智慧財產及商業法院民事判決
112年度民著訴字第77號
原 告 吉多多貿易有限公司
法定代理人 蔡少廉
訴訟代理人 吳挺絹律師
被 告 許瀞心即妘妘企業社
訴訟代理人 高宏銘律師
複 代理人 廖至中律師
被 告 林子辰即阿信師團購企業社
上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國113年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣參萬陸仟元，及自民國一一二年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按智慧財產案件審理法民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定，112年1月12日修正、同年8月30日施行之智慧財產案件審理法第75條第1項前段定有明文。查：本件係智慧財產案件審理法修正施行前即112年8月24日繫屬於本院，此有民事起訴狀上本院收狀章在卷為佐（本院卷第11頁），是本件應適用修正前之規定，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴聲明原為：⒈被告應連帶給付原告新臺幣（下同）149萬9,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔；⒊原告願供擔保，請准供宣告得為假執行（本院卷一第11頁）；其後於本院113年1月31日準備程序期日，將利息起算日減縮為自起訴狀繕本送達最後一名被告之翌日起，並確認訴之聲明為：⒈被告應連帶給付原告149萬9,000元，及自112年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔；⒊原告願供擔保，請准供宣告得為假執行（本院卷二第7頁）。經核原告上開所為，係本於被告侵害原告著作財產權之同一基礎事實，減縮應受判決事項，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張
㈠原告自行委請廠商代工生產蒟蒻條商品（每包100元）並自110年9月27日起在其所經營之「吉多多團媽群」Line群組販售，該商品之外包裝及背標均使用原告公司自行委由外包美編設計之圖片（外包裝圖片3張、背標圖示1張，詳如附表一所示，下稱系爭圖文）。嗣後原告公司員工發覺「四寶貝美食團購」臉書社團自110年10月16日起亦經銷蒟蒻條商品（下稱系爭蒟蒻條商品，售價每包75元），且該商品外包裝圖示（如附表二所示，下稱被告圖文）與系爭圖文幾乎相同。系爭蒟蒻條商品為被告許瀞心即妘妘企業社（下稱被告許瀞心）委請被告林子辰即阿信師團購企業社（下稱被告林子辰）代工生產後，再提供「四寶貝美食團購」臉書社團等通路商銷售，系爭蒟蒻條商品之外包裝圖片亦係由被告許瀞心提供予被告林子辰使用。
㈡系爭圖文為受著作權法保護之美術著作，被告許瀞心原為原告所出售蒟蒻條商品之經銷商，被告均明知系爭圖文為他人享有著作財產權之著作，竟未經著作財產權人之同意或授權，由被告許瀞心將系爭圖文傳送予「四寶貝美食團購」臉書社團及其他通路商，「四寶貝美食團購」臉書社團並自110年10月16日起刊登系爭圖文，被告許瀞心再將系爭圖文之電子檔案提供予被告林子辰，被告林子辰指示不知情之員工修改後，將與系爭圖文幾乎相同之被告圖文用於系爭蒟蒻條商品外包裝上並對外銷售，期間至111年2月6日止，而擅自以重製之方式共同侵害原告之著作財產權，且被告許瀞心前開行為，業經臺灣桃園地方法院以113年度智簡字第1號刑事判決判處拘役30日，爰依著作權法第88條第1項請求被告負連帶損害賠償責任。
㈢就損害賠償部分，自110年10月起，因被告之侵權行為致原告之蒟蒻條商品銷售量下降，原告自得依著作權法第88條第2項第1款但書規定請求損害賠償，因蒟蒻條商品為爆款商品，每月訂單應會有5至6萬包，僅以110年10月份銷售數量11980 包為基礎、乘以每包銷售額75元，再乘以110年10月16日至111年2月6日止共計4個月的侵權期間，原告僅請求149 萬9,000元；若認損害額無法證明，則依著作權法第88條第3 項規定，請求酌定損害額為149萬9,000元。
