112年度民商訴字第36號

原      告  高翔餐廳有限公司

法定代理人  高嘉清             

訴訟代理人  姜智揚律師

複 代理 人  吳哲毅律師

被      告  戰醬燒肉有限公司

            戰醬新店有限公司

上  二  人

法定代理人  黃昱凱             

被      告  林美君             

共      同

訴訟代理人  劉庭瑋                                     

上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國113年5月7日言詞辯論終結，判決如下：

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告戰醬燒肉有限公司、戰醬新店有限公司負擔四分之一，餘由原告負擔。

原告假執行之聲請駁回。 

壹、程序方面：

一、按智慧財產案件審理法民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定，112年1月12日修正、同年8月30日施行之智慧財產案件審理法第75條第1項前段定有明文。本件係智慧財產案件審理法修正施行前即112年5月26日繫屬於本院，此有民事起訴狀上本院收狀章在卷為佐（見本院卷第12頁），是本件應適用修正前之規定，合先敘明。

二、次按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別明文規定。查被告戰醬燒肉有限公司（下稱戰醬燒肉公司）、戰醬新店有限公司（下稱戰醬新店公司）之法定代理人均原為被告林美君，嗣於訴訟進行中變更為黃昱凱，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可稽（見本院卷第420頁、第422頁），並經被告2公司於113年3月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第418頁至第419頁），核符規定，應予准許。

三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，亦為同法第262條第1項所明定。查本件原告起訴時，聲明請求：「㈠被告戰醬燒肉公司、戰醬新店公司（以下合稱被告2公司）不得使用相同或近似於如附表一編號1、2所示註冊第01933981、02070225號商標（其等名稱、申請日、註冊日、註冊公告日、專用期限、指定使用類別、聲明不專用如附表一編號1、2所示，下稱系爭商標1、2）所示之商標文字、圖樣於系爭商標1、2所示之指定使用類別，並應除去及銷燬含有相同或近似於系爭商標1、2所示之商標文字、圖樣之招牌、廣告、網頁及其他行銷物品。㈡被告2公司應將公司名稱特取部分，辦理商業名稱變更登記為非「戰醬」之公司名稱。㈢被告戰醬燒肉公司、林美君應連帶給付原告新臺幣（下同）146萬7,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣被告戰醬新店公司、林美君應連帶給付原告146萬7,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈤訴訟費用由被告負擔。㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第12頁至第13頁），迭經變更先、備位聲明，及於本院113年5月7日審理期日當庭以言詞捨棄排除侵害部分及該部分之聲明（見本院卷第465頁），因而確認先位聲明為：「㈠被告2公司不得使用相同或近似如系爭商標1、2所示商標文字、圖樣於其等指定之服務類別。㈡被告2公司不得使用相同或近似於「戰醬」之字樣作為其等公司名稱之特取部分，並應辦理公司名稱變更登記為不含相同或近似於「戰醬」字樣之名稱。㈢被告戰醬燒肉公司、林美君應連帶給付原告146萬7,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣被告戰醬新店公司、林美君應連帶給付原告146萬7,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈤訴訟費用由被告負擔。㈥就第3、4項內容，原告願供擔保，請准宣告假執行。」備位聲明為：「㈠被告戰醬燒肉公司應給付原告115萬5,000元，及自民事變更訴之聲明暨準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告戰醬新店公司應給付原告115萬5,000元，及自民事變更訴之聲明暨準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣就第1、2項內容，原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語，經核原告上開撤回排除侵害部分，經被告當庭表示同意（見本院卷第465頁），又原告所為訴之變更，均係本於被告侵害原告商標權之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法均核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

  ㈡縱認原告與被告2公司於111年2月間未合意終止加盟契約，因原告以民事變更訴之聲明暨準備一狀已向被告2公司請求給付上開款項而為催告之意思表示，被告收受後並未給付，即屬給付遲延，故以民事變更訴之聲明暨準備二狀為終止契約之意思表示，類推適用民法第254條規定終止加盟契約。備位依原告與被告2公司間之加盟契約，請求被告2公司分別給付自111年2月起至112年10月期間月營業額百分之1即115萬5,000元。

