111年度商訴字第7號

原      告  財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心

法定代理人  張心悌             

訴訟代理人  侯宜諮律師   

被      告  江義福                               

訴訟代理人  李彥群律師   

            林三元律師   

            黃水通律師   

被      告  中興電工機械股份有限公司

法定代理人  江馥年             

訴訟代理人  朱日銓律師   

            朱祐慧律師   

上列當事人間解任董事職務事件，本院於中華民國113年4月30日言詞辯論終結，判決如下：

被告江義福擔任被告中興電工機械股份有限公司之董事職務，應予解任。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序事項：

    被告中興電工機械股份有限公司(下稱中興公司)之法定代理人原為被告江義福(下稱江義福，與中興公司合稱被告)，嗣變更為江馥年，有變更登記表(見商調卷㈠第45至52頁)、經濟部商工登記公示資料可稽(見商訴被告甲卷第55至59頁)，並經新任法定代理人具狀聲明承受訴訟(見商訴被告甲卷第53至54頁)，核與商業事件審理法第19條規定適用民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。

貳、實體事項：　　

一、原告主張：

  ㈠原告為依證券投資人及期貨交易人保護法(下稱投保法)設立之保護機構，中興公司係上市公司，江義福於民國87年起至112年7月19日止擔任中興公司董事長。緣CM32雲豹八輪甲車(下稱雲豹甲車)自96年起量產，訴外人即億嶸科技有限公司(下稱億嶸公司)負責人張光明、啟福工業股份有限公司(下稱啟福公司)負責人許清順為牟取雲豹甲車之「動力底盤系統乙項」標案與後續擴充標案之利益，透過訴外人即中興公司工程事業管理處動力廠專案經理潘世遠與中興公司達成合作意向，三方於100年3月22日簽訂「CM32裝步車動力底盤系統乙項購案」共同合作協議書，約定由中興公司負責投標，億嶸公司、啟福公司擔任協力廠商。迨國防部軍備局採購中心於101年間辦理雲豹甲車「動力底盤系統乙項」(標案代號：G0000000000號，下稱系爭標案)之公開招標，預算金額為新臺幣(下同)78億6,475萬元，數量為326套，採最低價決標，得標廠商可取得後續擴充334套(預算金額80億5,775萬元)之限制性招標參標資格。中興公司嗣於101年1月31日以48億8,804萬4,000元標得系爭標案後，將傳動系統、燃油系統、煞車系統分包予億嶸公司；承載系統、轉向系統分包予啟福公司，且將動力系統項下之綜合液壓泵委請訴外人即晉翔科技有限公司(下稱晉翔公司)供貨；轉向系統項下之S1、S2轉向機(下與綜合液壓泵合稱系爭產品)委請訴外人即育承工業有限公司(下稱育承公司)供貨，而依「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約(契約編號：G000000000000)」⒅備註、⒎交貨時間約定，系爭標案產品共分11批交貨，第1批於簽約日起180日曆天內交付2套；第2批於101年8月1日至15日交付32套；第3批於101年10月1日至15日交付20套；第4批於102年3月1日至15日交付35套；第5批於102年6月1日至15日交付35套；第6批於103年3月1日至15日交付35套；第7批於103年6月1日至15日交付35套；第8批於104年3月1日至15日交付35套；第9批於104年6月1日至15日交付35套；第10批於105年3月1日至15日交付35套；第11批於105年6月1日至15日交付27套。

　㈡江義福與中興公司總經理郭慧娟(已審結)為利用系爭標案挪用中興公司資金，與張光明、訴外人即中興公司副總經理兼工程事業管理處處長李良章，謀議以系爭標案每套25萬元之價格從事虛偽交易。嗣決定由中興公司或其子公司即訴外人正興機電工程股份有限公司(下稱正興公司)、山豐營造股份有限公司(下稱山豐公司)、寶盛國際股份有限公司(下稱寶盛公司)、衛宇科技股份有限公司(下稱衛宇公司)，與張光明、許清順提供之訴外人世展工業有限公司(下稱世展公司)等公司簽訂不實合約匯出款項，乃於103年間，以如附表1、甲、乙「交易流程」欄所載方式簽訂不實合約(下合稱系爭不實合約)，中興公司並將相關不實事項記入會計憑證與帳冊，據以給付如附表1、甲、乙「給付款項」欄所載3,100萬元(25萬元×124套)、1,750萬元(25萬元×70套)，以此從事不利益之不合營業常規交易，足生損害中興公司會計簿冊登載內容之正確性。

　㈢江義福明知系爭標案依據「100年度國防部聯合後勤司令部國內財物勞務採購計畫清單」(下稱計畫清單)、「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約(契約編號：G000000000000)」於⒅備註、其他、七.明訂：「本案禁用大陸地區產品及僱用大陸地區人士或非法外勞。」，即系爭標案僅能使用非大陸地區產品，以免品質不良、國家有緊急需求時將難以或無法取得相關零組件或造成軍品規格外洩影響國防安全。其於101年4月10日中興公司召開「甲車會」時，知悉系爭產品為重要料件，能否順利取得影響系爭標案交貨時程，因原承製綜合液壓泵總成之訴外人崴軒光電股份有限公司(下稱崴軒公司)遲未下訂102年起第4批應交付產品所用之綜合液壓泵，且與原承製S1、S2轉向機之育承公司均無法自原本貨源取得綜合液壓泵或S1、S2轉向機，可能延誤交貨時程，江義福乃於101年10月25日批准將第4批起應交付之266套產品轉由訴外人三大科技有限公司(下稱三大公司)供料，三大公司則於101年11月14日將「冷卻系統裝配-聯軸器總成及冷卻總成-綜合液壓泵」交予晉翔公司承製。江義福、許清順為使中興公司順利取得系爭標案第4批後之貨款，謀議採購大陸地區生產之系爭產品，並以大陸地區進口貨物流向：大陸地區廠商→第三地境外紙上公司→境內簽約協力廠商→中興公司，及臺灣地區支付貨款流向：中興公司→境內簽約協力廠商→第三地境外紙上公司→大陸地區廠商之方式掩飾，遂由許清順帶同許筑雯前往大陸地區江蘇恒源液壓有限公司(下稱江蘇恒源公司)、江門市興江轉向器有限公司(下稱江門興江公司)訪價，並選定以訴外人方楷企業有限公司(登記負責人李玉玲，下稱方楷公司)、詠駿興業有限公司(下稱詠駿公司)為進口商，再由許清順操控登記在西印度群島(安圭拉)之紙上公司TOP JUMBO INTERNATIONAL CO.LTD(下稱TOP公司)開立發票、裝箱單及進口報單辦理報關，而以如下方式進口系爭產品：

　⒈綜合液壓泵：

    許清順以方楷公司名義，於如附表2所示之進口日期，向江蘇恒源公司分別進口如附表2所示數量之綜合液壓泵，TOP公司則開立發票、裝箱單及進口報單辦理進口報關，待許筑雯將上開綜合液壓泵送交訴外人尚虹科技有限公司(下稱尚虹公司)噴漆、接管及測試漏油後，以晉翔公司名義交付中興公司。

　⒉S1、S2轉向機：

　　許清順以方楷公司或詠駿公司名義，或以TOP公司與江門興江公司訂定銷售合同，指定出貨予方楷公司或其他指定之受貨人，於如附表3所示之進口日期，向江門興江公司進口如附表3所示數量之S1、S2轉向機，TOP公司則開立發票、裝箱單及進口報單辦理進口報關，待方楷公司將上開轉向機加工後，以育承公司名義交付中興公司。

　⒊嗣江義福指示中興公司人員，以中興公司及董事長江義福名義，於102年3月15日(第4批)、6月14日(第5批)、103年3月14日、6月11日、104年3月13日(第6批)、103年9月18日(第7批)、104年5月18日(第8批)、104年6月15日(第9批)出具「產品及僱用人員證明書」(下合稱系爭證明書)，分別記載「第四批產品均為101年12月1日後生產全之新品，且非中國大陸地區產品」、「第五批產品均為102年1月1日後生產全之新品，且非中國大陸地區產品」、「第六批產品均為102年7月1日後生產全之新品，且非中國大陸地區產品」、「第六批重交產品均為103年1月1日後生產全之新品，且非中國大陸地區產品」、「第六批產品均為103年6月16日後生產全之新品，且非中國大陸地區產品」、「第七批：動力系統、傳動系統、液壓動力開啟機購、剎車系統及轉向系統等五系統形狀及尺度不符合品項重交產品均為102年7月1日後生產全之新品，且非中國大陸地區產品」、「第八批重交產品均為103年7月1日後生產全之新品，且非中國大陸地區產品」、「第九批產品均為103年7月1日後生產全之新品，且非中國大陸地區產品」，表明所交付之產品均非大陸地區產品，供國防部軍備局生產製造中心第209廠(下稱第209廠)驗收人員研發設計室主任陳思財等人驗收，並將系爭證明書交予第209廠承辦人員而行使之，致第209廠承辦人員誤認第4至7批產品符合契約規範而完成驗收，進而支付20億9,916萬元予中興公司。　

　㈣江義福上開行為違反證券交易法(下稱證交法)第171條第1項第2款、第3款、商業會計法第72條第1款、刑法第339條第1項、第216條、第215條、公司法第23條1項、民法第535條等規定，其所為悖於公司治理與誠正經營，損及中興公司商譽，影響證券市場發展，危害金融秩序、國防安全與投資大眾權益，具有重大性。又中興公司因江義福簽立系爭不實合約共支出5,092萬5,000元(4,850萬元【3,100萬元+1,750萬元】+稅額242萬5,000元)，及交付第4至7批產品所得20億9,916萬元，於臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)對江義福提起公訴(下稱系爭刑案)，臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)就系爭刑案作成104年度重訴字第924號判決(下稱系爭刑案一審)後，由臺灣高等法院臺中分院以111年度金上訴字第75號判決(下稱系爭刑案二審)諭知沒收確定，合計受有21億5,008萬5,000元之重大損害(5,092萬5,000元+20億9,916萬元)，其所犯詐欺罪復經系爭刑案二審判處有期徒刑4年6月確定，已不適合繼續擔任上市、上櫃或興櫃公司董事或監察人，原告於110年11月8日收受系爭刑案一審之判決書，始知悉江義福之違法行為，爰依投保法第10條之1第1項第2款規定提起本件訴訟。　

  ㈤聲明：江義福擔任中興公司董事之職務，應予解任。　

二、被告答辯：

　㈠江義福部分：

　⒈原告提起本件解任訴訟無訴之利益：

　　江義福已於112年7月19日辭去中興公司董事及董事長職務，並於同年8月4日完成變更登記，無從裁判解任其董事職務。又江義福因詐欺罪，經系爭刑案二審判處有期徒刑4年6月確定，於同年10月18日入監執行，其依公司法第192條第6項準用同法第30條第2款規定，於執行完畢後2年內不得充任董事，即6年6個月內不得擔任董事，發生較投保法第10條之1第7項3年失格效更強之法律效果，原告提起本件解任訴訟並無訴之利益。

