠償，第2項則是銷毀器具，本件原告係請求損害賠償部分，是其於111年9月15日開庭審理時捨棄同法第40條第1項前段及第2項之請求權；另就被告莊瀛正及王智玲夫妻連帶責任部分，則追加民法第185條為請求權依據（本院卷二第370頁），並於113年5月29日確認請求權依據為種苗法第40條第1項後段及民法第184條第1項前段、第185條（本院卷五第198頁），依前開規定，原告係基於同一基礎事實而為上開請求權基礎之捨棄，被告亦無意見（本院卷五第198頁），核無不合。

貳、實體方面：

一、原告主張略以：訴外人Klemm+Sohn GmbH & Co.,KG（下稱德商KSG公司）於101年9月26日分別將品種名稱為「聖誕節（NPCW10167（NOEL）」、「美貝拉（NPCW10184）」之聖誕紅品種，向行政院農業委員會（下稱農委會）提出植物品種權申請登記，嗣經農委會審查後，於105年7月6日分別准予發給品種權字第A01437號「聖誕節〈NPCW10167（NOEL）〉」品種權（品種名稱為NOEL，中文譯名為聖誕節，下稱聖誕節）、品種權字第A01642號「美貝拉（NPCW10184）」品種權（品種名稱為Marbella，中文譯名為美貝拉或稱瑪貝拉，下稱美貝拉，與聖誕節合稱系爭品種），均於105年7月6日公告，德商KSG公司於105年7月6日起至130年7月5日止取得系爭品種之品種權，並與原告簽訂系爭品種權之授權書，原告為系爭品種在臺灣地區之專屬被授權人。被告吳俊宏經營詰雅花卉農園，於臺北花卉產銷股份有限公司（下稱臺北花市）之代號為GJI02；被告莊瀛正、王智玲為夫妻關係，共同經營三民花園，且被告王智玲於臺北花市之代號為GLV07，其等均以種植及銷售花卉作物為業。被告等經營花卉種植數十年，並曾多次向原告購買系爭品種之植株，自知系爭品種之種植及銷售均應獲原告授權始能為之，然被告等均未經原告授權，竟生產、繁殖系爭品種，並於市面上販售。經原告將被告等所販售之品種與系爭品種進行分析比對，確認被告等確有侵害系爭品種權之行為。爰依種苗法第40條第1項後段、民法第184條第1項前段、第185條等規定，求為命㈠、被告吳俊宏應給付原告新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡、被告莊瀛正、王智玲應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢、願供擔保請求准為假執行。㈣、訴訟費用由被告等負擔之判決。

二、被告等答辯略以：農委會公告內容未顯示原告為系爭品種之專屬被授權人，原告亦未舉證證明為系爭品種之專屬被授權人。原告提出之專屬授權契約書（下稱系爭授權契約）並不完整，無從證明原告為系爭品種之專屬被授權人。原告另提出德商KSG公司及KS Verwaltungs GmbH公司（下稱KSVG公司）登記資料，稱Dr.Ulrich Sander及ppa.Rainer Klingenstein有權共同代表品種權人德商KSG公司簽署該聲明書，惟該文件並無出處、簽名或戳章，形式上顯然非真正文件，被告等否認該文書之真正。另原告於108年11月12日提起本件訴訟，且聲請於109年2月間就被告所種植之聖誕紅植株進行保全程序採樣，以為比對，是為配合聖誕紅之生長週期，原告本應於109年2月7日前提供「聖誕節對照品種」以利進行侵權鑑定，至遲亦須於109年8月前將檢定材料提供予鑑定機構，然經本院109年5月28日及同年7月24日多次催促遵期提供對照品種，原告遲至同年9月4日始提供對照植株，且未經確認為聖誕節品種，實無從由鑑定報告逕為品種比對。又本院於109年2月7日業已前往被告莊瀛正及王智玲經營之三民花園，保全3棵疑似美貝拉植株，然原告於109年9月30日曾向本院主張美貝拉品種不進行比對，時隔將近1年，卻又於110年7月13日送美貝拉品種至行政院農業委員會種苗改良場繁殖場（下稱種苗場）鑑定單位（本院卷二第91頁），原告此舉顯不合法。況原告之聖誕節品種盆花，自100年12月5日已在臺北花市銷售，100年間總交易量達1,092盆，距原告聖誕節品種權之申請日即101年9月26日，顯然已超過1年，再依聖誕紅之生長週期，欲於12月間成長得以銷售之盆花，農民至遲需於同年3月開始繁殖種苗，顯然在100年3月之前，聖誕節之種苗已於國內銷售或推廣，時距聖誕節之品種權申請日之101年9月26日已超過1年，故聖誕節品種欠缺新穎性。被告吳俊宏於99年間向原告合法購得其他品種之聖誕紅植株，少量試種，經被告吳俊宏細心研究栽種成功，自行命名為三八紅，屬於中型聖誕紅盆花，植株高約3至5吋，葉形呈卵形，與聖誕節品種屬於較大型聖誕紅盆花，植株高約5至7吋，葉形帶有鋸齒狀，二者在生長態勢、葉形及外觀特性相異，被告吳俊宏並於110年3月3日申請品種權，於同年月23日公開，「聖誕節」與「三八紅」二品種有明顯差異，被告等並未侵害原告之系爭品種權等語，資為抗辯，並均答辯聲明：㈠、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡、訴訟費用由原告負擔。㈢、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷二第377至378頁、卷五第200至202頁、第283頁）：

㈠、原告為系爭品種之申請代理人，系爭品種之權利期間均自105年7月6日起至130年7月5日止，另農委會108年9月6日農授糧字第1081041141號函即公告原告為系爭品種之被授權人。