  ㈢並為如下聲明：

　⒈先位聲明：

　⑴被告2公司不得使用相同或近似如系爭商標1、2所示商標文字、圖樣於其等指定之服務類別。

　⑵被告2公司不得使用相同或近似於「戰醬」之字樣作為其等公司名稱之特取部分，並應辦理公司名稱變更登記為不含相同或近似於「戰醬」字樣之名稱。

　⑶被告戰醬燒肉公司、林美君應連帶給付原告146萬7,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　⑹就第3、4項內容，原告願供擔保，請准宣告假執行。

　⒉備位聲明：

　⑴被告戰醬燒肉公司應給付原告115萬5,000元，及自民事變更訴之聲明暨準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　⑷就第1、2項內容，原告願供擔保，請准宣告假執行。　

　㈠原告與被告2公司間存有加盟關係，約定由被告戰醬燒肉公司給付原告30萬元加盟金，被告戰醬新店公司給付原告60萬元加盟金，並各自按月給付原告共同管理費3萬元及月營業額百分之1，原告則授權被告2公司使用系爭商標1、2，並負有提供貨品（含運送）、廣告行銷、提供會計記帳軟體及員工教育訓練等義務，又原告與被告2公司約定給付上開管理費與月營業額之方式，係由原告負責人高嘉清與原告股東即黃士誠於每月對帳，就原告應給予黃士誠之分配盈餘逕予抵充上開費用。

　㈡原告法定代理人高嘉清已向包含被告2公司之加盟店表示自111年2月起不再收取共同管理費3萬元及月營業額百分之1，且原告自111年2月起拒絕履行上開契約義務，亦拒絕與黃士誠對帳，被告2公司自無從給付管理費及月營業額，自得為同時履行抗辯。又原告自111年3月間至112年8月18日，未履行加盟契約約定之貨品運送、廣告行銷、提供會計記帳軟體等義務，致被告2公司就貨品運送成本分別支出55萬9,656元，就廣告行銷分別支出27萬元，就建置暨使用會計記帳軟體分別支出14萬7,000元、11萬1,360元，是如認原告備位請求有理由，被告戰醬燒肉公司、戰醬新店公司分別以95萬7,000元、92萬1,360元就原告備位請求為抵銷（其中商品供貨運輸成本均僅主張54萬元抵銷）。

　㈢並聲明：

　⒈原告之訴均駁回。

　⒉訴訟費用由原告負擔。

　⒊願供擔保，請准免為假執行之宣告。　

三、本院整理並補充兩造不爭執事項（見本院卷第248頁至第249頁，並依判決格式修正或刪減文句）：

　㈠黃士誠為原告股東，登記持有公司2分之1股份。

　㈡原告與被告2公司原為加盟契約關係，被告戰醬燒肉公司業已給付原告30萬元加盟金，並自109年3月4日起至111年1月止，按月給付原告共同管理費3萬元及月營業額百分之1；被告戰醬新店公司業已給付原告60萬元加盟金，並自110年2月22日起至111年1月止，按月給付原告共同管理費3萬元及月營業額百分之1。

　㈢被告林美君曾為被告2公司之法定代理人，且與黃士誠間為配偶關係。

四、得心證之理由：

　㈠原告與被告2公司間加盟契約於113年1月5日終止：

　⒈查原告前以如附表一編號1、2所示商標圖樣向智慧局申請商標註冊，經智慧局核准取得系爭商標1、2，迄今仍在商標專用期限內。又原告分別於109年3月4日、110年2月22日與被告2公司成立加盟契約，約定被告2公司得於加盟期間內使用系爭商標1、2，及應按月給付原告共同管理費3萬元及月營業額百分之1，被告2公司於加盟後分別給付原告30萬元、60萬元加盟金完畢，且按月給付原告共同管理費3萬元及月營業額百分之1至111年1月間等情，業據原告提出系爭商標1、2之商標單筆詳細報表等件在卷為憑（見本院卷第34頁至第36頁），且為兩造所不爭執，核與證人黃士誠於本院審理時證述內容相符（見本院卷第395頁至第396頁），應堪予認定。