  ⒉原告提起本件解任訴訟已逾投保法第10條之1第2項規定之2年除斥期間：

　　原告依其訂閲之中國時報等報紙，可得知檢調於104年6月11日因中興公司從事假交易及違約使用大陸地區產製之系爭產品對中興公司發動搜索，及臺中地檢署檢察官於同年10月5日以江義福涉犯不合營業常規交易、詐欺等罪嫌提起公訴，且原告依其權責會關注上開刑案後續新聞報導及中興公司發布之重大訊息，其復透過新聞報導於110年11月1日函請臺中地院提供系爭刑案一審之判決書，原告至遲於104年10月5日江義福遭檢察官提起公訴時，即知悉本件解任事由而得決定是否對被告提起解任訴訟，卻於111年4月15日始行起訴，已逾投保法第10條之1第2項規定之2年除斥期間。

  ⒊原告提起本件解任訴訟違反公共利益與誠實及信用方法，依民法第148條第1、2項之規定不得行使解任訴權：　

  　原告主張之解任事由發生於102年、103年間，距今近10年，且江義福涉犯不合營業常規交易、詐欺等罪嫌於104年間遭起訴時即為不特定公眾所知悉，原告於111年4月15日始行起訴，嚴重減損公眾對投保法第10條之1第2項除斥期間之信賴、影響被告間法律關係之安定及廣大投資人與證券市場健全發展，有違公共利益。其於104年間知悉解任事由後，遲至111年間始提起本件解任訴訟，顯然怠於行使權利，且未依誠實及信用方法，依民法第148條第1、2項之規定不得行使解任訴權。

　⒋江義福未有違反證交法第171條第1項第3款規定之行為：

　  中興公司之協力廠商億嶸公司負責人張光明係於系爭標案執行逾1年之102年間，因中興公司未支付相關協力廠商在得標前要求之每車30萬元「藍圖與現品比對差異費」(下稱圖紙漏差費)，始向江義福提出說帖，請求中興公司支付該筆費用，江義福為確保系爭標案順利執行，維護中興公司權益，經議減為每車25萬元後，指示郭慧娟、李良章辦理後續付款作業，是時中興公司已聘請林永火、劉金相擔任顧問並給付薪資，該筆費用自非支付林永火、劉金相之技術服務費。又中興公司於得標前已將圖紙漏差費編為系爭標案執行成本，並配合系爭標案交貨進度付款，其於102、103年間以江義福不知之系爭不實合約陸續支付5,092萬5,000元，不會因執行成本之支出使中興公司產生虧損，系爭不實合約雖有虛偽之意思表示，但因隱藏他項法律行為亦非無效，自非中興公司所為之不利益交易。

　⒌江義福未有詐欺行為：

　⑴江義福係因原供應綜合液壓泵總成之協力廠商崴軒公司遲未下訂購買第4批起之綜合液壓泵，為免中興公司交貨遲延，轉而向三大公司購買綜合液壓泵總成，三大公司再轉予晉翔公司承製，晉翔公司卻向江蘇恒源公司進口綜合液壓泵。又協力廠商育承公司無法再自德國RBL公司購得S1、S2轉向機，逕自委請江門興江公司製作成品，江義福事先不知交付之第4至9批產品含有自大陸地區產製之系爭產品。另系爭標案禁用大陸地區產品之約定，係以「國軍辦理涉及大陸地區財物或勞務採購注意事項」(下稱採購注意事項)為據，而依採購注意事項第四、注意事項(六)1.：「廠商所供應之財物…原產地，依『進口貨物原產地認定標準』。」；第二、適用範圍(三)及四、注意事項(六)3.：「兼有我國及外國財物或勞務，無法認定其歸屬者，以所占金額比率最高者歸屬之。」等規定，於無法依原產地認定標準認定原產地時，應以「所占金額比率最高者」為原產地。本件系爭產品單價合計為18萬3,780元，僅占每套動力底盤系統價格1,499萬4,000元之1.22%，依採購注意事項之上開規定，中興公司交付之產品原產地非大陸地區，未違反禁用大陸地區產品之約定。再者，中興公司交付動力底盤系統時已完成重要製程，附加價值率達35%以上，依進口貨物原產地認定標準第5條第2款、第7條第1項第2款規定，亦已實質轉型而非大陸地區產品，江義福更不可能甘冒遭解約風險以價值及占比甚微之系爭產品實施詐欺。

　⑵中興公司交付第209廠之「產品及僱用人員證明」所載：「茲證明本公司承攬之『動力底盤系統乙項(案號：G000000000000)』案，第四批產品均為101年12月1日後生產之全新品，且非中國大陸地區產品」等語，係依進口貨物原產地認定標準判斷未違反禁用大陸地區產品約定，其中「第四批產品」係指動力底盤系統整套成品，非表示零組件均無大陸地區產品，系爭標案復未要求中興公司必須揭露零組件來源，且依第4至9批產品驗收後於105年11月10日召開之「研商國防部雲豹八輪甲車採購案履約相關問題第2次會議記錄」記載：「契約中要求禁用大陸地區產品一節，請釐清究係成品全部不得採用，抑或部分零件或原料不得採用？」等語，可知與會單位國防部常務次長、經濟部工業局、科技部副司長、行政院工程會、法規會及外交國防法務處處長等人，對於契約解釋疑義亦無定論，江義福自無詐欺故意。

　⑶依法務部調查局臺中市調查處(下稱臺中市調處)人員於104年7月30日至第209廠會勘時之會勘紀錄所載：「…209廠確認許清順在綜合液壓泵泵浦本體，另S1、S2轉向機均有使用大陸製品，陳繼宇廠長在確認上揭事實後，以提呈單方式上報生產製造中心轉國防部採購室請求確認大陸製品定義及針對本案使用大陸製品後續作為請求進一步指示。」，則第209廠於會勘時知悉上開零組件係自大陸地區進口後，陸續完成第8至11批之驗收，並於驗收證明書記載：「驗收結果均符合契約規定」，亦未重啟第4至7批之驗收程序，更與中興電工公司達成退、換貨協議，第209廠並無陷於錯誤。　

  ⒍江義福所為不構成投保法第10條之1第1項之執行業務有重大損害公司之行為或違反法令之重大事項：　　

  ⑴縱依系爭刑案二審認定中興公司因系爭不實合約支付5,092萬5,000元(即102、103年度共4,850萬元，加計242萬5,000元稅額)，其各年度不實合約款項支出均未達證交法施行細則第6條第1項第2款規定之財務報告重編標準而不具重大性。又中興公司自大陸地區進口之系爭產品單價合計18萬3,780元，占每套動力底盤系統1,499萬4,000元之1.22%，本件涉及詐欺部分僅有第4至9批之210套，系爭產品金額僅占系爭標案得標價格0.79%(18萬3,780元×210套÷48億8,804萬4,000元)，亦不具重大性，更不會對中興公司造成重大損害。

  ⑵系爭刑案二審宣告沒收20億9,916萬元倘扣除中性成本，宣告沒收之金額至多僅8,512萬2,380元，未達重大程度。又該沒收金額屬中興公司依法不得保有之犯罪所得，縱遭沒收亦非中興公司之損害。縱認中興公司受有損害，其損害金額為不應驗收之第4至7批共140套動力底盤系統扣除成本後之預期獲利，非140套動力底盤系統之總價款，而扣除成本後之上開金額顯未達重大程度，亦不致對中興公司造成重大損害。

  ⑶中興公司之經營、商譽未因系爭標案遭搜索、起訴或系爭刑案一審而受影響，其股價於112年7月18日系爭刑案二審宣判後下跌、商譽損失及遭沒收20億9,916萬元，係系爭刑案二審錯誤認定江義福構成犯罪及違法宣告沒收，江義福因此被迫辭去中興公司董事及董事長職務，市場因此對中興公司經營階層變動感到擔憂所致。

  ⑷中興公司在江義福擔任董事長期間，自104年起股價及營收表現均呈現穩健成長，市值從75億元增至300億元，本件交付之動力底盤系統縱有少數料件自大陸地區進口，再於我國加工、組裝，其品質無虞，亦無軍品規格外洩，影響國防安全疑慮，中興公司由江義福擔任董事長，實無不利於公司經營，導致股東權益或社會公益遭受重大損害可言。

  ⒎答辯聲明：原告之訴駁回。

  ㈡中興公司援引江義福之答辯，並補充略以：

  ⒈江義福因詐欺罪於系爭刑案二審確定後適用公司法第192條第6項準用第30條第2款規定不得充任董事，及經濟部函釋法人董事指定之代表人不得有公司法第30條規定情事之結果，與投保法第10條之1第7項規定之失格效相同。又依臺灣證券交易所股份有限公司(下稱證交所)訂定之「『〇〇股份有限公司具控制能力法人股東行使權利及參與議決規範』參考範例」(下稱參考範例)第4條、第5條第2款規定，江義福於有期徒刑執行完畢後2年內不得擔任董事、監察人、經理人、法人董事代表人等職務。另江義福依公司法第30條第2款規定不得擔任董事等職務期間為6年6個月，逾投保法第10條之1第7項規定確定判決日起3年期間，江義福辭去中興公司董事及董事長職務並已完成變更登記，原告依投保法第10條之1第2項規定提起本件訴訟並無訴之利益。

  ⒉中興公司就系爭刑案二審諭知沒收20億9,916萬元部分，向臺中地檢署聲請分期繳納，經獲准自113年4月1日起以每3個月為1期，共分28期，前27期每期繳納7,500萬元，第28期繳納7,416萬元方式清償，中興公司所受影響已大幅減輕而未受有重大損害。又中興公司與國防部於111年2月21日，就系爭標案使用大陸地區產製之系爭產品達成換貨協議，中興公司為此支出總額2,814萬元、3,416萬元購買非大陸地區產製之140套綜合液壓泵總成、140套S1、S2轉向機，並已交付全部綜合液壓泵總成及75套S1、S2轉向機，其餘S1、S2轉向機將於113年7月間交付，中興公司實未保有犯罪所得。縱認中興公司仍保有犯罪所得，依中興公司新採購之綜合液壓泵總成、S1、S2轉向機之單價分別為37萬5,086元、9萬5,474元、9萬4,646元，合計第4至7批應交付之140套綜合液壓泵總成、S1、S2轉向機採購成本為7,912萬8,840元，而中興公司出售予國防部之上開料件價金為8,512萬2,380元，刑事案件應沒收之犯罪所得為扣除採購成本後之利潤599萬3,540元(8,512萬2,380元-7,912萬8,840元)，或不扣除採購成本之總額8,512萬2,380元，亦不致使中興公司受有重大損害。

  ⒊答辯聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項(參商訴本院卷㈠第183至184、234頁)：