㈡、被告吳俊宏除以種植花卉作物為業，並經營「詰雅花卉農園

　　」對外銷售，於臺北花市之代號為「GJI02」，有臺北花市

　　出版之「花汛」記載「桃園地區」「供應單位」「GJI02吳

　　俊宏」可證。

㈢、被告莊瀛正及王智玲為夫妻關係，被告王智玲經營「三民花

　　園」對外銷售，於臺北花市之代號為「GLV07」，有臺北花

　　市出版之「花汛」記載「桃園地區」「供應單位」「GLV07

　　王智玲」可稽。

㈣、被告吳俊宏於「詰雅花卉農園」臉書網頁刊載「聖誕節」聖

　　誕紅照片及參賽紀錄，經原告於108年6月27日以108年度北

　　院民公坤字第70252號公證書公證在案。臺北花市107年1月1

　　0日、108年1月10日出版之「花汛」刊物刊載「供應商：GJI

　　02吳俊宏」、「品種：聖誕節」；「供應商：GLV07 王智玲

　　」、「品種：旺得福」等內容。被告吳俊宏有參與臺北花市

　　於107年11月舉辦之「107年度聖誕節產品交易會」。

㈤、108年度北院民公坤字第70255號公證書公證三民花園臉書網

　　頁，地址為「○○區○○市○○區○○里○○路000巷00號

　　三民花園」，有刊載「美貝拉」聖誕紅之照片，另被告莊瀛

　　正及王智玲有參與臺北花市於107年11月舉辦之「107年度聖

　　誕節產品交易會」。

㈥、原告於108年1月22日以臺北民生（87）郵局第008049號存證

　　信函通知被告吳俊宏停止侵害系爭品種權事宜，被告吳俊宏

　　於108年3月6日以中壢環北郵局第000111號存證信函函覆。

㈦、原告於108年1月22日以臺北民生（87）郵局第008047號存證

　　信函通知被告莊瀛正（三民花園）停止侵害系爭品種權事宜

　　，被告莊瀛正（三民花園）於108年2月25日以大溪員樹林郵

　　局第0000041存證信函函覆。

㈧、本院於109年2月7日至詰雅花卉農園、三民花園保全之詰雅A

　　、詰雅B及三民C、三民D送種苗場鑑定，該場以111年5月11

　　日函檢送侵權鑑定結果報告到院。

㈨、原告接獲農委會111年3月23日農授糧自第1111033788A號函，檢送舉發人對於聖誕節品種之舉發理由，嗣經農委會於111年7月22日以農授糧自第1111064971A號函通知原告駁回

　　舉發人之撤銷申請。舉發人不服，對農業部提起行政訴訟，

　　現由本院以112年度行植訴字第1號（下稱另案行政訴訟案件

　　）審理後駁回舉發人之訴。

四、原告主張其為系爭品種之專屬被授權人，被告等所種植之詰雅A、詰雅B、三民C及三民D植株等侵害系爭品種之品種權等情，則為被告等所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審酌之爭點為：㈠、原告是否為系爭品種之專屬被授權人而得提起本件訴訟？㈡、被告等所種植之詰雅A、詰雅B、三民C及三民D與系爭品種是否為相同品種或從屬品種？㈢、原告依種苗法第40條第1項後段、民法第184條第1項前段、第185條規定，分別請求被告吳俊宏給付、被告莊瀛正及王智玲連帶給付原告100萬元及法定遲延利息，有無理由（本院卷五第202頁）?茲分別說明如后：　　

㈠、原告經德商KSG公司專屬授權，為系爭品種在臺灣地區之專屬被授權人：

１、按品種權得授權他人實施。品種權授權他人實施或設定質權，應向中央主管機關登記。非經登記，不得對抗善意第三人，種苗法第27條定有明文。又依本法第27條第2項所定品種權授權他人實施，應由品種權人或被授權人以書面，並檢附授權契約或證明文件向中央主管機關辦理登記。前項授權契約或證明文件，應載明授權地域及期間，種苗法施行細則第14條亦有明文。經查，依農委會108年9月6日農授糧字第1081041141A號函附公告事項：「三、被授權人：福埠實業股份有限公司（即原告）。四、授權期限：自中華民國105年7月6日至130年7月5日。五、授權地區：中華民國。六、授權部分：聖誕紅"聖誕節"及"美貝拉"品種之生產、繁殖、調製、銷售、輸出入及持有。」（本院卷一第53至54頁），復經原告於本院審理時提出其與德商KSG公司簽立之系爭授權契約（原證5-2為原文，置於證物袋內，原證37為遮隱版，本院卷二第445至446頁，中譯文見附件4，本院卷三第87至88頁），系爭授權契約第2條載明：「品種權人特此授予被授權人就以下所列品種，於臺灣之完整品種權利之專屬授權：聖誕節（編號A01437）美貝拉(編號A01642)...」等語明確，是原告為系爭品種在臺灣地區之專屬被授權人，應可認定。

２、被告雖抗辯系爭授權契約第1條提及將系爭品種授予Selecta Trading SRL再授權之權限，顯然包含臺灣地區，故原告非系爭品種之專屬被授權人云云，惟觀諸系爭授權契約第1條前言之約定為：「品種權人就其所有之聖誕紅品種權，授予Selecta Trading SRL再授權之權限。被授權人（即原告）及Selecta Trading SRL基於（以下遮蓋）授權合約成立專屬之商業關係。本授權合約授予被授權人（即原告）於臺灣繁殖、種植、銷售、交易和散布聖誕紅品種之專屬授權」；第2條之約定則為：「品種權人特此授予被授權人就已下所列品種，於臺灣之完整品種權利之專屬授權：聖誕節（編號A01437）、美貝拉（編號A01642）、卡蘿（編號A01438）」等語明確（中譯文見附件4，本院卷三第87至88頁），由上開約定互核觀之，德商KSG公司縱有載明其有授予Selecta Trading SRL再授權之權限，惟亦同時表明系爭授權契約授予被授權人即原告於臺灣繁殖、種植、銷售、交易和散布系爭品種之專屬權利，是系爭授權契約已載明德商KSG公司在臺灣地區，已將系爭品種專屬授權原告，應屬無疑。參以德商KSG公司提出聲明書表明：原告為德商KSG公司於臺灣就系爭品種之專屬被授權人，因此，有權就任何侵犯上述品種權之行為採取任何行為，本公司亦特此聲明，並未於臺灣境內將上述品種權授權他人等情明確，有該公司聲明書在卷可參（原證44，本院卷三第89頁，中譯文見原證44-1，本院卷三第215頁，原本見原證44-2，本院卷三第217頁），證明其為系爭品種在臺灣地區之專屬被授權人，被告等前開所辯，應非可採。

