111年度民商訴字第24號

原      告  中國衛生材料生產中心股份有限公司

法定代理人  張豐聯             

訴訟代理人  林建平律師

被      告  中衛防疫消毒包有限公司

            物販物聯網有限公司

            台北樂搖搖信息科技有限公司

兼  共  同

法定代理人  鄭淳池               

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國111年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

被告中衛防疫消毒包有限公司不得使用相同或近似於「中衛」之

字樣作為其公司名稱之特取部分，並應辦理公司名稱變更登記為不含相同或近似於「中衛」字樣之名稱。

被告中衛防疫消毒包有限公司、物販物聯網有限公司、台北樂搖

搖信息科技有限公司不得使用含有相同或近似於「中衛」之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表徵，並應除去及銷毀含有相同或近似於「中衛」字樣之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表徵。

被告中衛防疫消毒包有限公司、物販物聯網有限公司、台北樂搖

搖信息科技有限公司應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾叁萬貳仟伍佰元。

被告鄭淳池分別與被告中衛防疫消毒包有限公司、物販物聯網有限公司、台北樂搖搖信息科技有限公司應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾叁萬貳仟伍佰元。

第三、四項如其中一被告已履行其給付義務，其餘被告就其給付範圍內免給付義務。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔十分之四，餘由被告連帶負擔。