  ㈠原告係依投保法設立之保護機構。

  ㈡中興公司為股票上市公司。

  ㈢江義福於87年起擔任中興公司董事兼董事長，於112年7月19日辭去上開職務。

  ㈣臺中地檢署於104年10月5日以江義福涉犯證交法第171條第1項第1至3款、第174條第1項第5款、商業會計法第71條第1款、刑法第215條、第339條第1項等罪嫌，對江義福提起系爭刑案之公訴。 

  ㈤臺中地院於110年10月20日就系爭刑案作成系爭刑案一審之判決書，就其中犯罪事實二㈠、㈡，認江義福係犯證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪、同條項第3款之特別背信罪、商業會計法第72條第1款之登錄或輸入不實資料罪、同法第71條第1款之填製不實會計憑證罪；犯罪事實三，認江義福係犯刑法第339條第1項之詐欺罪、第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。

　㈥江義福對系爭刑案一審提起上訴，臺灣高等法院臺中分院於112年7月18日作成系爭刑案二審之判決書，就其中犯罪事實二㈠、㈡，認江義福係犯證交法第171條第1項第3款之特別背信罪、商業會計法第72條第1款之登錄或輸入不實資料罪、同法第71條第1款之填製不實會計憑證罪；犯罪事實三，認江義福係犯刑法第339條第1項之詐欺罪、第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，分別判處有期徒刑4年、4年6月，應執行有期徒刑5年10月，並諭知中興公司之未扣案犯罪所得20億9,916萬元沒收，其中詐欺取財及沒收部分均不得上訴第三審而確定。江義福於112年10月18日入監執行。

　㈦江義福已依法對系爭刑案二審中違反證交法部分提起上訴；詐欺部分聲請再審及聲請檢察總長提起非常上訴。

  ㈧上開事實，並有原告之捐助章程(見商調卷㈠第37至41頁)、中興公司之變更登記表、基本資料(見商調卷㈠第45至52、215至220頁、商訴被告乙卷㈡第191至195頁)、系爭刑案一審之判決書(見商調卷㈠第53至188頁)、臺中地檢署104年度偵字第13032、15385、15387、17972、18633、24054、24055號(下引用卷證資料逕以偵字案號稱之)、104年度軍偵字第42號起訴書、新聞稿、新聞報導(見商調卷㈡第41至192頁、商訴被告乙卷㈠第267至279頁)、中興公司於公開資訊觀測站公告之訊息(見商訴原告卷㈠第167、353至354頁、商訴被告乙卷㈡第189頁)、臺灣高等法院臺中分院函(見商訴被告乙卷㈡第197至198頁)、江義福所提刑事聲請再審狀、陳情書、監察院函可稽(見商訴被告乙卷㈡第199至207、225至275頁)，且經調取系爭刑案二審卷核閱無訛，堪認屬實。

四、本件爭點為(參商訴本院卷㈠第184頁)：

  ㈠原告依投保法第10條之1第1項第2款規定提起解任訴訟，是否有訴之利益？

  ㈡原告提起本件訴訟，是否已逾投保法第10條之1第2項規定之2年除斥期間？

  ㈢原告行使之解任訴權，是否違反民法第148條第1、2項之規定而不得行使？

  ㈣江義福所為是否符合投保法第10條之1第1項規定之執行業務有重大損害公司之行為或有違反法令之重大事項之要件，而應予裁判解任？　 

五、得心證之理由：

　㈠原告提起本件訴訟具訴之利益：

　⒈原告對起訴後卸任董事職務之江義福，依投保法第10條之1第1項第2款規定訴請裁判解任，具訴之利益：　

　⑴按第1項第2款之董事或監察人，經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任，投保法第10條之1第7項定有明文，依其立法理由所載：「…七、證券市場之上市、上櫃及興櫃公司規模龐大，股東人數眾多，公司是否誠正經營、市場是否穩定健全，除影響廣大投資人權益外，更牽動國家經濟發展及社會秩序之安定。審酌依第1項第2款被訴之董事或監察人，主要係有重大違反市場交易秩序及損及公司、股東權益等不誠信之情事，故為保障投資人權益及促進證券市場健全發展，其一旦經裁判解任確定後，即不應在一定期間內繼續擔任公司董事、監察人，以避免影響公司治理及危害公司之經營。又依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，實質上行使董事、監察人職務，自有併予規範之必要，故為維護公益，確保公司及其股東權益，並達成解任訴訟之立法意旨，增訂第7項，明定不論被解任者之職務為董事或監察人，其經裁判解任確定日起3年內，皆不能擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任。又保護機構之裁判解任訴訟具有失格效力，董事或監察人於訴訟繫屬中，未擔任該職務時，該訴訟仍具訴之利益，保護機構自得繼續訴訟。」等語，可知立法者於制定投保法第10條之1第1項第2款、第7項規定時，已考量董事、監察人於解任訴訟繫屬中卸任情形，為貫徹失格效力之公益目的，避免董事、監察人於訴訟繫屬中辭職，架空投保法第10條之1第7項所定失格效之效果，明確表示解任訴訟於董事或監察人於訴訟繫屬中卸任仍具訴之利益，保護機構得繼續訴訟。

　⑵查原告係依投保法設立之保護機構，中興公司為股票上市公司，江義福於87年起至112年7月19日止擔任中興公司之董事兼董事長，已如前述(即不爭執事項㈠至㈢)，而原告係於111年4月15日以投保法第10條之1第1項第2款規定提起本件解任訴訟，有本院收文章可佐(見商調卷㈠第7頁)，可知江義福係於原告提起本件解任訴訟繫屬中卸任董事職務，依前揭說明，本件尚有適用投保法第10條之1第7項失格效之實益，仍具訴之利益，被告辯稱江義福已於112年7月19日卸任中興公司董事，無從裁判解任其董事職務而無訴之利益，委無足取。

　⒉原告對因詐欺罪遭判處有期徒刑4年6月確定之江義福，依投保法第10條之1第1項第2款規定訴請裁判解任，具訴之利益：

　⑴按曾犯詐欺罪經宣告有期徒刑1年以上之刑確定，尚未執行、尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後未逾2年，不得充經理人，已充任者，當然解任，公司法第30條第2款定有明文。上開規定依同法第192條第6項規定對董事準用之。次按保護機構辦理前條第1項業務，發現上市、上櫃或興櫃公司之董事或監察人，有證交法第155條、第157條之1或期貨交易法第106條至第108條規定之情事，或執行業務有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得依下列規定辦理：二、訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制，且解任事由不以起訴時任期內發生者為限。第1項第2款之董事或監察人，經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任。第1項第2款之解任裁判確定後，由主管機關函請公司登記主管機關辦理解任登記，投保法第10條之1第1項第2款、第7項、第8項亦有規定。細繹公司法與投保法上開規定雖均有董事失格之規範，惟二者就失格效起算點、失格期間、得否充任公司法第27條第1項規定之受指定代表行使職務之自然人，及有無課予主管機關函請公司登記主管機關辦理解任登記義務等規範，仍有不同。

　⑵查江義福前因詐欺罪，於112年7月18日經系爭刑案二審判處有期徒刑4年6月確定，並於112年10月18日入監執行，為兩造所不爭執(即不爭執事項㈥)，依公司法第192條第6項準用第30條第2款規定，江義福於112年7月18日至10月17日(尚未執行期間)、同年10月18日至117年4月17日(尚未執行完畢期間)、117年4月18日至119年4月17日(執行完畢後2年內)，均喪失擔任公司董事之資格，而投保法第10條之1第7項之董事失格期間係自裁判確定日起算，因本件解任訴訟尚未確定，即難逕認本件解任訴訟失格期間必為江義福犯詐欺罪之董事失格期間所含蓋。又公司法第30條未有如投保法第10條之1第7項董事失格期間不得充任公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，及第8項主管機關函請公司登記主管機關辦理解任登記等規定，本件解任訴訟適用投保法第10條之1第7項、第8項之結果，既有別於公司法第30條規定，亦難認原告無提起本件解任訴訟之訴之利益。

　⑶被告雖辯稱江義福因詐欺罪應執行有期徒刑4年6月，加計執行完畢後2年內不得擔任董事期間，至少6年6月期間不得擔任公司董事，逾投保法第10條之1第7項所定3年失格效期間，且依經濟部函示及證交所訂定之參考範例第4條、第5條第2款規定，均表明依公司法第27條第1項規定指定之代表人不得有公司法第30條規定情事，經濟部商業司復已於112年8月4日完成江義福卸任董事之變更登記而無辦理解任登記之必要，本件投保法所定失格效為公司法第30條所含蓋，原告提起本件解任訴訟並無實益，並提出公司基本資料(見商訴被告甲卷第55至59頁)、經濟部函文、參考範例為證(見商訴被告甲卷第139、141、143至145頁)。查：

　①江義福前因詐欺罪經系爭刑案二審判處有期徒刑4年6月確定，並於112年10月18日入監執行，依公司法第30條規定，其於112年7月18日至119年4月17日喪失擔任公司董事資格，已如前述，而本件解任訴訟倘經准許，因裁判確定起算日未明，無從計算投保法第10條之1第7項規定之3年失格效期間，難認江義福因詐欺罪適用公司法第30條規定之失格效期間，即逾投保法第10條之1第7項所定失格效期間。

　②上開經濟部函示雖載有法人股東依公司法第27條第1項規定當選為董事時，應指定自然人代表行使職務，但其代表人不得有同法第30條規定情事等語。惟人民之工作權為憲法第15條規定所保障，其內涵包括人民選擇職業之自由，而人民之職業與公共利益有密切關係者，國家對於從事一定職業應具備之資格或其他要件，於符合憲法第23條規定之限度內，始得以法律或法律明確授權之命令加以限制(釋字第404號、第510號、第584號、第749號解釋參照)。公司法第30條禁止特定犯罪行為人、喪失債信或未具完全行為能力者擔任董事之失格效規定之目的，固係為避免影響公司正常營運及人民權利(公司法第30條立法理由參照)，然亦對人民受憲法保障之工作權造成相當程度之限制，自應以法律或法律明確授權之命令為之，且應符合比例原則，而公司法第192條第6項準用同法第30條規定，既未有不得充任公司法第27條第1項規定之受指定代表行使職務之自然人之明文，上開經濟部函示復非法律或法律明確授權之命令，自難據之逕謂公司法第30條含有投保法第10條之1第7項規定之法定效果。

　③按具控制能力法人股東擔任董事、監察人者，應以書面通知指派自然人代表執行職務，或出席股東會行使權利，其變更代表人時亦同。有下列情事之一者，不得擔任具控制能力法人股東之代表人：二、曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑1年以上宣告，服刑期滿尚未逾2年者，參考範例第4條、第5條第2款固定有明文，惟參考範例第3條既明定所稱具控制能力法人股東，係指對本公司有公司法第369條之2、第369條之3及第369條之9所訂之控制關係者，則參考範例第4條、第5條第2款應僅係證交所訂定用於控制、從屬公司間之規範，無從憑為投保法所定失格效已為公司法第30條含蓋之依據。