　⒉原告雖主張：原告與被告2公司已於111年2月間合意終止加盟契約等情，為被告所否認，且以前詞置辯。查原告係以被告2公司自111年2月間未給付共同管理費與月營業額百分之1，且彼此發生嚴重糾紛，加盟關係信賴性不存在為由，而認加盟契約已經合意終止，然被告2公司是否為給付原告上開款項，僅為被告2公司是否有債務不履行之情形，原告得否向其等主張解除或終止契約之事由等，並無從據此證明原告與被告2公司於111年2月間已合意終止加盟契約。且依證人黃千砡於本院審理時證稱：我平常在店裡負責帳務與食材管理之工作，當時全部戰醬加盟店與高嘉清間有通訊軟體群組對話，用以向原告叫貨，但突然間原告將我踢出叫貨群組，我有詢問過高嘉清或他妹妹為什麼我們被踢出群組，他們就說請我們自行處理叫貨等語（見本院卷第403頁至第404頁），足見被告2公司於111年2月間並無與原告合意終止加盟契約之意思。又原告實無提出相當證據以證明其與被告2公司於111年2月間合意終止加盟契約，是其此部分主張，殊無可採。

　⒊原告復主張：因被告2公司自111年2月起即未給付原告共同管理費及月營業額百分之1，故依準備一狀內容為向被告2公司請求給付該等款項之催告意思表示，被告2公司收受後未給付，屬於給付遲延，故依準備二狀內容類推適用民法254條規定終止其等間加盟契約等情，亦為被告所否認，且以前詞置辯。經查：

　⑴按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號民事裁判參照）。查原告與被告2公司間成立之加盟契約，約定於加盟期間由被告2公司使用原告所有系爭商標1、2經營燒肉店及網路上行銷，被告2公司除應給付加盟金外，尚應按月給付原告共同管理費3萬元及月營業額百分之1等情，為兩造所不爭執（見本院卷第250頁），核屬須經當事人繼續履行始能實現之品牌及服務繼續性契約。又原告與被告2公司均稱：其等並未簽立書面加盟契約，亦未特別約定契約終止事由等語（見本院卷第250頁至第251頁），依前揭說明，自應許原告得類推適用民法第254條至第256條之規定，終止將來之契約關係，始屬公允。

