111年度民著上易字第11號

上  訴  人  社團法人中華音樂著作權協會

法定代理人  吳楚楚           

訴訟代理人  陳映姿（送達代收人）   

被 上訴 人  許達錡即彩色巴黎視聽歌唱名店

            廖孟詢                                     

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中

華民國111年4月27日本院111年度民著訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於111年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序事項：

一、按依智慧財產案件審理法第7條規定，智慧財產及商業法院組織法第3條第1款、第4款所定之民事事件，由智慧財產及商業法院管轄。本案既屬因著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事案件，符合智慧財產及商業法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。

二、被上訴人許達錡即彩色巴黎視聽歌唱名店及廖孟詢（下分別稱許達錡、廖孟詢，合稱被上訴人）經合法通知（送達回證見本院卷第173至177頁），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

三、上訴人原上訴聲明第2項為:被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)819,000元本息，於言詞辯論時更正為:被上訴人應連帶給付上訴人819,000元本息(見本院卷第189至190頁)，核其更正為連帶給付與原審時請求相同，應予准許。　　

貳、實體事項：

一、上訴人主張：

  上訴人係經會員及海外協會專屬授權，代為管理音樂著作財

　  產權人之公開演出、公開播送及公開傳輸權，得以管理人之

　  名義授權音樂著作利用並收取使用報酬，並經主管機關經濟

　  部智慧財產局（下稱智慧局）許可設立之著作權集體管理團

　  體。被上訴人共同經營址設○○市○區○○路0段000號O樓

　  之O（下稱自由路址）之「彩色巴黎視聽歌唱名店（招牌：

　  ○○豪門視聽歌唱KTV）」（下稱○○KTV），未經授權即自民國108年5月1日迄今，於○○KTV以電腦伴唱機、擴音設備或其他器材，供不特定消費者公開演唱、播放上訴人所管理如原判決附表所示之13首歌曲（下稱系爭音樂著作），上訴人已於108年6月26日以存證信函通知被上訴人應向上訴人取得授權，然未獲置理。嗣上訴人接獲檢舉，確認○○KTV於108年12月17日違法公開演出系爭音樂著作，被上訴人等明知其並未取得系爭音樂著作之公開演出授權，竟提供可供連結YOUTUBE伴唱視聽設備供消費者、被上訴人等所聘僱之陪唱小姐任意點播演唱無授權之系爭音樂著作，被上訴人顯係故意侵害上訴人就系爭音樂著作所享有之公開演出權，此與被上訴人電腦伴唱機是否確有重製系爭音樂著作無涉。且從原審原證8、9之檢舉光碟可清楚辨認陪唱小姐自行點播演唱，仍可證明被上訴人確有違法公開演出之事實，要無逕因檢舉人資料之有無而摒棄檢舉光碟之證據能力。又參酌臺北市音樂著作代理人協會109年2月18日函所載音樂著作每首最低市場價值為6萬元，被上訴人侵害上訴人所管理之系爭音樂著作共13首，加計上訴人需報繳之5%營業稅，被上訴人應連帶賠償上訴人81萬9,000元（計算式：6萬元×13首歌＝78萬元，78萬元×5%＝3萬9,000元，78萬元＋3萬9,000元＝81萬9,000元）。爰依著作權法第88條第1項、第3項規定，提起本件訴訟。

二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服

    ，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人819,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。被上訴人等未提出書狀作任何聲明。　

四、得心證之理由:

　㈠按著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或 戲劇、舞蹈著作之權利；專屬授權之被授權人在被授權範圍

    内，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義      為訴訟上之行為，著作權法第26條第1項、第37條第4項前      段分別定有明文。上訴人主張其為系爭音樂著作之專屬被      授權人，業據其提出系爭音樂著作(如原判決附表所示)之K      KBOX截圖（見原審卷第368、381至403頁），以及上訴人與      原判決附表所示歌曲之作詞者、作曲者、環球音樂出版股      份有限公司、上登唱片有限公司簽訂之音樂著作著作財產      權管理契約，暨其與原判決附表編號3、4、10、12歌曲所      屬海外協會Composers and Authors Society of HongKong      Limited(下稱CASH)、Music Copyright Society of China      (下稱MCSC)簽訂之互惠代表契約（CONTRACT OF RECIPROCA      L REPRESENTATION、RECIPROCAL REPRESENTATION CONTRAC      T)（見原審卷第17至18、211至285頁）為憑，應堪採信。