　④江義福辭任中興公司董事職務，固經辦理變更登記完畢，惟被告既陳明中興公司係因江義福辭任董事申請變更登記，當係提出董事辭任證明文件憑辦(公司登記辦法第5條第1項附表四「董監事解任」欄所載)，核與江義福倘因解任訴訟，依投保法第10條之1第8項規定由主管機關函請公司登記主管機關辦理解任登記後衍生法定失格效果有別，洵難僅以中興公司自行辦理江義福辭任董事之變更登記，據為原告提起本件解任訴訟並無實益之認定。

　⑤從而，被告辯稱本件解任訴訟之失格效為公司法第30條所含蓋，原告提起本件解任訴訟並無實益，委無足採。

  ㈡原告提起本件解任訴訟，未逾投保法第10條之1第2項規定之2年除斥期間：

　⒈按前項第2款訴請法院裁判解任權，自保護機構知有解任事由時起，2年間不行使，或自解任事由發生時起，經過10年而消滅，投保法第10條之1第2項定有明文。又依投保法第10條之1第1項第2款提起之解任訴訟係形成之訴，而形成訴權之除斥期間，應以權利得行使即權利完全成立時為起算點，至於權利何時完全成立，應依個案情節，妥適認定(最高法院111年度台上字第1062號判決參照)，且投保法第10條之1第2項所謂「保護機構知有解任事由時起」之知，係指明知，不包括「可得而知」，故所謂「知有解任事由」，應為明知構成行使解任訴權之各事由而言。

　⒉被告主張原告依報紙關於中興公司從事假交易、違約使用系爭產品之報導及本於應持續關注相關訊息之職責，可得知中興公司於104年6月間因從事假交易及違約使用系爭產品遭檢調搜索，至遲於104年10月5日江義福遭檢察官提起公訴時即知悉解任事由等情，固據提出臺中地檢署104年10月8日新聞稿(見商調卷㈡第185至189頁)、104年6月12日至105年9月24日之自由時報等新聞報導(見商調卷㈡第191至192、199至205頁、商訴被告乙卷㈠第267至279頁)、中興公司104年10月19日在公開資訊觀測站發布之訊息(見商調卷㈡第193頁)、鼎信聯合會計師事務所104年11月10日函(見商調卷㈡第195至197頁)、國富浩華聯合會計師事務所108年11月21日函(見商調卷㈡第207至213頁)、中興公司104年度年報(見商調卷㈢第157至159頁)、原告職員103年5月間撰寫之文章(見商訴被告乙卷㈠第281至284頁)、原告於110年11月1日調取系爭刑案一審之判決書函文為證(見商訴被告乙卷㈠第286至287頁)。查：

　⑴原告提起本件解任訴訟之解任事由乃江義福簽訂系爭不實合約使中興公司為不利益之交易，及使用系爭標案所禁止之系爭產品詐欺取財，違反證交法第171條第1項第2款、第3款、商業會計法第72條第1款、刑法第339條第1項、第216條、第215條、公司法第23條1項、民法第535條等規定之事項重大，並致中興公司受有重大損害，則原告是否罹於投保法第10條之1第2項之除斥期間，依本件情節，應以原告明知構成其行使解任訴權要件之各事由，即江義福簽訂系爭不實合約之交易情節、使用系爭產品詐欺取財詳情、是否致中興公司受有重大損害等始屬之。

　⑵綜觀上開①臺中地檢署新聞稿所載：江義福製作虛偽不實合約自中興公司集團套取款項，先後於102年間簽訂不實合約金額合計3,100萬元、於103年間簽訂不實合約金額合計1,750萬元，款項流向財團法人工業技術研究院(下稱工研院)之離職員工張光明、許清順等人；許清順基於動力底盤系統交貨期程及成本考量，經江義福同意後向大陸地區廠商採購系爭產品涉及詐欺取財罪，違反證交法第171條第1項第1至3款、商業會計法第72條第1款、刑法第339條第1項、第215條罪嫌(見商調卷㈡第185、187頁)。②新聞報導所載：中興公司為回饋利潤給張光明、許清順，在江義福授權下，與子公司一起作假帳虛偽簽署不實合約，提供款項予張光明、許清順，並為節省成本、縮短交貨期程，向大陸地區進口低價劣質之系爭產品，立委要求國防部向中興公司解約、求償，國防部考慮中止合約(見商調卷㈡第191至192、199至205頁、商訴被告乙卷㈠267至279頁)。③公開資訊觀測站之訊息所載：臺中地檢署就違反證交法案，對本公司江義福等人諭知起訴(見商調卷㈡第193頁)。④鼎信聯合會計師事務所104年11月10日函所載：中興公司為充分利用集團資源，由子公司另與協作體系簽約執行，於中興公司各財務報導期間未達財務報告重編標準(見商調卷㈡第195至197頁)。⑤國富浩華聯合會計師事務所函所載：中興公司因承做國防部動力底盤案而發包簽訂之相關合約，由其子公司另與協作體系訂定合約，無重大影響各期間個體及合併財務報告之表達，未有重編財務報告情事(見商調卷㈡第207至208頁)。⑥中興公司104年度年報所載：本公司經理人因案於104年10月5日被臺中地檢署就違反證交法案起訴，惟該案件對本公司之財務及業務並無重大影響等語(見商調卷㈢第159頁)，均僅涉及臺中地檢署於104年10月5日因中興公司及其子公司簽署虛偽不實合約流出款項，及採購大陸地區廠商產製之系爭產品，認江義福涉有詐欺取財等罪嫌對其提起公訴等情，核依上情洵難得知系爭不實合約交易流程、使用系爭產品詐欺取取財、中興公司是否受有重大損害等情節，是縱原告於104年間起自其訂閱之中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報等報紙報導(見商訴原告卷㈠第269頁)，或閱覽臺中地檢署新聞稿、中興公司於公開資訊觀測站公告之訊息、年報或會計師事務所函文而知悉上開情節，亦難謂原告因此知悉本件解任訴訟之各事由。

　⑶被告辯稱原告知悉江義福涉犯詐欺等罪嫌遭提起公訴後，依其得提起解任訴訟之權責，當會請求臺中地檢署提供起訴書，或逕自提起解任訴訟後向臺中地院調取卷宗以明解任事由云云(見商調卷㈢第121頁、商訴被告乙卷㈡第293至294頁)，並提出原告職員於103年5月間撰寫之文章(見商訴被告乙卷㈠第281至284頁)、原告於110年11月1日調取系爭刑案一審之判決書函文為證(見商訴被告乙卷㈠第286至287頁)。惟原告陳明其未曾向臺中地檢署索取起訴書，係於110年10月間函請臺中地院提供系爭刑案一審之判決書始知悉解任事由等語(見商訴原告卷㈠第100頁)，並有原告調取系爭刑案一審之判決書函文可稽(見商訴被告乙卷㈠第286至287頁)，本件復未有臺中地檢署曾寄送起訴書予原告之證據(見商訴本院卷㈠第277頁)，而原告職員撰寫之文章，僅提及不法情事爆發後，原告會留意案件後續發展及檢調單位調查情形(見商訴被告乙卷㈠第283頁)，亦無從據以推論原告曾向臺中地檢署調取起訴書之事實，即無證據證明原告於本件起訴前已知悉本件解任事由，且此一知悉解任事由之事實，與原告是否先行提起解任訴訟後再調取卷宗以明解任事由亦屬二事，被告所辯，實無足取。至被告所提臺灣高等法院111年度金上字第13號請求解任董事事件判決(見商訴被告乙卷㈡第155至166頁)，法院係基於原告長期追蹤該案董事涉犯財報不實等罪嫌之偵查情形，加上地檢署發布之記者會與新聞稿、媒體報導、公司發布之重大訊息與重編之財務報表等資訊，已足供原告判斷是否對涉案董事提起解任訴訟，進而認解任訴訟之除斥期間已經屆滿，惟上情與本件案情有異，自難比附援引為有利被告之認定。

　⑷從而，依本件個案情節，應認原告係於110年11月8日調得系爭刑案一審之判決書(見商訴原告卷㈠第100頁)，始知悉本件解任事由，原告於111年4月15日對江義福提起解任訴訟(見商調卷㈠第7頁)，自未罹於投保法第10條之1第2項規定之除斥期間。　

  ㈢原告行使之解任訴權，未違反民法第148條第1、2項規定：

　⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利人於法令限制範圍內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益，乃權利社會化之基本內涵(民法第148條立法理由參照)，而權利之行使是否違反公共利益，應以權利人的客觀行為決之。另權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。而權利失效理論之運用旨在填補時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，以避免權利人權利長久不行使所生法秩序不安定之缺漏，兩者之功能、構成要件及法律效果均有不同(最高法院102年度台上字第1932號、第1766號判決參照)。

　⒉查投保法係為保障證券投資人及期貨交易人之權益，以提供公平及安全之交易環境，促進證券及期貨市場健全發展(投保法第1條立法理由參照)，而同法第10條之1第1項第2款規定係為加強公司治理機制，藉由提起解任訴訟以保障投資人權益，充分督促公司管理階層善盡受託人義務，以達保護證券投資人權益之公益目的。故原告依投保法第10條之1第1項第2款規定行使解任訴權，客觀上係在保障投資人權益與證券市場健全發展，難認有何違反公共利益可言。又原告係於110年11月8日調得系爭刑案一審之判決書始知悉本件解任事由，其形成訴權除斥期間應自斯時起算，已如前述，其於111年4月15日提起本件解任訴訟，既未逾投保法第10條之1第2項所定除斥期間，自無被告所指原告提起本件解任訴訟，減損公眾對投保法第10條之1第2項所定除斥期間之信賴而違反公共利益情事。

　⒊被告另辯稱原告於104年間知悉解任事由後遲至111年間始提起本件解任訴訟，其行使解任訴權未依誠實及信用方法云云。惟原告係於110年11月8日知悉解任事由，並於111年4月15日提起本件解任訴訟，已如前述，被告指摘原告於104年知悉解任事由，遲至111年始提起解任訴訟而違反誠實及信用方法，已難憑採。又原告提起本件解任訴訟具公益目的，復無何證據證明其行使解任訴權前有使被告信任其已不欲行使權利情事，則原告訴請裁判解任江義福董事職務，難認已違反誠實及信用方法而權利失效。

　⒋從而，被告辯稱原告行使解任訴權違反民法第148條第1、2項規定而不得行使，並不足取。

  ㈣江義福使中興公司簽訂系爭不實合約及使用系爭產品，係執行業務違反法令之重大事項，其董事職務應予解任：

　  原告主張江義福使中興公司簽訂系爭不實合約及使用系爭產品，其執行業務違反商業會計法第72條第1款、刑法第216條、第215條、第339條第1項、公司法第23條第1項等規定，且情節重大，客觀上已不適任董事職務，其得依投保法第10條之1第1項第2款規定訴請裁判解任江義福擔任中興公司之董事職務，為被告否認，並以前揭情詞置辯。查：