３、被告等復以系爭授權契約授權人與簽約人不同，且無授權期限之約定，亦與農委會品種授權公告書不符，辯稱原告非系爭品種之專屬被授權人云云，惟查，依原告提出之前開聲明書觀之，其出具者為「Dr. Ulrich Sander」、「ppa.Rainer Klingenstein」（本院卷三第89頁、同卷第217頁），佐以原告提出德商KSG公司之登記資料（原證45），可知該公司之普通合夥人為KSVG公司，其有權代表德商KSG公司，復參酌KSVG公司之登記資料（原證46，本院卷三第225頁，中譯文見同卷第341頁），「Dr. Ulrich Sander」為KSVG公司之執行董事，依KSVG公司登記資料，其與另一名授權簽署人即「ppa.Rainer Klingenstein」，有權共同代表公司進行法律行為等情甚明。另被告等雖抗辯系爭授權契約上雖未載明授權期間，惟依種苗法第27條第2項規定，就品種權授權他人實施，應向中央主觀機關登記，而本件系爭品種參照農委會已有公告系爭品種之權利期間，有系爭品種之植物品品種權核准公告表在卷可參（本院卷一第41、47頁），被告等此部分之抗辯，顯屬無據。　

㈡、被告等種植之詰雅A、詰雅B及三民C與聖誕節為相同品種，侵害原告聖誕節之品種權；另三民D與美貝拉非相同品種，亦非為其從屬品種，未侵害原告美貝拉之品種權：

１、系爭品種之技術內容：

⑴、聖誕紅：

①、學名: Euphorbia pulcherrima  Willd. Ex Klotzsch.，英

    名:Poinsettia

②、品種名稱:聖誕節（NPCW10167，NOEL）

③、本種於105年7月6日取得品種權。

    依農委會公告資料，聖誕節品種特性概要如下：

    植株：開張型，株高中等。

  枝條：分枝直徑粗，綠色，節間長度中等，分枝性多。

  葉片：卵形，尖端銳尖形，基部截形，葉緣鋸齒狀表現少，

    鋸齒狀程度淺，葉片無扭曲，長度及寬度中等，厚度厚，表

    面深綠色(RHS N137A)，背面綠色(RHS 137C)，表面及背面有絨毛，葉柄直徑及長度中等、葉柄紅色，苞葉下位之轉色葉片數量中等，無雜色葉片。

  花朵：單瓣花，直徑中等。

  苞葉：卵形，尖端銳尖形，基部圓形，苞葉鋸齒狀程度淺，

    苞葉無扭曲，長度、寬度及厚度中等，苞葉柄長中等，單瓣

    花朵之苞葉數中等，表面紅色(RHS 46B)，背面紅色(RHS 45

　　C)，無雜色苞葉。

  小花：長度及直徑中等，小花總數中等，花梗長度中等、綠

    色，柱頭及花絲紅色，無香味。

⑵、美貝拉：

①、學名：Euphorbia pulcherrima  Willd. Ex Klotzsch.，英

    名：Poinsettia

②、品種名稱：美貝拉（NPCW10184）

③、本種於105年7月6日取得品種權。

    依農委會公告資料，美貝拉（NPCW10184）品種特性概要如下：

    植株：直立型，株高高。

  枝條：分枝直徑中等，綠色，節間長度長，分枝性中等。

  葉片：卵形，尖端銳尖形，基部截形，葉緣鋸齒狀表現少，

    鋸齒狀程度淺，葉片無扭曲且長，寬度及厚度中等，表面深

    綠色(RHS N137A)，背面綠色(RHS 137C)，表面及背面有絨毛，葉柄直徑及長度中等、葉柄粉綠雙色，苞葉下位之轉色葉片數量中等，無雜色葉片。

  花朵：單瓣花，直徑中等。

  苞葉：卵形，尖端銳尖形，基部銳形，苞葉鋸齒狀程度淺，

    苞葉無扭曲，長度、寬度及厚度中等，苞葉柄長中等，單瓣

    花朵之苞葉數中等，表面黃白色(RHS 11C)，背面黃白色(RH

     S 11C)，粉紅色中斑（RHS 58C）。

    小花：長度短，直徑中等，小花總數中等，花梗長度短、綠色，柱頭黃白色及花絲粉紅色，無香味。

⑶、系爭品種之權利範圍：　　

　　系爭品種之權利範圍為該獲得品種權之種苗，且應及於繁殖後應可表現植物品種權核准公告表所載品種特性之種苗和與具品種權之品種比較，不具明顯可區別性（可區別性，即該品種可用一個以上之性狀和申請日之前已於我國境內或境外流通或已取得品種權之品種區別，亦即市面上找不到任何一個品種與該品種一模一樣）之品種及實質衍生自具品種權之品種，且該品種應非屬其他品種之實質衍生品種。

２、系爭品種與侵權品種之比對：

⑴、原告提供比對聖誕節與本院保全之詰雅A、詰雅B與三民C品種進行比對：　　　　

①、依種苗場函送之「聖誕紅侵權鑑定結果報告品種名稱：聖誕節」，其提及依據性狀調查表（本院卷二第302至306頁）之結果，原告提供比對之聖誕節與詰雅A、詰雅B與三民C均「無可區別性」。

②、經公告之聖誕節與原告提供聖誕節品種之性狀比對：

　　依據公告之聖誕節品種公告表所揭露品種特性概要與原告提供聖誕節品種進行比對，僅有項目7之葉片葉形應為卵形，而原告提供比對品種之葉片葉形為卵圓形，故原告提供比對聖誕節品種與經公告之聖誕節品種特性，存有性狀差異。

⑵、原告提供比對「美貝拉」品種與本院保全之三民D品種進行比對：

    依種苗場函送之「聖誕紅侵權鑑定結果報告品種名稱：美貝拉」，內容載明：依據性狀調查表（本院卷二第314至317頁，同卷第387頁聖誕節為誤繕，應更正為美貝拉）之結果，原告提供比對之美貝拉與三民D有下表之「12種性狀具有可區別性」。

　　

　　

⑶、系爭品種與本院保全之詰雅A、詰雅B與三民C、三民D品種比

　　對結果：

①、關於聖誕節品種：　　　　

    原告提供之比對聖誕節品種與本院保全之詰雅A、詰雅B與三民C品種進行比對，經種苗場認其兩者並「無可區別性」，有前開函檢送之鑑定結果報告在卷可參（本院卷二第297至321頁），惟原告提供比對聖誕節品種與經公告之聖誕節品種權之品種性狀有1項差異（即葉形為卵型或卵圓形之差異），被告雖抗辯原告提供比對之聖誕節品種與經公告者不符，鑑定結果報告比對無意義，無從作為侵害聖誕節品種判斷之依據云云，經查：