  ㈡次按所謂「公開演出」係指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作内容，以擴音器或其他器 材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權

    法第3條第1項第9款定有明文。又按著作權法所稱「公眾」  ，係指不特定人或特定之多數人，但家庭及其正常社交之  多數人，不在此限，著作權法第3條第1項第4款亦有明文。  因此，KTV等營業場所之經營者，在營業場所設置電腦伴唱  機、擴音器或其他器材，供消費者點歌演唱，固係以 「公  開演出」之方法利用著作之行為，須得著作權人之同意或  授權始得為之。惟如點唱者並非一般消費者，而係基於蒐  證之目的至該營業場所點唱歌曲，或並未向不特定人或特  定之多數人傳達歌曲之内容，即難認構成著作權法所指之  「公開演出」行為。復按當事人主張有利於己之事實者，  就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文  。「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者  ，負損害賠償責任。」，亦為著作權法第88條第1項所明定  。上訴人主張被上訴人共同侵害系爭音樂著作之公開演出  權而請求賠償損害，既為被上訴人所否認，依前揭規定，  即應由上訴人先行舉證證明被上訴人有故意或過失，且有未經授權即以著作權法第3條第1項第9款規定之方法向公眾傳達系爭音樂著作之行為，始得請求被上訴人負賠償責任。

  ㈢上訴人主張被上訴人有前揭侵害系爭音樂著作公開演出權之行為，提出108年12月17日檢舉影片光碟（下稱系爭檢舉光碟）、檢舉光碟與系爭音樂著作對照表及截圖（下稱系爭對照表及截圖）（見原審卷第199、201至209頁）、上訴人與廖孟詢間之line對話紀錄（見原審卷第375至379頁）為證。惟查：

　⒈由系爭檢舉光碟、系爭對照表及截圖雖可見○○KTV包廂内於拍攝當日有經在場人播放或演唱系爭音樂著作之事實；然觀諸系爭檢舉光碟、截圖晝面，以及原審自系爭檢舉光碟列印之照片、勘驗後修訂且為上訴人所不爭執之對照表（見原審卷第353至363、 370至371頁），可知檢舉人當日係先自○○KTV所在大樓之1 樓拍攝各樓層標示之店名及招牌，走入店内後，繼續沿途拍攝大廳、消防逃生圖，再進入包廂内，由包廂内之坐台小姐或檢舉人輪流播放、演唱系爭音樂著作。該檢舉人自○○KTV店外即開始全程錄音錄影，並刻意拍攝招牌、店内大廳、包廂、消防逃生圖等畫面，顯與一般消費者至KTV消費多係專注在用餐、飲酒、唱歌之常情有違。上訴人復稱上開檢舉光碟係由匿名檢舉人所提供，無法確認檢舉人是誰，不聲請傳喚檢舉人或其他蒐證時在場之人到庭作證（見原審卷第371頁）。依上開情狀，以及檢舉人係主動要求點播上訴人所管理之附表編號4、5、7、8等歌曲（見原審卷第360、362至363頁）綜合判斷，該檢舉人應係上訴人為蒐證之目的而指派至○○KTV點唱系爭音樂著作之人，而非一般消費者所為甚明。系爭檢舉光碟既無法證明係由上訴人指派人員以外之人提供，自無從據以認定被上訴人有未經授權以著作權法第3條第1項第9款規定之方法向公眾傳達系爭音樂著作歌曲之行為。　