本判決第三、四項所命給付，於原告以新臺幣伍拾柒萬柒仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾叁萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第3項原為：「㈢被告中衛防疫消毒包有限公司、物販物聯網有限公司、台北樂搖搖信息科技有限公司、鄭淳池應連帶給付原告新臺幣（下同）300萬元」（本院卷一第14頁），於民國111年8月18日具狀就該項聲明變更為「㈢被告中衛防疫消毒包有限公司、物販物聯網有限公司、台北樂搖搖信息科技有限公司、鄭淳池應連帶給付原告300萬元。前開任一被告為給付，於其給付範圍內，其餘被告同免給付責任」（本院卷二第243至245頁），其所為訴之變更部分，核屬基於原告主張受侵害之同一基礎事實，為擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張略以：原告於55年10月19日設立登記，公司名稱為中國衛生材料生產中心股份有限公司，設立後即簡稱為中衛公司，原告並將「中衛」之名稱使用於所生產口罩、棉片、紗布等防疫醫療用衛生器材等商品上。原告於97年間起即將「中衛CSD」、「中衛」等字樣向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊登記，為我國註冊如附圖所示第01300999號（下稱系爭商標1）、第01991968號（下稱系爭商標2）、第01989154號（下稱系爭商標3）及第01989296號（下稱系爭商標4，與系爭商標1至3合稱系爭商標）之商標權人。原告於108年疫情發生前，即專注於品牌行銷，早已為國人所熟知之口罩品牌，且原告設計之「中衛」口罩引領時尚潮流，蔚為風潮。於新冠肺炎疫情發生後，原告除為國家隊外，所生產之口罩為全台最多臉書粉絲追踨之口罩廠商，是於疫情爆發後，口罩為國人日常所需，媒體亦每日報導，原告之品牌已足使一般消費者均普遍認知原告品牌具有高度之品牌識別度。更於110年間獲取「2021台灣精品獎」及經濟部「第6屆卓越中堅企業獎」，故系爭商標為著名商標。被告中衛防疫消毒包有限公司（下稱中衛防疫公司，負責人為被告鄭淳池）於109年8月20日始設立登記，以販賣機型式販售，該販賣機上之最醒目斗大字體為「中衛防疫」，且以負責人同為被告鄭淳池之被告物販物聯網有限公司（下稱物販物聯網公司）、被告台北樂搖搖信息科技有限公司（下稱台北樂搖搖公司）於網路上設立「中衛防疫」專屬網站（網址：https://publichealth.taipei/），並設立「中衛防疫」臉書粉絲專頁，宣傳中衛防疫口罩，而「防疫」二字係指口罩有預防疫病傳染之功能，僅為功能性描述文字，為日常用語，並無識別性，另「中衛」二字則與原告系爭商標之「中衛」完全一樣，是被告設立名為中衛防疫之公司名稱顯然意圖以「中衛」二字搭便車而不勞而獲，且消費者可能會有誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，已嚴重影響原告信譽，且侵害原告之商標權益。原告知悉上情後，即委由律師於110年10月5日發函予被告，請求被告立即下架商品，及停止一切販賣之侵權行為，詎被告於收受原告催告函後，竟於同年月13日以律師函回覆稱未侵害原告系爭商標，拒絕下架，現仍繼續販賣中，顯有故意。爰依商標法第68條第3款、第69條第1至3項、第70條第1項第2款及公平交易法第25條、第29條、第30條、民法第185條第1項前段、公司法第23條第2項規定，求為判決：㈠、被告中衛防疫公司不得使用相同或近似於「中衛」之字樣作為其公司名稱之特取部分，並應辦理公司名稱變更登記為不含相同或近似於「中衛」字樣之名稱。㈡、被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司不得使用含有相同或近似於「中衛」之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表徵，並應除去及銷毀含有相同或近似於「中衛」字樣之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表徵。㈢、被告應連帶給付原告300萬元。前開任一被告為給付，於其給付範圍內，其餘被告同免給付責任。㈣、就聲明第三項，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：108年12月間新冠肺炎爆發，109年1月21日在台發現首例，109年2月市場上已有多家品牌之口罩販賣，被告鄭淳池並不知「中衛」為口罩品牌，難認有攀附使用系爭商標之故意。原告品牌雖多經媒體報導，或曾獲得獎項，惟並不當然達成使消費者普通認知之效果，應認系爭商標並非著名商標。被告於使用「中衛防疫」作為公司名稱之前，原使用「公衛防疫」，但因主管機關認該名稱即「公衛防疫」，易使人誤認為性質上屬非營利事業之文字，不宜使用，乃變更為「中衛防疫」，並經主管機關審查通過，故被告鄭淳池主觀上並無侵害系爭商標之故意，亦無攀附原告商譽之故意。消費者使用中衛防疫販賣機購買物品時，需先至販賣機之電子螢幕點選商品購買，而販賣機之電子螢幕輪播顯示販賣資訊為【品名：○○醫療口罩、製造廠商：○○○○股份有限公司（下稱○○公司）】、【品名：○○醫療口罩、製造廠商：○○○○股份有限公司（下稱○○公司）】，被告中衛防疫公司僅為經銷商及設備營運商，且口罩包裝盒背面亦為相同註記，足證被告中衛防疫公司使用「中衛防疫」四字，僅係用以標示被告中衛防疫公司為經銷商及設備營運商，並非用以作為銷售口罩之商標，並不會使相關消費者誤認兩造之商品為同一來源，核被告並無利用他人之努力，攀附原告之商譽，造成不公平競爭之情事。又原告雖主張適用民事訴訟法第222條第2項規定，酌定損害賠償額為300萬元，惟原告並無不能證明之情事，原告並未說明損害數額，或證明顯有重大困難之情形，僅憑臆測即請求300萬元之損害，顯不足採等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷二第10至11頁）：

㈠、原告於55年10月19日向經濟部商業司申請設立登記，公司名稱為中國衛生材料生產中心股份有限公司，簡稱為中衛公司。

㈡、原告為我國註冊如附圖所示系爭商標之商標權人。並指定使用於衛生口罩、手術用口罩、工業用口罩等商品。

㈢、原告於110年間獲取「2021台灣精品獎」及經濟部「第6屆卓越中堅企業獎」。

㈣、被告鄭淳池於108年7月16日向經濟部商業司申請設立登記被告台北樂搖搖公司、109年8月20日申請設立登記被告中衛防疫公司、110年3月8日申請設立登記被告物販物聯網公司，地址均為○○市○○區○○○路0段000巷00號O樓，法定代理人均為被告鄭淳池。