❶、證人即本件鑑定結果報告撰寫人劉名旂到庭證稱：「（為何進行侵權鑑定時，需由品種權人提供『遭侵權品種』？），因為品種權人具有該品種之品種權，所以由其提供的植株才能確認其品種來源」、「（為何不能僅將『疑似侵權品種』與『遭侵權品種』依照『植物品種權核准公告表』上記載的『品種特性概要』進行比對即可？）植物有可能因為栽培的環境及管理方式不同，造成它的性狀表現有所差異，所以還是要以當下在『相同的環境及管理方式』下做栽培及性狀比對」、「（承上，可否確認本次進行鑑定時的培育環境，與品種權申請時檢定時的培育環境是否完全相同？）不會完全相同」、「（植株培育時雖然種植於溫室內，是否仍可能受到一般環境因素，如日照、溫度等影響？）會」、「（原告聖誕節比對品種與聖誕節品種權之性狀項目經比對，鑑定報告有記載其葉片葉形，有不一致之處，聖誕節品種揭露為卵型，比對品種為卵圓形，何以如此？是環境變化或其他情形會導致此等差異，或者是原告聖誕節比對品種非屬聖誕節品種？）我做鑑定報告的葉型，是依照性狀表規定葉長、葉寬的比例來確認葉型是什麼。葉長或葉寬可能因為環境或栽培管理方式不同，其數據會有差異，而導致它的比例有些許變化」、「（鑑定報告顯示原告提供的聖誕節比對品種與原告獲得品種權的聖誕節品種有一項的差異，即葉形的差異，證人還是可以確認原告所提供的聖誕節及原告獲得聖誕節品種權為相同的植株？）此部分可以確認。像剛才說的葉形可能因為栽培環境、管理方式造成改變，所以才導致有這個性狀表現不一致」等語明確（本院卷三第313至315、327頁）。

❷、參以證人即鑑定結果報告之承辦人劉名旂，其學歷為國立中興大學園藝學系學士，國立中興大學園藝學系碩士，現職為農場品種改良保護課助理研究員（原證51），而品種改良保護課所承辦業務有協助侵權案件之技術檢定（原證49）；另本件鑑定結果報告之審閱主管即證人劉明宗研究員兼課長，其學歷為臺灣大學園藝暨景觀學系博士且從事植物檢定工作多年，證人劉名旂當有資格及能力勝任進行聖誕紅植株侵權比對工作，證人劉明宗亦有審核劉名旂鑑定結果報告之能力，應可認定。原告復提出應對環境因素的植物表型可塑性文章，內容提及植物暴露於環境中的差異如新壓力因素（即氣候變化、土地利用變化和入侵）出現時，同一品種內和品種間的差異可能反映資源限制和/或環境壓力因素。表型可塑性被認為是植物應對環境因素變化的主要手段之一等情（原證42），是以，聖誕節品種權在申請品種權時進行品種性狀檢定時種植時間、環境（例如溫度、海拔、日照等因素）與侵權比對時或有不同，從而導致原告提供比對之聖誕節品種與品種權品種性狀出現差異，是原告提供比對之聖誕節品種即為聖誕節核准品種權植株，應可認定。復依上開聖誕節鑑定結果報告，其結論認依據性狀調查表之結果，遭侵權品種即聖誕節與疑似侵權品種詰雅A、詰雅B及三民C均無可區別性（本院卷二第301頁），堪認詰雅A、詰雅B及三民C品種與原告獲有專屬授權聖誕節品之品種特性概要「無可區別性」，屬相同之品種，是被告等前開所辯，均非可採。 

❸、被告等辯稱原告遲至109年9月24日始將聖誕節鑑定品種送至種苗場，已違反聖誕節品種試驗檢定方法之期限，原告此舉亦可能造成植株因長日期間較長而影響其性狀發育，造成比對結果失真等云云，查依交通部中央氣象局所製作中華民國109年日出日沒時刻表（原證47），109年9月28日起日照時間始少於12小時，進入短日期間，原告於同年9月24日提供扦插發根苗予種苗場尚無違誤，另種苗場為求慎重將原告提供之比對品種聖誕節與詰雅A、詰雅B與三民C品種，一併於同樣管理環境下照顧至110年，再依照「聖誕節品種試驗檢定方法」同時進行扦插、繁殖、栽種及比對，又一般聖誕節之扦插發根約須3至5周時間，種苗場於7月開始扦插，自可依「聖誕節品種試驗檢定方法」於8月中旬至9月中旬期間，將完成開根之聖誕節比對品種權植株與被控侵權植株，開始栽植，均無違誤，故種苗場出具之鑑定結果報告並無違誤，被告等此部分之主張並不足採。

❹、被告等復辯稱關於聖誕節鑑定之進行，種苗場原於110年12月9日函覆，其係於110年7月進行扦插繁殖，預估可於111年1月提供比對結果（本院卷二第269頁），再於111年1月18日函覆表示必須推遲至111年2月始能提供比對結果（本院卷二第275頁），而種苗場出具之鑑定結果報告，其上記載栽培試驗期間，則是109年9月至111年3月，與函覆日期明顯不符云云，惟證人劉名旂於本院審理時已證述：「（依據證人在110年12月9日函覆法院內容，預估可於111年1月提供比對結果，是否如此？可否請證人說明當時預估可以在111年1月份提出比對結果之理由？）當時只是概估開花期整個調查結束的時間點」、「（證人實際提送報告日期為111年5月11日（即發文日期），可否說明時間差距四個月之原因？）剛才提示第269頁的函是指1月份後有初步提供比對結果，並不是1月要提出。因為如此沒有差4個月的情形，5月份確實是1月之後」等語明確（本院卷三第323頁），應係被告等對於前開函文時間點有所誤會，其前開抗辯亦不足採。

❺、被告等另辯稱詰雅A、詰雅B二植栽原係生長於桃園八德區（海拔約70公尺）；三民C生長於桃園復興區（海拔約300公尺），本次品種鑑定卻係於臺中新社種苗場進行，桃園與臺中地點、氣候及海拔均有差異，詰雅A、詰雅B及三民C品種之植栽其性狀亦可能與在桃園地區生長之結果不同，本件於鑑定結果縱然得出被告之植株與原告提供之遭侵權品種不具可區別性之結論，均可能是其他環境因素造成等云云，惟證人劉名旂已於本院審理時證稱：品種權人具有該品種之品種權，所以由品種權人提供的植株才能確認其品種來源，植物有可能因為栽培的環境及管理方式不同，造成它的性狀表現有所差異，所以還是要以當下在相同的環境及管理方式下做栽培及性狀比對等語明確（本院卷三第313至314頁），原告已向種苗場提供其獲有專屬授權之聖誕節品種供比對，並與詰雅A、詰雅B及三民D於同一環境下進行栽培，並比對其性狀表現，最後獲致詰雅A、詰雅B及三民D品種與原告聖誕節品種不具可區別性，係侵害原告聖誕節品種權，此結果自已排除不同環境因素之影響，是以，被告等前開辯解，應非有據。　