　⒈董事有守法義務：

　  按董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議，公司法第193條第1項定有明文。上開條文雖係「董事會」守法義務之規範，然「董事會」為公司內部機關，非法律上之權利義務主體，課予組成董事會之個別董事守法義務，始得落實該條項之規範。另觀察同條第2項：「董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責；但經表示異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其責任。」明定違反同條第1項之責任主體為個別董事，亦應認個別董事負有同條第1項之守法義務，始有對應之責任可言。再參酌公司法第1條第2項：「公司經營業務，應遵守法令及商業倫理規範，得採行增進公共利益之行為，以善盡其社會責任。」及依證交法第14條之1第2項授權訂定之公開發行公司建立內部控制制度處理準則第3條第1項第3款：「公開發行公司之內部控制制度係由經理人所設計，董事會通過，並由董事會、經理人及其他員工執行之管理過程，其目的在於促進公司之健全經營，以合理確保下列目標之達成：…三、有關法令規章之遵循。」等規定，均係對「公司」守法義務之要求，而此守法義務以公司負責人即董事為規範重點始有實質意義，從而，董事有守法義務，當無疑義。

　⒉董事守法義務應為公司法第23條第1項善良管理人之注意義務內涵：

　⑴按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第23條第1項定有明文。所謂忠實執行業務，係指公司負責人即董事處理公司事務時，須為公司利益著想，不得違背公司與股東之信賴，圖謀自己或第三人之利益；善良管理人之注意義務，係指董事應在善意與相當注意下，追求公司與股東之最大利益。上開條項規定為董事受託義務之規範，而董事基於受託義務，解釋上應本於善意行事，不得違反法律規定，否則無法達成受託目的，董事執行受託事務時自有守法義務，且此應善意行事之守法義務，與同具善意要件之善良管理人注意義務相合，與規範利益衝突之忠實義務有異，該守法義務，應為受託義務中善良管理人之注意義務內涵。

　⑵又依商業事件審理細則第37條規定：「法院審理商業事件，得審酌下列各款情事，以判斷公司負責人是否忠實執行業務並盡善良管理人注意義務：一、其行為是否本於善意且符合誠信。二、有無充分資訊為基礎供其為判斷。三、有無利益衝突、欠缺獨立性判斷或具迴避事由。四、有無濫用裁量權。五、有無對公司營運進行必要之監督。」及其立法理由所載：「依公司法第23條第1項、企業併購法第5條第1項規定，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，應負損害賠償責任。惟忠實義務、善良管理人注意義務之具體內涵為何，並無客觀判斷標準，為求明確，爰設本條」，固明定法院審理商業事件時，「判斷」董事等公司負責人是否忠實執行業務與盡善良管理人注意義務之審酌事項。惟董事守法義務，為其執行業務需絕對遵守之界限，此義務之履行不涉及商業經營判斷，故董事執行業務未守法，即應認違反公司法第23條第1項所定善良管理人之注意義務，無援引商業事件審理細則第37條各款情事審酌判斷之必要。　

　⒊江義福使中興公司簽訂系爭不實合約，違反商業會計法第72條第1款、刑法第216條、第215條、公司法第23條1項等規定：

　⑴關於江義福違反商業會計法第72條第1款、刑法第216條、第215條規定部分：

　①按商業會計法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定，商業會計法第4條定有明文，而股份有限公司之董事為公司負責人(公司法第8條第1項規定參照)，即屬商業會計法之商業負責人。次按商業會計憑證分下列二類：⒈原始憑證：證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；⒉記帳憑證：證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。記帳憑證，其種類規定如下：㈠收入傳票、㈡支出傳票、㈢轉帳傳票，商業會計法第15條、第17條第1項分別定有明文。是商業會計法第72條第1款使用電子方式處理會計資料之商業，其商業負責人故意登錄不實資料，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第216條、第215條之從事業務之人明知為不實之事項登載於業務上文書而行使，均係規範處罰同一之登載不實行為。

　②原告主張中興公司及其子公司正興公司等公司與張光明、許清順提供之世展公司等公司，依如附表1甲、乙所示交易流程簽署系爭不實合約，並給付如附表1甲、乙所示款項，為被告所不爭執(見商訴本院卷㈠第235頁)，並有如附表1甲、乙證據欄所載書證可佐，堪認屬實。

　③被告雖辯稱江義福對系爭不實合約事前並不知情，亦未涉入，郭慧娟於系爭刑案中證述前後不一，係因遭羈押為能認罪始為不利於江義福之陳述云云(見商訴本院卷㈠第235、306至307頁)，並提出郭慧娟羈押後變更供述過程整理表為證(見商訴被告乙卷㈢第515至526頁)。惟：

　❶張光明、許清順於中興公司投標前，因認系爭標案需工研院員工林永火、劉金相協助，乃由張光明向江義福表明應給付林永火、劉金相每套30萬元費用，江義福告以得標後再議。中興公司得標後，張光明於102年間與江義福洽談，協議由中興公司給付每套25萬元予林永火、劉金相，江義福並將此事交由李良章執行等情，業經江義福於系爭刑案偵查中陳稱：系爭標案是附帶圖說進行公開招標，由張光明、許清順依圖說估價，供為中興公司投標依據。張光明、許清順於投標前曾向我反應成本有短估，李良章跟張光明從投標前就一直在談每套追加30萬元事宜，我告訴他們等拿到標案再說。中興公司得標後發現國防部提供的藍圖有缺漏而須修圖，導致原有成本增加。張光明、許清順於102年間又有資金缺口要我趕快追加，我才跟張光明協議給付每套25萬元，並交給李良章執行等語(見偵15387卷㈩第3、95至97頁、卷第130頁、卷第198、199頁)，核與⓵證人張光明於系爭刑案偵查中證稱：國防部就系爭標案公布的藍圖有很多漏差，日後組裝、測試、研發又需技術輔導，一開始我是幫忙爭取圖紙漏差與技術服務費，我有跟江義福講日後會請林永火、劉金相協助技術服務，每套30萬元的費用是要給付予林永火、劉金相，江義福因決標價不高，希望可以從原本編列的30萬元減為25萬元，我就跟許清順表示每套25萬元就請他處理技術費用，其餘圖紙費用則由各家廠商吸收，我們其他公司都沒有拿到該筆費用等語(見商訴被告乙卷㈢第231至239頁)；於系爭刑案一審審理時證稱：當初是已交貨快1年，中興公司一直沒有撥付每套30萬元的費用，而啟福公司在圖紙漏差及技術費用的問題較大，我就代表啟福公司去找江義福，江義福說因系爭標案決標的不是很好，希望以每套25萬元做圖紙漏差的費用，我就轉知許清順等語(見系爭刑案一審卷㈤第227、229頁)。⓶證人許清順於系爭刑案偵查中證稱：一開始我有找林永火幫忙協助技術，林永火說每套30萬元技術費，我知道除林永火外還需要劉相金幫忙，我找張光明討論後同意林永火的條件，張光明就去找李良章談，之後張光明跟我說中興公司同意支付每套25萬元，系爭不實合約就是用來支付這些技術費。系爭不實合約取得的第1批3,100萬元，我是以小額現金提領方式拿到公司交予林永火或劉金相。第2批的1,750萬元，是許筑雯幫我去各公司取回，由林永火或劉金相前來領取等語(見偵15387卷第52至53頁、卷第15、27至30頁)。⓷證人吳璧嫣於系爭刑案偵查中證稱：一開始許清順只是交代我領錢放著，若「阿火」即林永火、「阿相」即劉金相來拿錢，有多少現金就全數給他們，而晉翔、啟福、世展、三大、育承、方楷公司及厚期科技有限公司(下稱厚期公司)之內帳所載「火巷」、「火相」，就是交給林永火、劉金相的錢(見偵15387卷第4、5頁)。⓸證人張玉萍於系爭刑案偵查中證稱：吳璧嫣請我到銀行提領公司現金，她叫我在啟福公司的現金支出記載「火巷」等語大致相符(見商訴被告乙卷㈣第503頁)，並有許清順於101年3月15日起至102年11月6日止，提領款項後支付予林永火、劉金相之晉翔、啟福、世展、三大、育承、厚期及方楷公司資料可稽(見商訴被告乙卷㈣第311至349頁)，堪認屬實。

　❷江義福與張光明談妥每套25萬元費用後，要求李良章儘速處理，李良章於102年間以中興公司名義支付2,467萬5,000元(含稅)、依郭慧娟建議以正興公司、寶盛公司、山豐公司名義支付合計787萬5,000元(含稅)及指示潘世遠簽立如附表1、甲所示不實合約，業經江義福於系爭刑案偵查中陳稱：我跟李良章說已經談好每套追加由原本30萬元減成25萬元，由他去處理追加程序等語(見偵15387卷第130、131頁、卷第199頁)。核與⓵證人李良章於系爭刑案偵查中證稱：江義福跟我說時間急迫要趕快交每套25萬元給張光明，並曾急切的詢問是否辦妥，經我與郭慧娟討論後決定以中興公司研發費跟子公司名義出帳，而中興公司研發費用可處理2,350萬元，不足的750萬元由郭慧娟以子公司名義出帳支援，但必須寫簽呈，我就叫潘世遠一併處理這些子公司與張光明所屬下包商訂約事宜等語(見偵15387卷㈧第126、127頁、卷第174頁、卷第48頁、偵17972卷㈢第48頁)。⓶證人郭慧娟於系爭刑案偵查中證稱：李良章找我協助後，我有在江義福辦公室與江義福討論，他說750萬元張光明即甲車承製體系的追加案要支用，非常急迫，我這邊要協助出帳處理，我跟江義福建議以3家子公司出帳750萬，他有同意，他也知道750萬元應該以中興公司名義支付。我問江義福是否有另外的2,350萬元給張光明，他說對，並說該筆款項是每套追加25萬元，是給張光明、許清順團隊的追加費用，他同意以假合約方式自中興公司與子公司出帳，後續簽辦如附表1、甲所示交易，江義福、我、李良章均知是假合約(見偵15387卷㈨第135頁、卷第207、208、210、212、213頁、卷第137頁、偵17972卷㈢第22、24、26、28、30頁)；於系爭刑案一審審理時證稱：750萬元是在江義福的辦公室內，我建議以子公司出帳較快，江義福沒有反對等語大致相符(見系爭刑案一審卷㈤第240頁)。再者，江義福於中興公司簽署如附表4所示簽呈(見商訴被告乙卷㈠第347至350頁)時，因該等簽呈係採購特簽而知悉如附表1、甲所示之不實合約交易，此經江義福於系爭刑案偵查中陳稱：我有簽3,100萬元假合約的4張簽呈，我認為世展公司以1,300萬元設計、研發核生化空調費用過高，且沒有能力作微波黑煙抑制器的設計與研發(即如附表1、甲編號1部分)、厚期公司沒有做停車場系統規劃及修建工程施工安全圍籬能力(即如附表1、甲編號3、4部分)等語(見偵15387卷㈡第8、9、98至100頁、卷第199、200頁)。證人李良章於系爭刑案偵查中證稱：我有叫潘世遠將如附表1、甲之不實合約上簽，這些作法是我想出來的，是以研發費用及子公司的名義訂立名目不符的合約，中興公司子公司是郭慧娟選定的正興、寶盛、山豐公司，相對應的世展、晉翔、厚期公司是許清順、張光明選定的，因為是名目不一的採購也就是「特案」，一定要寫簽呈才可辦理請購作業，我沒有單獨簽約權限，我是以簽呈方式向江義福、郭慧娟報告，他們也同意。簽呈我有核准，郭慧娟、江義福也有簽准，因3,100萬元假合約是郭慧娟找我談的，所以她不會有意見，中興公司的「特案」不多等語(見偵15387號卷㈠第107、178、179頁、卷㈧第237頁、卷第173、174頁、第42、48頁、偵17972卷㈢第44、48頁)。證人郭慧娟於系爭刑案偵查中證稱：我看到如附表1、甲之不實合約簽呈後，有打電話跟江義福、李良章確認是甲車追加款的一部分，且如附表1、甲編號2至4的3家公司是我跟李良章說的，所以知道有這樣的支出，江義福知道是不實合約，因為這樣的合約是特殊支出，都會有專人送呈、專人跑合約(見商訴被告乙卷㈢第398至399頁、偵15387卷第207、208頁、偵17972卷㈢第24頁)；於系爭刑案一審審理時證稱：像這樣的合約是特殊支出，都會有專人送簽呈、專人跑合約，應該是業務單位的承辦人拿合約到我這裡簽，再送給江義福簽等語明確(見系爭刑案一審卷㈤第241、242頁)。參酌李良章、郭慧娟均為江義福下屬，江義福復可依上開不實合約內容分析廠商有無施作工程能力，倘李良章、郭慧娟未經江義福同意，實無簽立如附表1、甲所示不實合約，並交付款項可能。