㈤、被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司共同於網路上設立中衛防疫專屬網站（網址：http://publichealth.taipei/），並設立中衛防疫臉書粉絲專頁，行銷中衛防疫販賣機販賣中衛防疫口罩。

㈥、被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司共同向○○○○○○○（下稱○○）、○○○○○○股份有限公司（下稱○○）、○○○○○○股份有限公司（下稱○○）等單位所管理之車站處所，承租空間放置中衛防疫販賣機販賣中衛防疫口罩，迄今仍在販售中。

㈦、原告於110年10月5日委請律師發函通知被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司，告知擺放中衛防疫販賣機販賣中衛防疫口罩有侵害原告系爭商標之情事，經被告中衛防疫公司於110年10月13日委請律師回函告知原告其未侵權。　　

四、原告主張其為系爭商標之商標權人，詎被告鄭淳池未經其同意或授權，即申請設立登記被告中衛防疫公司，另設立被告物販物聯網公司、台北樂搖搖公司，並共同於網路上設立中衛防疫專屬網站，並設立中衛防疫臉書粉絲專頁，行銷中衛防疫販賣機販賣中衛防疫口罩，亦在○○、○○、○○等單位所管理之車站處所，承租空間放置中衛防疫販賣機販賣中衛防疫口罩，已侵害原告之系爭商標，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷二第11至12頁），所應審究者為：㈠、系爭商標是否為著名商標？㈡、被告是否明知系爭商標為著名商標而以中衛二字作為被告中衛防疫公司名稱使用？㈢、原告依商標法第68條第3款、第69條第1、2項、第70條第1項第2款、公平交易法第25、29條之規定，為訴之聲明第1項之請求有無理由？㈣、原告依商標法第68條第3款、第69條第1、2項、第70條第1項第2款、公平交易法第25、29條之規定，為訴之聲明第2項之請求有無理由？㈤、原告依商標法第69條第3項、公平交易法第30條及公司法第23條第2項之規定，請求被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司、鄭淳池連帶賠償300萬元有無理由？

五、得心證之理由：　　

㈠、被告設立中衛防疫專屬網站，並設立中衛防疫臉書粉絲專頁，行銷其放置在各大車站處所之中衛防疫販賣機販賣口罩之行為，為商標之使用行為：

１、按商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。本規定立法理由以：「商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷。本條之目的在於規範具有商業性質之使用商標行為，所謂『行銷之目的』，與貿易有關之智慧財產權協定第16條第1項所稱交易過程（in the course of trade）之概念類似」。商標之使用，係於交易過程中，使用人於主觀上須基於表彰商品或服務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其係用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商品或服務區別。某行為是否為商標之使用，應審酌其目的與方法，依一般社會通念及市場交易情形予以判斷。　　

２、查被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司共同於網路上設立中衛防疫專屬網站（網址：http://publichealth.taipei/），並設立中衛防疫臉書粉絲專頁，行銷中衛防疫販賣機販賣中衛防疫口罩，為兩造所不爭執之事項，復觀諸原告提出之中衛防疫專屬網站及其臉書粉絲專頁（證20、證21、證23），其上均有字體較大或粗體之「中衛防疫」字樣，且於各大車站設立之中衛防疫販賣機機體尚有紅色粗體較大字體之「中衛防疫」字樣（證26），其中「中衛」二字均與系爭商標之「中衛」字樣完全相同，經本院綜合審酌前開事證，依一般社會通念及市場交易情形，相關消費者會將「中衛防疫」認為係表彰其商品或服務來源，作為與他人之商品或服務相區別之標識，是以被告使用「中衛防疫」字樣於上開網站、臉書粉絲專頁及中衛防疫販賣機等行為，均屬商標之使用行為，堪予認定。