❻、被告等末辯稱侵權鑑定結果報告比較性狀之被告等「檢定品種」並非保全證據程序時前往被告等處進行採樣者，種苗場竟以來源不明且栽種過程不詳之品種，作為其鑑定被告之檢定品種，亦未經本院指示或同意逕自進行所謂第二次鑑定，故種苗場所為鑑定及其所出具之報告實乏合法基礎，不得作為認定品種侵權之依據云云，查種苗場關於系爭品種之侵權鑑定結果報告第1頁「三、栽培試驗」，已明確記載：「1.遭侵權品種植株送件期間：109年9月24日 2.疑似侵權品種植株採樣時間：109年2月7日」等情明確（本院卷二第300、312頁），亦即種苗場確係以本件證據保全實施日即109年2月7日於被告等處採樣所得之植株作為被告等之檢定品種，由於被告等僅空言種苗場以來源不明且栽種過程不詳之品種作為檢定品種卻未提具體證據以實其說，尚難謂侵權鑑定結果報告中之被告「檢定品種」非保全證據當時之植株；另查種苗場於110年10月15日函覆本院說明：「試驗檢定經第1年調查後如有部分性狀表現有疑慮，則須於第2年再次進行調查確認」，本院復於110年12月2日函詢種苗場：「目前性狀比對作業情形如何?又何時有初步之比對結果?」，種苗場110年12月9日再次函覆本院說明：「聖誕節品種：……惟該公司檢送植株時間較試驗檢定方法規定期間為晚，雖經初步性狀調查，但有部分性狀仍需再進行調查確認，故於110年7月進行扦插繁殖，後續將進行性狀比對作業，預估可於111年1月後提供比對結果」等情，最終種苗場發函檢送系爭品種之侵權鑑定結果報告各1份，亦即本院僅要求種苗場提供侵權鑑定結果報告，且種苗場確實已提供該侵權鑑定結果報告2份，故種苗場所為鑑定及其所出具之報告具合法基礎，實未有被告等所稱本院所進行之鑑定早已結束之情事，準此，被告等前開主張均與事實不符，並不可採。　

②、關於美貝拉：　　　　

　  原告提供之比對美貝拉品種與三民D品種，經種苗場檢送之侵權鑑定結果報告，雖認定其二者「具有可區別性」，惟原告提供之比對美貝拉品種與經公告之美貝拉品種性狀亦項目16葉表顏色、17葉背顏色、40苞葉表面、41背面顏色之4項差異（本院卷二第314至317頁），尚須先判斷前開差異是否不影響二者為相同品種。經查：

❶、證人劉名旂具結證稱：「（鑑定報告記載原告提供的美貝拉植株與其獲得美貝拉品種權的性狀有4種差異，這樣是否能確認原告提供的美貝拉植株即公告的美貝拉植株？）葉片和苞葉的顏色因為是光照的關係，所以有濃度上的差異，致色卡號碼略有不同，但仍是落入同個顏色群組裡面，依我的判斷原告提供的植株就是獲得品種權的美貝拉」等語明確（本院卷三第328頁），是原告提供美貝拉比對品種植株雖與美貝拉經核准品種權之性狀有前述4項之差異，惟依證人劉名旂之證述及原告提出之文章（原證42）可知，植物可能因環境因素而造成同一種植物具有不同的表現性狀，準此，仍可認定原告提供之美貝拉比對品種植株即為經核准公告之美貝拉品種，應屬無疑。

❷、復依種苗場檢送之侵權鑑定結果報告，記載依據性狀調查表（本院卷二第314至317頁）之結果，結論為遭侵權美貝拉品種與三民D品種有12種性狀具有可區別性等情明確（本院卷二第313頁），堪認三民D品種與經核准公告之美貝拉品種有12種性狀具有可區別性，且上開侵權鑑定結果報告為證人劉名旂所撰寫，並由其主管劉明宗審核無誤，其等專業度均可肯認，是三民D品種與美貝拉之品種特性當具有可區別性，非屬相同品種。至於原告雖稱被告莊瀛正、王智玲亦將其經證據保全之三民D品種，命名為美貝拉粉，與原告美貝拉品種權名稱相仿，足以據此推知經保全之三民D確係自美貝拉品種權而來云云，惟參酌該侵權鑑定結果報告後附之美貝拉之品種性狀調查表（本院卷二第314至317頁），證人劉名旂證述係依照聖誕紅品種試驗檢定方法及性狀表的內容調查植株做成比對結果（內容可參本院卷一第23至36頁），是以，關於聖誕紅品種性狀的比對共有51種品種特性，需經十分嚴謹之程序調查上開51項性狀後，始能得知最後之調查結果，顯然僅憑名稱相仿並不足以推知經證據保全三民D品種之係自原告獲有專屬授權之美貝拉品種權而來，從而，原告上開主張即難採憑。

❸、原告復主張三民D品種雖與原告提供之比對美貝拉品種有12項性狀差異，惟多非聖誕紅植株之主要特徵云云，依種苗法第25條第1項第2款規定，前條品種權範圍，及於下列從屬品種：……二、與具品種權之品種相較，不具明顯可區別性之品種，查本件迄至辯論終結前，原告並未提供相關證據證明三民D品種與原告美貝拉品種權具有12項性狀差異屬「不具明顯可區別性」之依據，亦未說明上開差異非聖誕紅主要特徵之依據，是原告主張三民D品種為美貝拉之從屬品種而侵害原告美貝拉品種權乙節，即難認有據，應非可採。原告再主張三民D品種為原告美貝拉品種權之實質衍生品種云云，依種苗法第25條第3項規定：「第一項第一款所稱之實質衍生品種，應具備下列要件：一、自『起始品種』或該『起始品種』之實質衍生品種所育成者。二、與『起始品種』相較，具明顯可區別性。三、除因育成行為所生之差異外，保留起始品種基因型或基因型組合所表現之特性」，參酌證人劉明宗於本院審理時證稱：「（關於植物品種及種苗法所稱的實質衍生品種，應如何判斷與具品種權之品種比較，是否具有明顯可區別性？）實質衍生品種的定義，是品種的來源，必須由某一個品種就是起始品種而來，而且大部分的性狀都一樣，但是，某些特定性狀與起始品種不同，與起始品種具有明顯差異性，所以，它可以認定是衍生品種，在判讀上，衍生品種不容易去判斷，國際上可能以育種方法，如自交、回交等方法去回推判斷是否是衍生品種，或者利用分析基因型內的基因相似度來判讀，相似度達百分之九十以上才有可能落入實質衍生品種，但是目前國際上的案例很少」等語明確（本院卷三第332至333頁），況原告於本件辯論終結前除未提出任何證據佐證三民D品種為美貝拉衍生品種之外，亦未提出「起始品種」、三民D品種與原告美貝拉比對品種植株之基因相似度分析等資料供本院審酌，實難認定被告三民D品種為原告美貝拉品種權之實質衍生品種，是原告前開主張，應非可採。