　❸江義福於103年間比照102年作法，簽立如附表1、乙所示不實合約，業經證人⓵李良章於系爭刑案偵查中證稱：如附表1、乙之70套，我跟郭慧娟報告說70台已經交貨，是否比照前例辦理，她說可以，並再提供子公司衛宇公司的資料(見偵17972卷㈢第59、61頁)；系爭刑案一審審理時證稱：1,750萬元我有請示郭慧娟，她指示我可以比照前例用研發來出帳做假合約等語(見系爭刑案一審卷㈥第151頁)。⓶證人郭慧娟於系爭刑案偵查中證稱：李良章於103年間有跟我說廠商要甲車的追加款，希望我協助。我問江義福，李良章又再催70台甲車的1,750萬元追加款，江義福說該付的還是要付。我問江義福是否跟102年度的3,100萬元處理方式一樣，江義福未反對，並說你們就去做，我就將江義福這些話轉達給李良章，說江義福已經知道，請他自己去處理，我也有給李良章衛宇公司的資料，江義福當下就知道1,750萬元要以假合約方式支付，後續簽辦如附表1、乙所示交易，江義福、我、李良章均知是假合約等語明確(見偵17972卷㈢第26、30頁、偵15387卷第208、209、213頁、第138頁)，並有江義福或郭慧娟、李良章於中興公司簽署如附表5所示簽呈可佐。

　❹被告雖辯稱郭慧娟前後證述不一，且係遭羈押後為認罪而不利於江義福之陳述云云(見商訴本院卷㈠第306至307頁)，並提出郭慧娟變更供述過程資料為佐(見商訴被告乙卷㈢第351至558頁)。惟郭慧娟係於104年7月10日因系爭刑案經裁定羈押，其於遭羈押前已證稱：102年4、5月間，李良章打電話給我，說有750萬元的支出是雲豹甲車的追加案，事情急迫，希望我幫忙處理，我問他為何不能自己處理，他說他那邊沒有額度，我建議他用子公司正興、寶盛、山豐公司，而且我有跟江義福確認，他跟我確認確實有甲車的追加案，後來吳俊奇就簽上來，就是那三家公司跟啟福集團簽的約。因為要便宜行事，且追加程序冗長，業務單位要求有急迫性，為了對業主合約的順利履行才會用名實不符的假合約等語(見偵15387卷㈨第53、135至136頁)，已為不利江義福之證述。再細繹郭慧娟上開❷、❸之證述內容，核與江義福陳述及證人李良章之證述內容大致相符，益見郭慧娟所為證述並非虛構而有依憑。另郭慧娟係因時間久遠，需檢視相關文件內容，始逐步回想事件發生經過，此經郭慧娟於104年7月24日系爭刑案偵查中陳稱：之前供述是因為時間久遠，我不清楚，並不是說詞反覆，是調查站每問1次，我的記憶就清楚一點，104年7月22日調查站提示文件内容、實際發生時間、簽核人員後，才讓我回想當時發生的情況等語明確(見偵15387卷第49頁)，而系爭不實合約係於102年、103年簽立，與檢調訊問郭慧娟時間相距約1至2年，郭慧娟因時間相距久遠，記憶淡薄，所述因此前後不一，待輔以相關文件而逐漸憶及案發真實經過，尚與情理無違，是縱其於證述過程中有陳述不一情事，仍無礙不利江義福證述之憑信性。況系爭刑案二審審理時，經法院勘驗104年7月30日檢察官或檢察事務官訊問郭慧娟筆錄，查知檢察官或檢察事務官係以平和之語氣訊問，郭慧娟且有辯護人陪同，無何強暴、脅迫、威脅、利誘等不正訊問情況(見本院卷㈡第105至106頁)，益見證人郭慧娟上開證述係基於自由意思所為之證述，自屬可採。

　❺再者，雲豹甲車自96年起量產後，工研院為協助民間廠商參與雲豹甲車動力底盤系統乙項之標案，於100年8月間在經濟日報刊登「協助建置『八輪甲車動力底盤系統』能量之技術服務專案公告」之廣告，對外招攬以9,300萬元提供技術服務之業務，包括200小時諮詢服務及2車份動力系統組裝與測試示範，使有意參標廠商據以評估投標成本價格，此有公告及工研院公告及技術服務契約(草案)可佐(見臺灣新竹地方法院110年度智易字第1號背信等案件【下稱另案刑案】他5646卷一第94至105頁)，而江義福既有意使中興公司參與系爭標案，當因上開公告而知悉系爭標案後續履約需工研院人員技術協助，其於中興公司投標前，未與工研院洽商，反而由協力廠商啟福公司之負責人許清順私下委請在工研院任職之林永火、劉金相幫忙，並允諾支付每套25萬元費用(即上開❶所述)，且採取簽立系爭不實合約之方式開銷支出(即上開❷、❸所述)。參酌林永火、劉金相為協助系爭標案履約而非法提供工研院研製動力底盤系統之工程藍圖、研發技術等資料予啟福公司而違反著作權法及刑法工商秘密罪部分，均經另案刑案判決有罪(見商訴本院卷㈠第369至475頁)，及江義福知悉承攬系爭標案履約所需圖紙設計與相關技術，涉及著作財產權人及營業秘密所有人愛爾商Timoney Research Limited(下稱Timoney公司)與工研院間授權與保密協議問題，此由其於101年9月27日開會討論Timoney公司對中興公司可能提出之訴訟即明(詳下列⒋⑵、④、❸所述)，洵足推認江義福使中興公司簽立系爭不實合約支付款項，應係刻意安排用以迴避系爭標案履約時之相關法律爭議。　　

　④從而，系爭不實合約應係由江義福指示辦理，其辯稱事前不不知情而未涉入，並不足取，江義福故意使中興公司簽訂系爭不實合約，顯已違反商業會計法第72條第1款、刑法第216條、第215條等規定。　

　⑵關於江義福使中興公司簽訂系爭不實合約，違反公司法第23條第1項規定部分：

　　江義福使中興公司簽訂系爭不實合約違反商業會計法第72條第1款、刑法第216條、第215條等規定，當亦違反其擔任中興公司董事之守法義務，依上開⒉，其所為併違反公司法第23條第1項善良管理人之注意義務。

　⒋江義福使中興公司交付系爭證明書予第209廠，違反刑法第216條、第215條、公司法第23條第1項規定：

　⑴原告主張中興公司交付予第209廠之第4至9批產品，均有使用大陸地區產製之系爭產品，為被告所不爭執(見商訴本院卷㈠第235頁)，並有系爭產品報單(見商調卷㈡第457、459)、臺中市調處會勘紀錄可佐(見商訴被告乙卷㈢第61至64頁)，堪認屬實。

　⑵被告雖辯稱江義福對第4至9批產品使用大陸地區產製之系爭產品事前不知情，且系爭產品單價僅占每套動力底盤系統價格之1.22%，依採購注意事項規定，中興公司交付之產品原產地非大陸地區，而中興公司交付動力底盤系統時已完成重要製程，附加價值率達35%以上，依進口貨物原產地認定標準第5條第2款、第7條第1項第2款規定，亦已實質轉型，未有違反禁用大陸地區產品之約定云云。查：

　①系爭標案之料件、零件及零組件均不得使用大陸地區產品，此經系爭標案計畫清單⒅備註第22點第7款記載明確(見商訴被告乙卷㈢第77至82頁)，核與證人即第209廠生產管理室主任溫澤民於系爭刑案偵查中證稱：因大陸是我們的假想敵，為避免在戰爭時影響我們的供貨，系爭標案才約定不可提供大陸地區產品等語(見商訴原告卷㈡第701至702頁)；證人即第209廠研發設計室主任陳思財於系爭刑案偵查中證稱：如果發現廠商交付之產品有包含大陸地區進口的產品，依照契約要判定不合格並退貨等語(見偵15387卷第64頁)；證人即第209廠少校監察官廖益民於系爭刑案偵查中證稱：如果於驗收時，主驗人就發現廠商未檢附非大陸地區產品證明，我們就判定不合格等語(見偵15387卷㈣第253至259頁)；證人許清順於系爭刑案偵查中證稱：我知道系爭產品不能從大陸地區進口，中興公司與億嶸公司都知道契約有這樣的約定等語(見偵15387卷㈢第183頁)，及第209廠112年6月12日備二九物字第0000000000號函所附查察事項澄復說明表項次6澄清說明⑶所載：倘中興公司於交付第4批以後之動力底盤系統時，明確告知系爭產品係自大陸地區廠商所購得，則違反契約要求，驗收自不會通過等語相符(見商訴被告乙卷㈢第75頁)。參酌為貫徹國防自主精神，確保國家在不受制於他國狀況下順利產製維護國家安全所需之武器裝備，系爭標案計畫清單第22點第7款之規定係系爭標案之料件、零件及零組件均禁用大陸地區產品，應為當然之解釋。