　⑵然查，原告係以被告2公司自111年2月起即未給付原告共同管理費及月營業額百分之1為由，依準備一狀向被告2公司請求給付該等款項，復因被告2公司未給付，而主張被告2公司給付遲延，自得依民法第254條規定向其等終止加盟契約等情，被告2公司雖對於自111年2月起即未給付原告共同管理費及月營業額百分之1之事實不爭執，惟辯稱：原告自111年2月起拒絕向被告2公司履行契約義務，且被告2公司給付共同管理費及月營業額方式係由高嘉清與黃士誠於每月對帳抵扣等語。查依證人黃士誠於本院審理時證稱：我是原告公司百分之50股份之股東，被告2公司原法定代理人林美君是我配偶。高嘉清一開始就跟我說好，由我頂讓下來土城店、新店店之店面，再用來加盟原告成為被告2公司，我與高嘉清約定用我在原告公司股份分潤抵扣方式給付被告2公司之加盟金與原告，之後一直到111年2月前每個月給付共同管理費與月營業額百分之1之方式也是用分潤抵扣方式給付原告。分潤抵扣方式就是由我與高嘉清對帳，對每月各店營收與收支，因我是原告公司百分之50股份之股東，原告每個月都要給我分潤之款項，每個月我應得分潤款項扣除被告2公司應付款項後，原告還要給我剩餘之分潤。但之後因為高嘉清於111年2月後就不跟我對帳，導致被告2公司沒有辦法給付原告共同管理費及月營業額百分之1等語（見本院卷第393頁、第396頁），併參以高嘉清與黃士誠之通訊軟體對話紀錄截圖、盈餘分配檔案內容（見本院卷第136頁至第158頁），黃士誠以該通訊軟體傳送各月盈餘分配表、帳本等資料與高嘉清，其中110年10、11月、111年1月盈餘分配內容載有黃士誠應收受之盈餘、每股分潤、代墊款項等，再用扣除被告2公司應給付共同管理費、月營業額百分之1之方式，分別計算出黃士誠自原告處得以取得之款項為72萬4,838元、49萬4,550元、42萬4,188元；高嘉清於該對話紀錄內容中對此計算方式均未有意見，甚於黃士誠表示「拿現金給我就好」，傳送「ok」手勢圖案表示同意。基上各情，應認黃士誠初與高嘉清約定以被告2公司加盟原告燒肉店，而為被告2公司之實質負責人，且其等自加盟之初起即約定之給付款項方式（包含加盟金、各月共同管理費及月營業額百分之1），係由黃士誠按月製作盈餘分配檔案與高嘉清，其等再經對帳查核，進行盈餘、每股分潤、代墊款項等加總，再扣除黃士誠就被告2公司應給付共同管理費及月營業額比例後，計算出黃士誠應得或應給付之款項。另依證人黃千砡於本院審理時證稱：被告2公司經營之燒肉店是我母親林美君名義開的，我平常在店裡負責帳務與食材管理之工作，被告2公司原與原告間有加盟契約，當時全部戰醬加盟店要向原告叫貨，跟高嘉清間有通訊軟體群組對話，但突然間被原告踢出叫貨群組，我有詢問過高嘉清或他妹妹為什麼我們被踢出群組，他們就說請我們自行處理叫貨。我有單方面嘗試聯絡高嘉清，但原告已經把我的LINE封鎖，打電話或傳簡訊給高嘉清，找他對帳，他也不接、不回、不理我等語（見本院卷第403頁至第404頁、第406頁至第407頁），佐以被告提出與高嘉清間之LINE群組對話截圖內容所載（見甲證10-1列印資料卷），其中該對話紀錄截圖最後一頁所示「2022年3月17日……高嘉清已將千砡退出群組」之文字，核與證人黃千砡前揭證述相符，可見原告當時單方將被告2公司踢出加盟店聯繫叫貨之群組後，即拒絕與被告2公司聯繫或對帳。

　⑶綜前，原告與被告2公司自加盟契約成立時起，即約定由黃士誠按月製作盈餘分配表格與高嘉清之對帳方式計算款項，且被告2公司各月應給付原告之共同管理費及月營業額百分之1，均係由黃士誠自原告處應受盈餘、每股分潤、代墊款項等款項為抵扣方式來給付。又原告自111年3月間逕自將被告2公司之聯絡人黃千砡自加盟群組刪除，並拒絕與被告2公司聯繫或對帳，更無與被告2公司表示要變更或重新約定給付共同管理費或月營業額百分之1方式，亦未請求被告2公司依契約提出帳務資料來計算應給付原告之營業額，足見被告2公司實無從依與原告約定方式給付共同管理費或月營業額百分之1，本院自難認被告2公司有何未履行契約義務而有遲延給付之情事，是原告以前述理由主張被告2公司給付遲延，並依民法第254條規定終止加盟契約，應非有據。