⑷、綜上，被告等未經原告之同意或授權，分別擅自繁殖、銷售詰雅A、詰雅B與三民C，業已侵害原告聖誕節之品種權，堪予認定。　　

㈢、原告獲有專屬授權之聖誕節品種具有新穎性，不具有應撤銷之事由：　　

　　被告等復抗辯聖誕節於品種權申請前1年之前，已在國內種植，係機於銷售或推廣之目的，且為品種權人所同意，不具新穎性云云，經查：

１、聖誕節品種權係於101年9月26日提出申請，公開日為同年10月16日，核准公告日為105年7月6日，故應適用98年8月25日修正公布、99年9月12日施行之種苗法(下稱施行時之種苗法)。施行時之種苗法第3條第7、8款用辭定義規定：「七、銷售：指以一定價格出售或實物交換之行為。八、推廣：指將種苗介紹、供應他人採用之行為」；同法第12條第1項規定：「具備新穎性、可區別性、一致性、穩定性及一適當品種名稱之品種，得依本法申請品種權」；同條第2項規定：「前項所稱新穎性，指一品種在申請日之前，經品種申請權人自行或同意銷售或推廣其種苗或收穫材料，在國內未超過一年；在國外，木本或多年生藤本植物未超過六年，其他物種未超過四年者」；同法第37條第1項第1款規定：「有下列情事之一者，中央主管機關應依申請或依職權撤銷品種權：一、具品種權之品種，不符第十二條規定」。

２、依93年3月30日種苗法第12條之修法理由可知，我國種苗法第12條之修法，係參酌西元1991年修訂之UPOV公約。次查，UPOV公約（1991）第6條（Novelty，新穎性）規定：「(1)[標準]如果在育種者提交品種權申請書時，該品種的繁殖或收穫材料並未以利用該品種為目的，而因以下原因被育種者本人或經其同意之人出售或轉讓他人，則該品種應被認為具有新穎性）」、「(i)在提交申請書前，在締約方的領土上存在未超過一年（ii）在提交申請書的締約方以外的領土上，距該提交日未超過四年，或在樹木或藤本的情況下未超過六年）」(本院調取之另案行政訴訟案件，乙證十一，卷一第223頁，中譯文參該案被告翻譯本，卷一第197至198頁)。互核本條之文字，可知種苗法第12條第2項之規定即係參照本條之規定。又查，UPOV公約（1978）第6條（享有保護之條件）規定：「(1)凡符合以下條件，育種者應享有本公約提供的保護）」、「（ａ）不論初始變種的起源是人工的，還是自然的，在申請保護時，該品種應具有一個或數個明顯的特性以有別於已知的任何其他品種。所謂「已知」的要件可參考以下因素：已進行栽培或銷售，已經或正在法定的註冊處登記，已經登載在參考文獻中或已在刊物中準確描述過。使品種能夠確定和區別的特性，必須是能準確辨認和描述的」、「（b）在向一個聯盟成員國註冊保護申請時：（i）此品種尚未經育種者同意在該國領土內提供出售或在市場銷售，若該國法律另有規定，則不能超過一年、（ii）藤本、林木、果樹和觀賞植物的品種，包括其根莖，經育種者同意在任何其他國家提供出售或已在市場銷售不超過六年，或所有其他植物不超過四年）」、「與提供出售或在市場銷售無關的品種試種，不影響保護權。以提供出售或市場銷售以外的方式成為已知品種的事實，不影響育種者的保護權」(另案行政訴訟案件，乙證十二，卷一第247至248頁，中譯文參該案被告翻譯本，卷一第198至200頁)。互核UPOV公約（1991）第6條及UPOV公約（1978）第6條(a)(b)之規定可知，只有經過育種者本人或經其同意，以利用該品種為目的，進行銷售或以其他方式交由他人處置時，才會影響到新穎性，而對於品種進行試種之行為，並不影響新穎性。前開結論，嗣後亦經國際植物新品種保護聯盟2009年10月22日所提出之UPOV新穎性說明所肯認(另案行政訴訟案件，乙證十三，卷一第263至275頁，中譯文參卷一第201至202頁)，UPOV新穎性解釋性說明第7頁除重申UPOV(1991)第6條、UPOV(1978)第6條(1)(b)之規定外，第5點更載明「1991年UPOV公約載明新穎性僅在以下情況下受到影響：繁殖材料或收穫材料由育種者本人或經其同意，為利用該品種的目的，進行銷售或以其他方式交由他人處置」、第6點載明「以下行為，不被認為造成新穎性的喪失：(i)對品種進行試驗，但不涉及為利用品種的目的進行銷售或交由他人處置（1978年UPOV公約明示）(ii)未經育種者同意進行銷售或交由他人處置）」。準此，參照種苗法第12條立法理由暨修法所參酌之UPOV公約、UPOV新穎性說明可知，僅對於品種進行試驗，而不涉及品種銷售之行為，並不構成新穎性之喪失事由，換言之，即具新穎性。