　②中興公司於101年4月10日召開之「甲車會」載有：「本年度第一、二、三批交期管控」、「以下為可能影響交期之項目，請各負責商提出說明：㈠S1、S2轉向機及方向機柱→世展公司。㈡剎車卡鉗、傳動軸→億嶸公司。㈢總控制閥、綜合液壓泵、雙連泵→崴軒公司」，此有被告江義福及證人郭慧娟筆記本可佐(見本院卷㈡第184頁)，可認江義福至遲於101年4月10日已知悉綜合液壓泵及S1、S2轉向機為「可能影響交期之項目」。又中興公司因原本提供綜合液壓泵之崴軒公司於101年間履約完成後，遲未向其供貨廠商下訂102年度綜合液壓泵，經徵得崴軒公司同意，由江義福於101年10月25日批准102年起轉由三大公司供應綜合液壓泵，三大公司於101年11月14日再將「冷卻系統裝配-聯軸器總成及冷卻總成-綜合液壓泵」移轉予晉翔公司承製，並於101年3月13日與育承公司簽立訂購合約，由育承公司承製S1、S2轉向機，以免影響系爭標案交貨時程等情，業經江義福於系爭刑案偵查中陳稱：系爭產品使用大陸貨是迫於交貨期程，因原本從德國進口的S1、S2轉向機，後來不供貨了，啟福公司才去大陸尋貨等語(見偵15387卷第201、208頁)，核與證人許清順於系爭刑案偵查中證稱：崴軒公司無法繼續供應綜合液壓泵，引擎系統就沒辦法完成，我才會轉向大陸江蘇恒源公司進口綜合液壓泵。另我於101年間以育承公司名義向德國RBL公司訂購S1、S2轉向機，但該公司表示可能要進行改組而不再生產上開產品，我才委託大陸地區興江公司承製S1、S2轉向機等語相符(見偵15387卷㈢第109、114頁、卷第165、166頁)，並有合約書、訂購合約、議價紀錄、議(比)價單、報價單、聲明書、授權書、崴軒公司動力系統物料會議紀錄、中興公司簽呈、三大公司移轉同意書可稽(見本院卷㈡第186頁)。

　③又依如附表2所載，可知許清順進口綜合液壓泵係由大陸地區江蘇恒源公司出貨予方楷公司；如附表3所載，可知許清順進口S1、S2轉向機，係由大陸地區江門興江公司出貨給方楷或詠駿公司，並均由許清順實際掌控之境外公司TOP公司開立進口報單。而江義福之筆記本所載：「PO(＄)：中-晉-方-OBU-O」、「物0-OBU-方-晉-尚-晉-P」(見商訴被告乙卷㈡第99頁)，係其於101年記載透過第三地自大陸地區進口系爭產品，此經江義福於系爭刑案偵查中陳稱：「PO：中-晉-方-OBU-O」、「物O-OBU-方-晉→尚→晉→P」，是開會時有人提出說明我隨手記下，內容是記載要去大陸尋商採購某些必要零件，並安排從國外第三地進口進來，加工測試、組裝後交給中興公司的流程，「中」應該是指中國大陸，不是指中興公司，「晉、方」應該是指啟福公司的某家公司，「OBU」應該是指啟福公司某家境外帳戶。「物O-OBU-方-晉-尚-晉-P」的意義與上開所述相同，一樣是從大陸透過第三地進口零件進來，所記載之文字都是都是代表物流，一定是協力廠商提供流程給中興公司員工，員工在公司的檢討會議中提出讓我知悉，我隨手記下，因筆記本上有記載投標價格，該筆記本應是101年間的筆記本，而系爭產品就是循上開方式進口，我們對於協力廠商的要求，進口國別是以進口報單認定，實際上雖從大陸轉進來，但我認為報單這樣顯示就可以，這是貿易上的常態等語(見偵15387卷第201、207至208頁)，核與啟福公司員工賴姿妗之外接式硬碟內資金和貨物流向說明檔案內容所載：「代號：大陸A，境外-B，台灣-C」、「資金流向：C-B-A」、「文件：A-B」、「臺灣船代處理：⒈改B/L：把A-B(OR船代)，改成A-C (因為費用由對岸付到基隆，所以臺灣船代只能改CONSIGNEE，不能改出貨者)。⒉臺灣報單，改由B-C (所以臺灣的報單上看不到A公司)」(見商訴原告卷㈡第713頁)，提及交易流程係境外公司自大陸地區進口後，提單均為大陸地區公司開立予臺灣公司，報單則均改由境外公司開立予臺灣公司等情，及如附表2、3所示系爭產品進口流程相符，足認江義福於101年間即知悉中興公司交付予第209廠第4至9批之動力底盤系統中系爭產品，係許清順透過第三地自大陸地區採購後加工測試、組裝交予中興公司履約之事實。

　④被告雖辯稱上開筆記本所載文字，係江義福於103年間請啟福公司人員前來說明系爭標案使用料件來源及加工過程時，隨手記下，且記載上開文字之筆記本頁數(筆記本第26頁)前，有中興公司收到本院102年11月25日之開庭通知後，針對Timoney公司請求中興公司給付動力底盤系統權利金之內部研議記錄(筆記本第22頁)，上開文字自非101年間之筆記云云。惟：

　❶依系爭刑案二審法官勘驗江義福、郭慧娟之筆記所得如下結果：⓵江義福筆記本封面及內頁有「2012」及「DIARY2012」之記載，其內有「PO：中-晉-方-0BU-0」等文字，且「PO」下方為「$」(見商訴被告乙卷㈡第99、515頁)。⓶郭慧娟筆記本未印製日期，其內係依時間順序，按照頁次記載，所紀錄之時間係自2011年4月28日起至2013年12月18日止。其上「會議重點」係影印後黏貼在筆記本中，左上角書寫日期為「4月10日」，對照前面記載之年份為「2012年」(見商訴被告乙卷㈡第516至569頁)。⓷郭慧娟筆記本上「會議重點」(見商訴被告乙卷㈡第524頁)，與江義福筆記本上「會議重點」，均係影印後黏貼在筆記本中，且電腦打字部分內容均相同(見本院卷㈡第198頁)，可知江義福筆記本上載有「2012」之印刷字體，而依上開2筆記本黏貼相同內容之「會議重點」，及郭慧娟於「會議重點」書寫之日期「4月10日」對照之年份「2012年」，足見江義福、郭慧娟均參加101年4月10日召開之同次會議。參酌江義福陳稱：筆記本是101年開始記載等語(見本院卷㈡第198頁)，堪認江義福於101年間確有使用該筆記本記載關於系爭標案事項。

　❷另觀諸江義福筆記本，記載「PO(＄)：中-晉-方-OBU-O」、「物0-OBU-方-晉-尚-晉-P」等字樣之該頁，尚載有「交60套崴軒(CHEM代購)」、「2 Sample + 54 101年」、「102年35+35」、「轉向系統(世展/育承)」、「S1 S2 RBL(德)→ZF規格(德)」等文字(見商訴被告乙卷㈡第99頁)，而崴軒公司及育承公司於第1批至第3批產品交貨時使用之系爭產品，均係向大陸地區以外之國家購得，且崴軒公司及育承公司完成第1至3批產品交貨後，因無法自原購料管道取得料件，中興公司始轉由三大公司，再轉由晉翔公司承製，均如前述。故崴軒公司於103年間已非綜合液壓泵之供貨廠商，育承公司當時亦非從德國RBL公司進口S1、S2轉向機，上開記載猶有「交60套崴軒(CHEM代購)」、「S1 S2 RBL(德)→ZF規格(德)」等語，自係江義福得知崴軒公司及育承公司無法自原購料管道取得系爭產品，為如期交付102年度起之第4批產品，欲了解崴軒公司及育承公司進料管道及方式，並尋求自其他國家或管道進口所為之記載。

　❸江義福筆記本上所載上開❷文字之頁數(第26頁)前，雖有「Timoney對本公司聲請定暫時狀態假處分  抗告程序  智產法院」等記載(第22頁)(見商訴被告乙卷㈡第97、99頁)，然上開第22頁之文字下方尚有「(博仲法律事務所)提供擔保免為強制執行」、「軍備局為利害關係人受判決拘束」，次頁則有「91-93年研發期間 工研院是否有T授權(工研院：自行設計開發)」、「專利舉發」、「停止訴訟」等語(見本院卷㈡第201頁)，與郭慧娟筆記本中101年9月27日所載「軍備局出具法律意見書」、「Timoney案(博仲律師)」、「著作權/營業秘密因已舉發∴不會有問題」、「舉發撤銷專利」、「∴著作權→對工研院」(見商訴被告乙卷㈡第537頁)，均提及「軍備局」、「博仲」、「Timoney」、「專利」、「舉發」、「著作權」、「工研院」等內容，應係同場會議討論議案之各自筆記，而郭慧娟之筆記本記載之時間為101年9月27日，江義福筆記本內關於「Timoney對本公司聲請定暫時狀態假處分  抗告程序  智產法院」之記載，自非102年11月25日以後所為。再細繹本院102年11月25日之通知書(見商訴被告乙卷㈡第105頁)，其上記載之案號為「102年度民補字第158號」、案由為「營業秘密損害賠償等」，並非定暫時狀態之假處分案件，本院於是時復未受理愛爾蘭商Timoney Dynamic Solutions Limited對中興公司所提定暫時狀態之假處分事件(見本院卷㈡第202頁)，可見江義福與郭慧娟於筆記本之上開記載，當係因應Timoney公司將來對中興公司可能提出之訴訟，於101年9月27日預先開會討論、研議所為之紀錄，被告所辯，自難採信。　

　⑤被告另辯稱系爭產品單價僅占每套動力底盤系統價格之1.22%，依採購注意事項規定，中興公司交付之動力底盤系統產品原產地非大陸地區，且中興公司交付動力底盤系統時已完成重要製程，附加價值率達35%以上，依進口貨物原產地認定標準第5條第2款、第7條第1項第2款規定，亦已實質轉型，所交付之動力底盤系統未違反禁用大陸地區產品之約定云云。惟：

　❶按採購注意事項之適用範圍包含財物採購與勞務採購，而兼有我國及外國財物或勞務，無法認定其歸屬者，以所占金額比率最高者歸屬之。廠商所供應之財物，其原產地依進口貨物原產地認定標準，兼有我國及外國財物或勞務，無法依前二目認定其歸屬者，以所占金額比率最高者歸屬之，採購注意事項第2點第3款、第4點第6款第1、3目分別定有明文(見商訴被告卷㈢第83至85頁)。次按非適用海關進口稅則第二欄稅率之進口貨物以下列國家或地區為其原產地：…二、貨物之加工、製造或原材料涉及二個或二個以上國家或地區者，以使該項貨物產生最終實質轉型之國家或地區。第5條之進口貨物，除特定貨物原產地認定基準由經濟部及財政部視貨物特性另訂定公告者外，其實質轉型，指下列情形：…二、貨物之加工或製造雖未造成前款稅則號列改變，但已完成重要製程或附加價值率超過百分之三十五以上者，進口貨物原產地認定標準第5條第2款、第7條第1項第2款亦有規定。