　⒋另查，依原告所提112年8月18日準備一狀所載內容（本院收狀日為112年8月22日，見本院卷第204頁至第218頁），係表示如認原告與被告2公司間加盟關係自111年2月後仍存在，因被告2公司長期債務不履行情事，且被告2公司實質負責人黃士誠與原告負責人間尚有嫌隙，已無信賴關係，原告對被告2公司之燒肉店經營無參與及影響力，難期加盟關係繼續，故以準備一狀向被告2公司終止加盟契約；復經原告於本院審理時陳稱：該書狀內容有向被告2公司終止加盟契約之意思包含法定終止及意定終止等語（見本院卷第360頁），可知原告以準備一狀內容已向被告2公司為終止加盟契約之意思表示甚明。又依被告113年1月5日民事答辯二狀所載（見本院卷第316頁至第317頁），被告2公司雖認原告所為法定終止事由並未合法，然以該答辯二狀向原告同意終止其等間加盟契約等語，足見原告與被告2公司間於113年1月5日就終止其等間加盟契約之意思表示達成合致，而可認其等加盟契約於113年1月5日已合意終止。

　㈡按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標法第69條第1項定有明文。又所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，不以侵害人主觀上有故意或過失為要件（最高法院103年度台上字第2040號民事判決意旨參照）。經查：

　⒈本件原告與被告2公司間加盟契約於113年1月5日經其等合意而終止，業經本院認定如前，是被告2公司自113年1月5日之後即無依加盟契約使用系爭商標1、2之合法權源。又被告2公司對於先前有如附表二所示使用「戰醬」、「戰醬燒肉」、「戰醬燒烤」等商標文字於經營之燒肉店及網路上等事實並未爭執，觀諸該等文字與系爭商標顯為相同或高度近似，且經被告2公司使用於經營之燒肉餐廳內，而與系爭商標1、2指定服務相同或類似，堪認被告2公司先前所使用如附表二所示「戰醬」、「戰醬燒肉」、「戰醬燒烤」商標文字，相關消費者可能誤認該商標圖樣係來自於原告或與其有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，而有致混淆誤認之虞。故被告2公司自113年1月5日之後，如未經原告同意或授權而使用如附表二所示使用「戰醬」、「戰醬燒肉」、「戰醬燒烤」等商標文字於經營之燒肉店或網路上，即屬侵害原告商標權行為。

　⒉被告2公司雖於111年10月31日拆除、移除其等燒肉店內及網路上使用如附表二所示「戰醬」、「戰醬燒肉」、「戰醬燒烤」等商標文字，並變更為「饗醬」等商標文字，並據其提出店面現場照片、網路截圖等件在卷為憑（見本院卷第332頁至第348頁、第472頁），且為原告所不爭執（見本院卷第362頁、第465頁），此部分事實應堪信實。然被告2公司既前有使用如附表二所示「戰醬」、「戰醬燒肉」、「戰醬燒烤」等商標文字等行為，且於本件訴訟中對原告終止加盟契約事由、其等就契約權利義務關係、是否有債務不履行等情甚有爭執，對於被告2公司是否有權利使用系爭商標亦有疑義，難認原告商標權並無再被侵害之可能，則原告應有事先加以防範之必要，故其依商標法第69條第1項規定，請求被告2公司不得使用相同或近似如附表一編號1所示商標之文字於其指定使用之服務類別；及不得使用相同或近似如附表一編號2所示商標之文字及圖於其指定使用之服務類別，為有理由，應予准許。

　㈢原告主張被告2公司以「戰醬」為公司名稱之特取部分，構成商標法第70條第2款規定視為侵害商標權之行為，故請求被告2公司變更公司名稱等情。經查：

　⒈按商標法施行細則第31條規定：「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」而著名商標之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：(1)商標識別性之強弱、(2)相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、(3)商標使用期間、範圍及地域、(4)商標宣傳之期間、範圍及地域、(5)商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、(6)商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、(7)商標之價值、(8)其他足以認定著名商標之因素。又商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果，因此，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相關證據。