３、被告等雖主張洪東陽曾於100年11月29日參加高品質聖誕紅盆花評鑑，並以聖誕節獲得冠軍及優良新品種獎(被證11)，進而推算聖誕節之生長期間，可知聖誕節於品種權人申請品種權前一年於國內已有種植事實，若論種苗之進口、銷售、推廣，距聖誕節品種權申請日亦早已逾一年云云。惟洪東陽以聖誕節參加100年11月29日高品質聖誕紅盆花評鑑，距聖誕節之品種權申請日未超過1年，且洪東陽曾於另案行政訴訟案件審理時曾具結證稱其所執參賽品種之種苗為原告提供農民試種時所交付(原證68第3、13頁)，其亦於99年8月14日簽署試種合約書(原證65)，而該試種合約書第1條即載明「甲方（即原告）依其權利同意乙方（即洪東陽）在臺灣地區指定之地點，試種甲方所提供上述品種之種苗，所有種苗只可作為品種試驗用」、第2條約定「樣品試種期間乙方不得將種苗(含植株、芽及切穗)另行繁殖自用、轉送或轉售給任何第三者，所有種苗僅能於指定苗圃內進行觀察用，不得進行任何形式之販賣」等情明確，是原告提供聖誕節之種苗予洪東陽係為了「對聖誕節品種進行試驗」之行為，且洪東陽不得將試驗之種苗轉送或轉售給第三人，況洪東陽係因過失未留意試種合約書中不得於公開場合展示試種結果之約定，而將聖誕節於「100年高品質聖誕紅盆花評鑑」參賽並獲獎(原證67第4、5、7、11頁)，可知證人洪東陽執聖誕節品種參賽乙事，係未經原告之同意，遑論經品種權人之同意，故原告雖於申請聖誕節品種權前1年將聖誕節品種之種苗提供予證人洪東陽，仍非屬施行時之種苗法第12條第2項「經品種申請權人自行或同意銷售或推廣其種苗或收穫材料」之情形，此部分業經另案行政訴訟案件同此認定，從而，被告等上開主張應非可採。

４、被告等雖另主張依農產品批發市場交易行情站盆花銷售統計資料所示，聖誕節品種盆花自100年12月5日起，已於臺北市場有銷售紀錄，100年間總交易量達1,092盆(被證5)，而依聖誕節品種生長週期，欲於100年12月間成長得以銷售之盆花，農民至遲於同年5月間即須開始繁殖種苗，足證早於100年5月前，聖誕節品種之種苗已於國內農民間銷售或推廣，距聖誕節品種權申請日101年9月26日，顯然超過1年，不具新穎性之要件云云，惟查，臺北花卉批發市場聖誕節品種100年至110年之盆花交易量變化，100年至102年之交易量分別為1.1千盆、47.4千盆及131.7千盆(原證53第10頁)，年交易量有明顯落差，而聖誕紅多以扦插繁殖方式量產，在單位時間內可大量繁殖，倘如被告等所稱已於100年5月之前推廣銷售聖誕節品種之種苗，100年12月之盆花交易量應不止1.1千盆，且依原告與農民所簽屬之試種合約書(原證65)，其中第2條約定：「樣品試種期間乙方（即試種農民）不得將種苗（含植株、芽及切穗）另行繁殖自用、轉送或轉售給任何第三者，所有種苗僅能於指定苗圃內進行觀察用，不得進行任何形式之販賣」、第5條約定：「未經甲方（即原告）同意，乙方不得在公開場合或刊物進行試種結果之展示說明」各節，可知原告確已明確禁止試種花農於試種期中將試種種苗公開或外流，故100年間市場有聖誕節品種交易情形，為農民將少量試種樣品在未經其同意下，自行銷售至市場，即非屬施行時之種苗法第12條第2項「經品種申請權人自行或同意銷售或推廣其種苗或收穫材料」之情形，是被告等前開主張應屬無據。

５、被告等雖又主張依據100年11月15日出版之臺灣花卉園藝雜誌第291期内容，原告已於雜誌中廣告聖誕節品種為100年度之新品種聖誕紅(被證23)，聖誕節品種於100年間已有經品種權人同意而推廣銷售之事實，且亦與被證5之市場銷售資料時間吻合云云，然查，原告於100年11月15日出版之雜誌刊登聖誕節品種之廣告，距其聖誕節品種權申請日未超過1年，且被告等並未提出任何證據證明原告於刊登聖誕節品種之廣告後的當年度(即100年間)即有銷售之事實，亦未提出任何證據將被證5之市場銷售事實而與原告勾稽，實無法證明該等銷售情事與原告有關，由於被告等僅泛稱聖誕節品種於100年間已有經品種權人同意而推廣銷售之事實卻未提具體證據以實其說，委無可採。是以，被告等所提之被證5、被證11及被證23均不足以證明聖誕節品種違反施行時之種苗法第12條第2項規定，故聖誕節品種具備新穎性。　　　

㈣、原告得請求被告等損害賠償及賠償金額之計算：

１、原告得請求被告等負損害賠償責任：

⑴、按品種權人或專屬被授權人於品種權受侵害時，對因故意或

　　過失侵害品種權者，得請求損害賠償，種苗法第40條第1項

　　後段定有明文。原告為聖誕節品種臺灣地區之專專屬被授權

　　人，且被告等未經同意或授權即繁殖、銷售，侵害原告聖誕

　　節之品種權，已如前述，則原告依前揭規定請求被告負損害

　　賠償責任，於法有據。查被告等均以種植花卉為業之人，本

　　應注意所種植之花卉品種有無侵害他人品種權之情事，卻均

　　未為適當之注意及查證，致侵害原告聖誕節之品種權，主觀

　　上均應有過失，應可認定。至於被告等雖辯稱原告為國內大

　　型種苗進口商，每年都會派人至被告等花園查訪，且於被告

　　等參加國內聖誕紅盆花展時覽時，也會派人巡查，均未指出

　　被告等種植之品種有問題，被告等依循慣例種植、銷售聖誕

　　紅盆花，並無過失云云，惟被告等既以栽植盆花為業，本有

　　其注意義務，自不能以原告有種苗進口商即解免其等之注意

　　義務，是被告等前開辯解，應非可採。

⑵、次按本條所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，種苗法第40條第4項前段分別定有明文。又所謂知有損害及賠償義務人，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院100年度台上字第943號民事判決意旨參照）。查原告請求損害賠償之期間，就被告吳俊宏部分為於108年1月22日知悉侵權之事實，王智玲部分則於108年11月14日向本院聲請保全之日起知悉，請求損害賠償之期間則為106年1月23日至108年11月14日；就被告王智玲部分則為106年11月15日至108年11月14日止（本院卷五第284頁），被告等雖為時效抗辯，並以原告每年均會不定期且不限次數派業務人員至被告等處確認品種繁殖數量及生長情形，原告至遲於105年間即知悉被告等種植聖誕節品種之行為，原告之損害賠償請求權已罹於時效云云，然被告等就原告於105年間已知悉侵權之事實均未提出證據以供本院審酌，縱認被告等所述為真，則依種苗場檢送之侵權鑑定結果報告可知，聖誕紅品種性狀調查表之性狀多達51種，則原告之業務人員即使前往被告等處所，單以目視如何分辨聖誕紅之品種，而得知被告等侵權之事實，故被告等前開所辯，顯非可採。