㈡、被告之行為構成商標法第68條第3款之侵權行為：

１、按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第68條第3款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認二商標為同一商標；或雖不致誤認二商標為同一商標，而極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認二商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。　

２、就本件是否有混淆誤認之虞相關因素之審酌如下：被告使用於上開網站、臉書粉絲專頁及販賣機使用「中衛防疫」，與系爭商標之「中衛」字樣相較，其中「中衛」二字完全相同，而「中衛」並非中文既有詞彙，本身無特定意涵，具有識別性，被告雖在「中衛」字樣後尚有「防疫」二字，惟二者整體外觀、觀念及讀音均有上述相同之處，應構成近似程度高之商標。又被告以「中衛防疫」使用於上開網站、臉書粉絲專頁及販賣機販賣口罩，與系爭商標1、2指定使用之「衛生口罩」、系爭商標3指定使用之「工業用口罩」之商品、系爭商標4指定使用第10類醫療用品之商品，其性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或場所、消費族群等因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，亦使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故其所指定使用之商品或服務間應屬存在高度類似關係。再者，依原告提出相關消費者有實際混淆誤認之事證，確有消費者見到被告擺放中衛防疫販賣機後向原告臉書詢問何時設立口罩販賣機、亦有消費者購買中衛防疫販賣機所販售之口罩後，因口罩上廠牌非原告系爭商標而向原告臉書詢問（證38），經本院綜合審酌被告使用「中衛防疫」與系爭商標之「中衛」文字完全相同，為高度近似之商標，二者使用之商品或服務為同一或高度類似，相關消費者實際混淆誤認之情形等，認為被告使用「中衛防疫」字樣於販售口罩之服務，實有致相關消費者誤認系爭商標與被告擺放之中衛防疫販賣機係來自同一來源，或者誤認使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞。

３、被告雖辯稱販賣機之電子螢幕上會輪播顯示販賣資訊為【品名：○○醫療口罩、製造廠商：○○公司】、【品名：○○醫療口罩、製造廠商：○○公司】，消費者係透由販賣機之電子螢幕點選商品購買，故消費者可知悉所販售之口罩為上開○○公司、○○公司所製造之口罩，被告中衛防疫公司僅為經銷商及設備營運商云云，惟查被告係以販賣機型式販售防疫口罩，且該販賣機上設有醒目斗大字體「中衛防疫」字樣（證26），擺放之地點為火車站、捷運站等地，行經該處之消費者多為乘客，時間緊迫來去匆匆，通常無法有多餘時間注意該販賣機顯示之資訊即按鍵購買，以一般消費者觀看該販賣機特別顯目之斗大字體「中衛防疫」時，衡情會認定其販售之口罩為原告所生產系爭商標之口罩，且該販賣機所擺放之口罩包裝正面，僅有「消毒包」、「中衛防疫+醫療口罩」、「MEDICAL FACE MASK」等文字（證27），別無其他文字之標示，而目前仍在新冠肺炎疫情期間，故消費者第一眼看到「中衛」之字樣，直覺上會認定該販賣機所販售之口罩為原告生產系爭商標之口罩。又消費者必須在該販賣機付費購得口罩後，始能知悉所購得之口罩包裝背面廠牌記載，故在消費者未取得該販賣機販售之口罩前，實際上並無從自該販賣機之外觀及擺放在販賣機內之口罩外包裝正面得知被告中衛防疫公司僅為經銷商，且其所販售之口罩非原告系爭商標之口罩等情，此亦有原告提出一般消費者誤買後，在原告臉書或網路社群投訴、爆料之資訊在卷可佐（證38至40），在在可見被告中衛防疫公司擺放之口罩販賣機確實有造成一般消費者混淆誤認之情，故已侵害原告系爭商標，被告前開所辯均不足採。