　⒉又上訴人曾於109年4月間以被上訴人未經授權於○○KTV内擺放電腦伴唱機，供來店消費之不特定客人公開點唱原判決附表編號1至10歌曲，侵害上訴人管理之音樂著作公開演出權，涉犯著作權法第92條之罪為由，對被上訴人提出刑事告訴，經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，認被上訴人許達錡、廖孟詢並無上訴人所指犯行，而以109年度偵字第20898號、29906號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署以109年度上聲議字第505號處分書予以駁回，上訴人再聲請交付審判，亦經臺灣臺中地方法院以110年度聲判字第4號刑事裁定駁回聲請等情，有上開不起訴處分書、駁回再議處分書及刑事裁定附卷可參（見原審卷第105至139、339至344頁），並經原審調取上開刑事案件卷宗核閱確認無誤(見原審卷第187、191、335頁)。被上訴人許達錡於上開刑事偵查中辯稱伊原係在自由路址經營彩色巴黎視聽歌唱店，後來將營業登記租給廖孟詢，由廖孟詢經營○○KTV，伊並未經營○○KTV等語，有買賣讓渡協議書(107年3月7日)、轉讓契約書(107年3月27日)為證（見原審卷第370頁言詞辯論筆錄第4頁）。原審並囑請臺中市政府警察局第一分局查詢○○KTV之營業狀況，該局於111年3月21日函覆稱：○○KTV現為營業狀態，現場負責人為廖孟詢（見原審卷第183頁）。綜上足認○○KTV僅係沿用許達錡於自由路址申設之彩色巴黎視聽歌唱名店商號登記，然自107年3月27日起，即由廖孟詢負責在該址經營○○KTV，許達錡並未參與經營，是以，上訴人主張被上訴人許達錡有侵害系爭音樂著作公開演出權之故意或過失，顯屬無據。

　⒊觀諸卷附系爭對照表，坐台小姐多次提及「Youtube很方便，不用打字」、「Youtube新歌」、「我手機點的…有Youtube可以」、「Youtube大部分都大陸歌」等語，並曾提供電腦伴唱機歌本供檢舉人翻閱，但錄影過程中均未見檢舉人以電腦伴唱機點播歌曲，且現場僅有坐台小姐及檢舉人，未見被上訴人或其他第三人進出包廂（見原審卷第359至363頁），是被上訴人廖孟詢辯稱○○KTV之電腦伴唱機内並無系爭音樂著作，是坐台小姐或檢舉人自行在包廂内從Youtube上點歌播放，伊並不知情，尚非無據。原告並未舉證證明○○KTV之電腦伴唱機 内確存有系爭音樂著作，且由系爭檢舉光碟及對照表，可知檢舉人與坐台小姐係以手機透過網路連結Youtube網站，找到系爭音樂著作，再透過手機鏡射至電視播放，此與一般民眾自行上網即能查得之情形並無不同，自不得僅因○○KTV之場地係由被上訴人廖孟詢所提供，即認其有侵害上訴人之系爭音樂著作公開演出權之故意或過失。　

　⒋上訴人雖提出其與廖孟詢間之line對話紀錄，主張被上訴人廖孟詢已承認侵害上訴人之系爭音樂著作公開演出權，並與上訴人達成和解云云。然被上訴人廖孟詢於上開刑事案件偵查中及原審審理中，均一再否認有侵害上訴人著作權之行為；綜觀上開line對話紀錄前後文，僅能證明被上訴人廖孟詢曾與上訴人商談分9期給付9萬元，但僅支付1期即未付款(見原審卷第375至379頁），無從確認上開9萬元之性質為何，況上訴人亦自承上開款項是伴唱機的公開演出授權費（見原審卷第368頁），自無從僅憑上開line對話紀錄逕認上訴人主張被上訴人廖孟詢有上開侵害著作權行為乙節為真。

六、綜上所述，上訴人未能舉證被上訴人確有故意或過失，未經授權而以公開演出之方法向公眾傳達系爭音樂著作之行為，則上訴人主張被上訴人共同侵害其所有系爭音樂著作之公開演出權，並依著作權法第88條第1項、第3項規定，請求被上訴人連帶賠償81萬9,000元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　 　3　　日

                          智慧財產第二庭

                            審判長法  官　彭洪英

                                  法  官　汪漢卿

                                  法  官　曾啓謀

以上正本係照原本作成。

不得上訴。