⑶、另「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。但加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點（最高法院94年度台上字第148號民事判決意旨參照）。查被告吳俊宏、王智玲於108年11月14日原告向本院聲請保全證據後仍有侵害原告聖誕節之品種權，此觀本院於109年2月7日所保全之詰雅A、詰雅B，經種苗場鑑定後為與原告之聖誕節為相同品種乙節甚明，另被告王智玲部分則有臺北花市104年4月13日北花業字第1100000373號函檢附被告王智玲於108年11月28日聖誕節之交易資料可參交易資料在卷可參，足見被告吳俊宏、王智玲於上開期間仍有持續侵害原告聖誕節品種權之行為，在108年1月22日後至同年11月14日期間内，而被告王智玲於108年11月28日於臺北花市仍有交易，其等仍係持續有侵權行為，原告自得請求上開期間之損害賠償。

２、被告吳俊宏及莊瀛正、王智玲應分別給付原告之金額：

⑴、原告主張依據臺北花市提供之銷售紀錄顯示，被告吳俊宏自105年至107年間銷售聖誕節花卉所得為954,910元，被告莊瀛正、王智玲於105年至108年間銷售系爭品種之所得為79,920元，另被告等尚有其他多種可能管道銷售，原告僅以臺北花市銷售紀錄之單價25.19元（銷售總金額954,910元÷總盆數37,894盆＝25.19元《小數點第二位以下捨去》），再以一般農民每年種植聖誕紅3至4千盆，被告吳俊宏自105年10月15日至109年2月7日保全之日止，其所得利益至少為3,325,080元（4千盆×25.19元×3.3年＝332,508元）；被告王智玲於自105年11月28日至109年2月7日保全之日止，銷售系爭品種之平均單價為27.4元（總銷售金額為79,920元÷總盆數2,916盆＝27.4元《小數點第二位以下捨去》），其所得利益至少為339,760元（4千盆×27.4元×3.1年＝339,760元）云云，惟原告所稱一般農民每年種植聖誕紅3至4千盆為損害賠償之計算基準，惟經被告等否認，且被告等各自種植聖誕節之數量迄至言詞辯論終結前，均未經原告提出供本院審酌，本院自無從以上開方式計算損害賠償。原告復主張被告等各自種植聖誕紅之面積至少為4分地，平均1分地可種植聖誕紅3吋盆2萬5千盆，被告等1年約可種植聖誕紅10萬盆云云，惟均經被告等否認，況依原告提出被告等經公證之網頁資料可知（原證9），被告等亦非均種植原告聖誕節之品種，經本院審酌上情，認為原告不能證明被告等有種植前開面積、數量之聖誕節品種，是原告前開主張，亦非可採。

⑵、查本件原告主張依種苗法第41條第1項第2款規定請求損害賠償（本院卷五第139頁），依該款規定係依侵害人因侵害行為所得利益為損害賠償計算方式，而侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以其因銷售所得之全部收入為所得利益，是依該款規定觀之，品種權人無需證明自己所受損害或所得利益，只需證明侵權人種植、銷售侵害品種權植栽之總收入即可，依銷售該項植栽之全部收入，本含有侵權人的銷售成本及必要費用，惟立法者特予品種權人便利，當品種人不能證明侵害人所受利益時，自得主張侵害者銷售侵害品種權之植栽全部收入為侵害品種權行為所得之利益。但侵害者得舉證扣減其成本或必要費用，若未能舉證，則以銷售侵害品種權植栽之全部收入為本款之賠償金額甚明。參酌臺北花市提供被告等於105年至108年間之交易統計表（本院卷一第439至441頁）可知，被告吳俊宏於106年1月23日至108年11月14日期間，銷售聖誕節品種之盆花共計24,706盆，銷售總金額為624,670元（詳如附表一）；被告王智玲於106年11月15日至108年11月28日止，銷售聖誕節品種之盆花共計1,728盆，銷售總金額為45,360元（詳如附表二），應可認定。

⑶、次查，本院於108年12月31日以108年度民植抗字第2號裁定准予對被告等就自105年7月6日起迄今販售聖誕節之聖誕紅植物銷售紀錄、帳冊，以影印、列印紙本或以光碟片等記錄媒體複製，並交由本院保存之方式，予以保全等情明確，復經本院於109年2月7日執行保全證據程序時當場交付上開裁定予被告等收受，有保全證據筆錄在卷可參（保全卷二第93頁），而被告等迄今均未提出，業經其等自承在卷（本院卷五第203頁），是被告等就侵害原告聖誕節品種權之成本或必要費用既不能舉證，依前開條文規定，自得以被告等因銷售侵害原告聖誕節品種權盆花所得之全部收入為其等所得利益，又被告王智玲、莊瀛正為夫妻關係，其等共同經營三民花園，且於本院執行保全程序時，被告莊瀛正在場並稱沒有種植系爭品種，且收到原告存證信函就沒有再賣有爭議的產品等語明確（保全卷二第141至143頁），由被告莊瀛正前開陳述觀之，顯見其係與被告王智玲共同經營三民花園甚明，其等既為共同侵權行為人，自應對原告負連帶損害賠償責任。是以，原告得向被告吳俊宏請求給付624,670元；向被告王智玲、莊瀛正請求連帶給付45,360元，逾此範圍之請求即為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，原告依種苗法第40條第1項、第41條第1項第2款規定，請求被告吳俊宏給付624,670元；被告王智玲及莊瀛正連帶給付45,360元，及自起訴狀繕本送達之翌日（被告等於108年11月13日收受起訴狀繕本，本院卷一第467頁，經被告等確認無訛，本院卷三第29頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。　　

六、本件事證已臻明確，雙方其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌

    後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　  30  　日

                          智慧財產第二庭

                                  法  官　林惠君

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提

出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

附表一

被告吳俊宏（GJI02）銷售聖誕節情形

附表二

被告王智玲（GLV07）銷售聖誕節情形