４、是以被告中衛防疫公司於網頁、臉書粉絲專頁使用中衛防疫字樣（證20、證21），台北樂搖搖公司於網頁使用中衛防疫字樣（證23），又擺放在捷運車站之使用中衛防疫字樣之販賣機為被告物販物聯網公司所承租，有原告提出○○回函可證（證31），而被告使用之中衛防疫字樣與系爭商標高度近似，且以販賣機型態提供販售其他廠牌口罩之服務，為高度類似商品或服務，極有可能使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，造成相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，被告未經原告同意，為行銷目的，而於類似商品或服務使用近似於系爭商標之商標，且有致相關消費者混淆誤認之虞，已違反商標法第68條第3款之規定而侵害系爭商標，應堪認定。　　

㈢、被告中衛防疫公司之行為構成商標法第70條第1項第2款之侵權行為：

１、按商標法第70條第2款規定，未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權。上開擬制侵害商標權之規定，乃商標

    法於92年修正時所增設（92年商標法第62條，100年修正文

    字並移列於第70條第2款），目的在於加強對著名商標之保

    護，並與國際規範相調和。襲用他人著名商標中之文字，致

    相關消費者之認知，該著名商標與其所表彰之商品或服務來

    源間之關聯性遭到淡化者，即有減損商標識別性之虞，不以

    使用於同一或類似之商品或服務為要件。又依上開規定經擬

    制為侵害商標權者，非單純選定名稱之行為，而係名稱選定

    與著名商標文字相結合之狀態，兼為保護消費者免於混淆誤

    認之公益，尤重於對公司名稱使用權之信賴保護（最高法院

    106年度台上字第2088號民事判決意旨參照）。蓋以，公司

    名稱之目的在於識別交易主體，與其他企業相區別，並確保

    法律行為及權利義務歸屬之同一性，而商標主要功能則是表

    彰商品或服務來源，是公司名稱與商標二者意義、功能並不

    相同，本不相互制限。惟當企業使用公司名稱經營業務，致

    公司名稱兼具表彰商品或服務來源之功能時，始因跨界兼具

    商標識別功能而與商標權有所扞格，而在符合法律規定要件

    之情形下，令公司命名自由對商標權退讓，將之擬制為視為

    商標權侵害。

２、次按所謂著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者

    所熟知，惟商標著名程度其實有高低之別，如商標所表彰之

    識別性與信譽已廣為「一般消費者」所普遍認知，則該商標

    具有較高著名之程度。如商標所表彰之識別性與信譽，在特

    定相關商品市場上，廣為「相關消費者」所熟知，但未證明

    為「一般消費者」所普遍認知，則該商標著名之程度較低。

    然而，無論商標著名程度高低為何，只要商標所表彰之識別

    性與信譽已廣為「相關消費者」所普遍認知，便足以認定該

    商標為著名商標。是以，商標法所稱之著名，係指有客觀證

    據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言（商

    標法施行細則第31條規定參照）。查本件原告於108年新冠

    肺炎疫情發生前，即為國人所熟知之口罩品牌。108年12月

    間新冠肺炎疫情爆發，109年1月21日在台發現首例，109年2

    月市場上已有多家品牌之口罩販賣，而原告經徵召為國家隊

    ，所生產之口罩為全台最多臉書粉絲追踨之口罩廠商，且於

    疫情爆發後，口罩為國人日常所必需，媒體亦每日報導，原

    告之品牌已足使一般消費者均普遍認知原告品牌具有高度之

    品牌識別度，原告更於110年間獲取「2021台灣精品獎」（證14）及經濟部「第6屆卓越中堅企業獎」（證15），故依前開說明，堪認系爭商標為著名商標，是被告中衛防疫公司辯稱系爭商標並非著名商標等語，殊不足採。