　⒉原告主張：系爭商標經智慧局核准登記後，即經原告長期使用於其經營之餐飲服務，進行品牌行銷及推廣，且有為數眾多之分店，原告所經營之戰醬燒肉公館店曾登上TVBS網路新聞、Google評論達5千多則，可認原告以系爭商標經營之餐廳已廣為國內消費者普遍認知，系爭商標自屬著名商標等情，據其提出網路新聞網頁截圖、Google評論網頁截圖在卷為憑（見本院卷第74頁至第84頁），惟觀諸該等網頁截圖內容，僅可知網路新聞介紹美食之文章內容包含戰醬燒肉公館店，及原告於Google評論上之評論數為5,432，達4.4星等情，但該部分內容僅為單純美食分享文章及網路評價，實難謂系爭商標1、2使用於指定服務已於我國被廣泛、頻繁地討論之情形，是本院自無從僅以原告所提上開證據資料而據以確信系爭商標1、2已為我國相關消費者所普遍認知而達著名商標之程度。是以，原告主張系爭商標為著名商標乙節，尚乏憑據，而無可採。

　⒊次按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權。商標法第70條第2款定有明文。是以，商標法第70條第2款之規定係以明知為他人「著名」之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、網域或表彰營業主體之名稱為其要件，倘該註冊之商標並非著名商標，即不得以該條規範相繩。查如前所述，原告並未舉證系爭商標1、2屬於上開法條所規範之著名商標，則被告2公司縱以系爭商標中之「戰醬」文字作為其公司名稱之特取部分，該行為並非符合商標法第70條第2款之要件。從而，原告據此請求被告2公司排除侵害即變更公司名稱乙節，即有未合。

　㈣原告主張其與被告2公司間之加盟契約自111年2月間已合意終止，故其等於111年2月起於實體店面、臉書粉絲專頁及網路上使用如附表二所示「戰醬」、「戰醬燒肉」、「戰醬燒烤」商標文字，構成商標法第68條第1、3款規定侵害商標權、第70條第1款規定視為侵害商標權之行為，故依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段、公司法第23條第2項規定，請求被告2公司、林美君連帶給付損害賠償云云。惟查，原告與被告2公司間加盟契約自111年2月間並未合意終止，而係於113年1月5日就終止加盟契約之意思表示達成合致，自斯時起合意終止加盟契約，此經本院認定如前，是被告2公司自111年2月起至113年1月5日終止加盟契約之期間，本得依約使用系爭商標1、2於其等經營燒肉店或網路上行銷，則被告2公司於前述期間在實體店面、臉書粉絲專頁及網路上使用如附表二所示「戰醬」、「戰醬燒肉」、「戰醬燒烤」商標文字，實未構成商標法第68條第1、3款規定侵害商標權等情。又系爭商標1、2既非著名商標，業如前述，本件亦無商標法第70條第1款規定之適用。況查，被告2公司已於111年10月31日拆除、移除其等燒肉店內及網路上使用如附表二所示「戰醬」、「戰醬燒肉」、「戰醬燒烤」等商標文字，並變更為「饗醬」等商標文字，原告亦無提出被告2公司於113年1月5日後仍有使用如附表二所示「戰醬」、「戰醬燒肉」、「戰醬燒烤」等商標文字之相關說明或證據資料，可徵被告2公司並無原告前述侵害商標權或視為侵害商標權之行為，則原告依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段、公司法第23條第2項規定，請求被告2公司、林美君連帶負擔損害賠償責任，均非有據。

　㈤末按主觀預備合併之訴之條件關係，僅為裁判之條件，而非審理之條件，於先位之訴全部無理由時，方就備位之訴為裁判，如先位之訴為有理由，備位之訴即無庸予以裁判。原告先位之訴既有為一部有理由，如前所述，則備位之訴自毋庸審酌，併予敘明。

五、從而，原告依商標法第69條第1項規定，請求被告2公司不得使用相同或近似如附表一編號1所示商標之文字於其指定使用之服務類別；及不得使用相同或近似如附表一編號2所示商標之文字及圖於其指定使用之服務類別，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告請求給付損害賠償部分既經駁回，則該部分所為假執行之請求即失所依附，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　11　　日

                          智慧財產第三庭

                                  法  官　潘曉玫

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　12　　日

                                  書記官  李建毅

 

 

附表一：

 

 

附表二：