　❷查依系爭標案計畫清單(18)備註第22點第7款所定「本案禁用大陸地區產品」之明文，可認中興公司與第209廠於系爭標案已約定相關料件、零件及零組件均不得使用大陸地區產品(詳上開4、⑵、①)，而採購注意事項第2點第3款、第4點第6款第1、3目所定應僅係就國軍辦理涉及大陸地區財務或勞務採購，提供關於財務或勞務原產地認定歸屬之依憑規範，倘於契約中約明禁止使用大陸地區產品，應無適用上開採購注意事項規定以釐清財物原產地及其歸屬之必要。再者，進口貨物原產地認定標準係針對進口貨物原產地之認定，俾以執行進口貨物管理，核與本案無涉。又該標準第5條、第7條所指實質轉型之認定係針對「非適用海關稅則第二欄之進口貨物」，財政部關務署104年8月28日台關業字第1041019363號函既明確表示：「…二、…大陸地區產品係指海關依上開規定認定產地為大陸地區之貨品，與進口貨物是否經由第三地中轉進口無涉。三、…納稅義務人負有誠實申報進口貨物原產地之義務，海關倘對納稅義務人申報之產地有疑義時，得通知納稅義務人限期提供產地證明文件或樣品，或請求其他機關協助認定。四、報運貨物進口時，由進口地海關於邊境階段審核報關文件或查驗實體，並依據進口貨物原產地認定標準相關規定認定產地。至貨物進口後，於國內與其他零組件完成組裝，該組裝貨物原產地之認定非屬海關權責…」等語(見商訴原告卷㈡第715至716頁)，而系爭產品係由大陸地區江蘇恒源公司、江門興江公司所製造，分別由方楷公司及詠駿公司進口，已如前述，則不論系爭產品以如何迂迴之方式申報進口貨物原產地，均不影響系爭產品為大陸地區產品之事實。而觀諸財政部關務署112年5月11日台關業字第1121011380號函所載：「…三、另海關依進口貨物原產地認定標準就貨物進口時之狀態認定進口貨物原產地，至貨物進口後於國內與其他國內產出之物料、零件及零組件予以加工、製造、組裝後之產地認定…非屬上揭認定標準適用範疇。」(見商訴被告乙卷㈣第305至306頁)，及第209廠112年6月12日備二九物字第0000000000號函所附查察事項澄復說明表項次2、⑴所載：「系爭料物、系爭料件、零件或零組件乃供組裝用，並無實質轉型的問題。且依相關強制規定及採購契約均不得使用大陸地區產品，並無因為佔用比例較低就得以使用的問題。」等語(見商訴被告乙卷㈢第29頁)，可知貨物進口後，在國內與其他零組件完成組裝之貨物，並無進口貨物原產地認定標準第5條第2款、第7條第1項第2款「實質轉型」之適用，被告所辯，自無足信。

　⑥從而，江義福知悉系爭標案之料件、零件及零組件應不得使用使用大陸地區產品，故意使中興公司於系爭證明書中記載交付之產品均非大陸地區產品之不實事項，並持以交付供第209廠人員而行使之，顯已違反刑法第216條、第215條等規定。

　⑶關於江義福使中興公司出具系爭證明書，違反公司法第23條第1項規定部分：

　　江義福使中興公司出具系爭證明書違反刑法第216條、第215條等規定，當亦違反其守法義務，依上開⒉，其上開所為併違反公司法第23條第1項善良管理人之注意義務。

　⒌江義福有執行業務違反法令之重大事項，其董事職務應予裁判解任：　

　⑴按保護機構辦理前條第1項業務，發現上市、上櫃或興櫃公司之董事或監察人…執行業務有違反法令或章程之重大事項，得依下列規定辦理：…二、訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制，且解任事由不以起訴時任期內發生者為限，投保法第10條之1第1項第2款定有明文。該條款規定既兼具維護股東權益及社會公益之保護，其裁判解任，應以董事或監察人損害公司之行為或違反法令或章程之事項，在客觀上已足使人認該董事或監察人繼續擔任其職務，將使股東權益或社會公益受有重大損害而不適任其職務，即足當之(最高法院110年度台上字第587號判決參照)。又投保法之立法目的係為保障證券投資人及期貨交易人之權益，以提供公平及安全之交易環境，促進證券及期貨市場健全發展。同法第10條之1第1項之增訂即係為加強公司治理機制，藉由提起解任訴訟以保障投資人權益，充分督促公司管理階層善盡受託人義務，以達保護證券投資人權益之目的、發揮保護機構之職能，則同法第10條之1第1項所謂「執行業務」，為達發揮解任訴訟之監督功能，應作廣義解釋，包括積極的作為與消極的不作為，凡行為之外觀，足以認為係執行業務之行為，或與業務執行有相當關連者均屬之。

　⑵次按公司治理包括股東與利害關係人之權利保障、資訊揭露與透明化、經營者責任體制等面向，上市上櫃公司治理實務守則第2條：「上市上櫃公司建立公司治理制度，除應遵守法令及章程之規定，暨與證券交易所或櫃檯買賣中心所簽訂之契約及相關規範事項外，應依下列原則為之：一、保障股東權益。二、強化董事會職能。三、發揮監察人功能。四、尊重利害關係人權益。五、提昇資訊透明度。」即明定健全之公司治理架構。又公司業務之執行，除公司法或公司章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之(公司法第202條參照)，董事會即為公司權力核心，董事會之董事除有遵法義務外，亦負有建立公司依循相關法令規章，以促進公司健全經營之內部控制制度義務(公開發行公司建立內部控制制度處理準則第3條第1項第3款、第4條第1項規定參照)，而董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司(公司法第208條第3項)，董事長為公司最高領導者，所為動見觀瞻，倘其執行業務僅為追求利益而不依循法令規章行事，除有害董事會職能行使與公司資訊透明度之公司治理要求外，亦將衍生上行下效之惡性風潮，架空公司內部控制制度，進而損及公司與全體股東之權益。查江義福擔任中興公司董事長期間，因系爭標案而簽訂系爭不實合約及使用大陸地區產製之系爭產品，係執行中興公司承攬之系爭標案業務，當屬投保法第10條之1第1項所定之執行業務行為。又江義福執行系爭標案業務時為中興公司董事長，本應誠信經營公司，遵守公司法、商業會計法等規範，其知悉承攬系爭標案履約所需圖紙設計與相關技術，涉及Timoney公司之著作財產權等權利，系爭標案履約亦需工研院協助，加以系爭標案為我國國防自主，確保國家在不受制於他國下產製維護國家安全所需之武器裝備，更應謹慎行事，其不循正道，任由許清順私下委請工研院人員林永火、劉金相協助，並以系爭不實合約而非追加執行成本方式支付費用，達成其履約之目的，甚至故意使用大陸地區產品，無視公司治理，有害國防自主。迨事件爆發，中興公司遭檢調大舉搜索(見商調卷㈡第185至189頁)，媒體亦大幅報導(見商調卷㈡第191至192、199至205頁、商訴被告乙卷㈠第267至279頁)，證交所及金管會乃要求中興公司提出說明(見商調卷㈡第195至197、207至208頁)，江義福則因系爭不實合約及使用大陸地區產品，涉犯商業會計法及偽造文書等罪嫌遭臺中地檢署提起系爭刑案(見商調卷㈡第41至183頁)，其中使用大陸地區產品涉犯詐欺取財罪部分，並經系爭刑案二審判處有期徒刑4年6月確定，中興公司因此遭沒收犯罪所得20億9,916萬元，導致其股價下跌(見商訴原告卷㈠第355頁)，其所為已妨礙中興公司穩定經營，並影響公司、股東權益，若未依法將其解任，無異鼓勵董事長為追求利潤，可忽視公司治理與內控制度，帶頭違法而架空法制，其他經營者則將以之為模仿對象，而不利於健全公司治理制度，穩定交易市場，進而影響國家經濟發展與社會秩序之安定，揆諸前揭說明，江義福執行業務違反商業會計法第72條第1款、刑法第216條、第215條及公司法第23條第1項規定，所為悖於投保法第10條之1第1項第2款加強公司治理，督促公司經營管理階層善盡注意義務，保障股東權益之立法目的，經本院就江義福行為時之角色、可預見之能力、經濟上之利害性、交易市場之影響、他人模仿之可能性等為通盤考量後，客觀上足認其繼續擔任中興公司董事，將使該公司及股東權益受有重大損害，而不適任董事職務，應予裁判解任。　

　⑶至被告辯稱本件解任事由發生期間為101年至103年間，而江義福於101年起至112年7月19日擔任中興公司董事長期間，帶領中興公司成功轉型，營收穩定成長，未影響公司正常經營，導致股東權益或社會公益遭受重大損害之不適任情狀，並提出新聞與週刊報導(見商訴被告乙卷㈠第39至46、253頁)、中興公司營收資料為證(見商調卷㈡第451頁)。惟上市櫃公司資本龐大，其經營狀況之良窳，攸關眾多投資人利益及產業社會總體經濟之發展，自有加強監督之必要，而董事遵守法令，與股東及利害關係人之權利保障、資訊揭露與透明化等公司永續發展要件係一體二面，且為公司治理與內部控制制度不可跨越之紅線，是縱中興公司於江義福擔任董事長期間，營收穩定成長，然其已違反法令，客觀上足認其繼續擔任董事，將使股東權益或社會公益受有重大損害而不適任之情，不因其任職董事長期間公司營收有所成長而受影響，被告所辯，自無足採。

六、綜上所述，江義福為履行系爭標案使中興公司簽立系爭不實合約及使用大陸地區產製之系爭產品之執行業務行為，核屬違反商業會計法第72條第1款、刑法第216條、第215條及公司法第23條第1項規定之重大事項，原告依投保法第10條之1第1項第2款規定訴請裁判解任江義福擔任中興公司之董事職務，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依商業事件審理法第19條、民事訴訟法第78條規定、第85條第1項本文，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　28　　日

                        商業庭

                            審判長法  官  林欣蓉

　                                法  官  吳靜怡 

　　　　　　　　　　　　　　　    法  官  林昌義

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　28　　日

                                  書記官  張禎庭

附註：

民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表1：系爭不實合約交易流程

甲、101年、102年交付124套，合計3,100萬元(25萬元×124套)部分： 　　　

　　

　　

附表1-1：

附表1-2：

附表2：進口綜合液壓泵部分

附表3：進口S1、S2轉向機部分

附表4：附表1、甲之不實合約簽呈

附表5：附表1、乙之不實合約簽呈