３、經查，原告於55年10月19日設立登記，公司名稱為中國衛生

    材料生產中心股份有限公司，設立後即簡稱為「中衛公司」

   （證4），復於97年間起即將「中衛CSD」、「中衛」等字樣

    向智慧局申請系爭商標註冊登記，並提出108年6月25日網路

    報導，足證「中衛CSD」為原告之公司名稱簡稱及商標行銷

   （證4）。嗣於108年12月間新冠肺炎疫情爆發，因疫情嚴峻

    口罩為國人日常所必需，而口罩生產供不應求，原告生產系

    爭商標之口罩甫上市即搶購一空，媒體亦每日報導原告系爭

    商標口罩販售情形（證5至8），原告之品牌已足使一般消費者均普遍認知原告品牌具有高度之品牌識別度。反觀被告中衛防疫公司於新冠肺炎疫情爆發後之109年8月20日始設立登記，顯然被告中衛防疫公司於客觀上可於市場上知悉國內口罩需貨恐急，且原告生產系爭商標之口罩為一般消費者所周知，具有高知名度，是原告主張被告中衛防疫公司知悉系爭商標為著名商標，而以系爭商標之中文「中衛」作為被告中衛防疫公司之特取名稱，應與事實相符而堪採信。至被告中衛防疫公司辯稱不知原告為知名廠商，且被告中衛防疫公司於使用「中衛防疫」作為公司名稱之前，原使用「公衛防疫」，但因主管機關以該名稱與「公衛防疫」，易使人誤認為非屬營利事業之文字，乃變更為「中衛防疫」，並經主管機關審查通過，故被告鄭淳池主觀上並無侵害系爭商標之故意，並請求本院調取該公司預查聲請之全案資料乙節（本院卷一第451頁），然經本院向經濟部中部辦公室調取被告中衛防疫公司登記預查聲請之全案資料（本院卷二第299至303頁），並無被告所辯之上情，是以，被告鄭淳池明知系爭商標為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為公司之名稱等情，應堪認定。

㈣、原告依商標法第69條第1、2項、公平交易法第25條、第29條規定請求排除侵害及銷毀侵害系爭商標之物品為有理由：

１、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項本文分別定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。

２、本件被告有共同侵害原告商標權之行為，業如前述，而被告既曾為侵害原告系爭商標之行為，且經原告以律師函要求停止侵害行為後，仍持續以中衛防疫販賣機販售口罩之行為，顯有持續侵害原告系爭商標之情事，則原告依上開規定，請求被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司不得使用含有相同或近似於「中衛」之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表徵，並應除去及銷毀含有相同或近似於「中衛」字樣之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表徵，於法即無不合，應予准許。　　　

３、次按公平交易法第25條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，乃不公平競爭行為之概括性規定，僅適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，無再依本條加以補充規範之餘地。該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。又判斷是否足以影響交易秩序時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致（最高法院107年度台上字第1967號民事判決意旨參照）。

４、被告中衛防疫公司雖辯稱其將「中衛防疫」四字標示於展售販賣機上，僅係作為標示公司名稱及口罩經銷商之用，並非作為銷售口罩之商標使用，符合商業交易習慣之誠實信用方法云云，惟被告於該販賣機上所使用標示「中衛防疫」之名稱，與原告系爭商標之「中衛」二字在文字、讀音上均相同，以具有普通消費者之知識經驗，於購買時施以普通之注意，均可能會將被告透過販賣機所販售之其他廠牌之口罩商品誤認係來自原告所生產之中衛口罩，或雖知不是中衛口罩，但可能認為係同一來源或雖不相同但有關聯之來源，業如前述，況原告於今年3月份甫推出純白色口罩即「中衛醫療口罩-SIMPLY WHITE平面口罩」之新產品（證51），被告中衛防疫公司亦隨即於其擺放之口罩販賣機外觀以斗大之純白色口罩為廣告行銷，此有原告提出之照片在卷可參（證50），被告中衛防疫公司此種廣告行銷方式，當可評價為足以影響交易秩序之顯失公平行為，已構成公平交易法第25條之不公平競爭行為。足見，不論原告是否為著名商標，被告顯然已侵害原告之系爭商標外，亦影響交易公平性。

５、是以，被告中衛防疫公司於火車站、捷運站擺放口罩販賣機

    使用「中衛防疫」字樣已侵害原告系爭商標，且構成不公平

    競爭行為，從而，原告依商標法第69條第1、2項、公平交易

    法第25條、第29條規定請求被告中衛防疫公司、物販物聯網

    公司、台北樂搖搖公司不得使用含有相同或近似於「中衛」

    之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表

    徵，並應除去及銷毀含有相同或近似於「中衛」字樣之商品

    、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表徵，均

    為有理由。

㈤、原告請求被告負連帶損害賠償責任為有理由：

１、按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；又商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，計算其損害，商標法第69條第3項、第71條第1項第2款分別定有明文。而侵權行為賠償損害之請求權，其本質仍是在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為賠償損害請求權之一種，自有適用損害填補法則。次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段亦有明定。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。

２、經查，系爭商標分別於97年2月16日、108年6月16日、108年6月1日註冊公告，有智慧局商標檢索系統、中華民國商標註冊證在卷可參（證2至3），商標權既採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，況因新冠肺炎疫情，原告生產系爭商標之口罩更為全民搶購商品，足見系爭商標為著名商標，業經本院認定如前，被告鄭淳池於新冠肺炎疫情發生後之109年8月20日申請設立登記被告中衛防疫公司、110年3月8日申請設立登記被告物販物聯網公司，且其自承經營被告三家公司，係由被告物販物聯網公司名義投標，被告中衛防疫公司提供口罩販賣機，電子支付由被告台北樂搖搖公司提供系統做支付使用，此為其經營策略等語（本院卷二第478頁），且被告對於被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司共同於網路上設立中衛防疫專屬網站（網址：http://publichealth.taipei/），並設立中衛防疫臉書粉絲專頁，行銷中衛防疫販賣機販賣中衛防疫口罩等情並不爭執，又被告中衛防疫公司、台北樂搖搖之臉書、官方網站均有刊載「中衛防疫」字樣之口罩販賣機（證20至21），顯具有侵害原告商標權之故意甚明，依商標法第69條第3項及民法第185條第1項前段規定，被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司自應連帶負損害賠償責任。而被告鄭淳池為被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司之法定代理人，依公司法第23條第2項規定，自應分別與被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司連帶負損害賠償責任。

３、次查，依原告提出被告中衛防疫公司官方網頁記載銷售件數為4萬2千件（本院卷二第265頁），再與原告提出中衛防疫口罩販賣機之照片互核以觀，使用「中衛防疫」字樣之口罩有10片裝、5片裝，單價有5元、6元之別（證26），如以平均數計算，每個消毒包內之口罩數量為7.5片，單價則為5.5元，原告就上開平均數並無意見（本院卷二第477頁），被告雖否認4萬2千件均為使用「中衛防疫」字樣口罩之販售數量，惟迄至本件言詞辯論終結前均未舉證以實其說，亦未就其他成本或必要費用舉證，原告依商標法第71條第1項第2款規定請求被告賠償其銷售所得1,732,500元（計算式：42,000件×7.5片×5.5元＝1,732,500元），於法有據，逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。至於公平交易法之部分，業經原告陳明如前開商標法部分已構成損害賠償，則公平交易法部分本院自毋庸審酌（本院卷二第477頁），末此敘明。

六、綜上所述，原告依商標法68條第3款、第69條第1至3項、第70條第1項第2款、民法第185條第1項前段及公司法第23條第2項之規定，請求被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司連帶給付原告1,732,500元；被告鄭淳池分別與被告中衛防疫公司、物販物聯網公司、台北樂搖搖公司連帶給付原告1,732,500元，如任一被告為給付時，其餘被告於其給付範圍內免給付之義務，並請求如主文第1項所示之不得作為公司特取名稱及辦理公司名稱變更登記及第2項所示之排除侵害及銷毀侵害物品，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、本判決原告如主文第三、四項勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日

                          智慧財產第三庭

                                  法  官　林惠君

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提

出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　18　　日

附圖