㈣並聲明：⒈被告應連帶給付原告149萬9,000元，及自112年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔；⒊原告願供擔保，請准供宣告得為假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告許瀞心以：⒈原告並未舉證系爭圖文具原創性，難認該等圖文為著作權法保護之著作；⒉110年10月間被告許瀞心仍經銷原告所生產之蒟蒻條商品，迄至110年11月1日雙方始結束經銷關係，被告許瀞心方對外銷售系爭蒟蒻條商品，「四寶貝美食團購」臉書社團於110年10月16日貼文所銷售之商品為原告之蒟蒻條商品；⒊被告許瀞心接獲通知後，旋即更換系爭蒟蒻條商品之外包裝貼紙，故有使用被告圖文之商品，僅有110年10月29日出貨之共計不到1,000包系爭蒟蒻條商品，以每包售價75元計算，以110年度營利事業各類所得額暨同類利潤標準，商品批發經紀業淨利率為28％，故原告所受損害應低於2萬1,000元（計算式為：75×1,000×28％）。⒋爰聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡被告林子辰以：原告主張應以所銷售蒟蒻條商品三種口味共計5至6萬包計算其損害額，然並非每種口味銷售額均相同等語（本院卷二第169頁），並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項(本院卷二第115頁、第174頁至第175頁，並依本院論述與妥適調整文句)：
㈠被告許瀞心為址設○○市○○區○○○街00號0樓妘妘企業社之負責人，被告林子辰為址設○○縣○○鎮○○路00號阿信師團購企業社（現已歇業）之負責人。被告許瀞心前於110年10月1日某時收受原告所傳送之系爭圖文，經銷原告販售之「蒟蒻條」系列商品，其後被告許瀞心將系爭圖文提供予陳秀庭、周天宇所經營、管理之「四寶貝美食團購」臉書社團，並自110年10月16日起張貼於「四寶貝美食團購」臉書社團。
㈡原告員工於110年11月2日瀏覽「四寶貝美食團購」臉書社團時，發覺該臉書社團所販售系爭蒟蒻條商品，使用之包裝圖示（即被告圖文）與系爭圖文相似。
四、得心證之理由：
原告主張其為系爭圖文之著作權人，詎被告未經原告之同意或授權，即重製系爭圖文作為系爭蒟蒻條商品外包裝使用，業已侵害原告之重製權，應負損害賠償責任等語，被告雖就系爭圖文為原告所製作，且確實有未經授權而重製系爭圖文作為系爭蒟蒻條商品外包裝使用等情表示不爭執（本院卷二第114頁至第115頁、第170頁），然分別以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭圖文是否具有原創性，而為受著作權法保護之美術著作？㈡被告之行為是否故意侵害原告之著作財產權？侵權之期間為何？㈢原告依著作權法第88條第1項請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，金額為何？茲敘述如下：
㈠系爭圖文均具有原創性，為受著作權法保護之美術著作，且著作財產權人為原告：
⒈按著作權法第5條第1項第4款所例示之美術著作，包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（參著作權法第5條第1項各款著作內容例示）。次按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，所謂原創性之程度，不必達到完全獨創之地步，即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認有原創性。查：觀察系爭圖文內容，其所使用之商品圖片，顯示為原告運用攝影技術，透過拍攝角度呈現不同口味之蒟蒻條商品其外觀及色澤；又附表一編號1至3所示圖文，分別係以不同之蒟蒻條商品口味為主題，搭配相呼應之圖案元素：就附表一編號1所示圖文，係以五香風味為主題，搭配八角、肉桂等圖樣，附表一編號2所示圖文，則係以麻辣風味為主題，搭配辣椒、八角、辣椒粉等圖樣，附表一編號3所示圖文，則係以黑胡椒風味為主題，搭配黑胡椒圖樣，且前開圖文左上角亦分別依不同產品特性搭配不同說明；另附表一編號4所示背標圖文，則係以文字針對寒天蒟蒻條之特性說明，系爭圖文顯已藉由蒟蒻條與不同口味搭配之特性，業已使用不同之表達方式，且其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，其所表達之美感、思想，具有一定之創作高度，而非單純之實用性設計，且經著作人使用於蒟蒻條商品並對外銷售，依前揭規定及說明，自屬著作權法保障之美術著作無訛，先予說明。
⒉按著作人於著作完成時享有著作權，但本法另有規定者，從其規定，著作權法第10條定有明文；再按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定，此為著作權法第11條第1、2項所明定。查：本件原告主張系爭圖文係由原告法定代理人之配偶劉人華拍攝商品照片提供予委外美編人員後，由該美編人員設計而成，並提出劉人華與委外美編人員之LINE對話為證（本院卷一第353頁至第358頁），被告就此均未加以爭執，亦堪認原告確為系爭圖文之著作財產權人。
㈡被告重製系爭圖文係故意侵害原告之著作財產權：
⒈按重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。著作權法第3條第1項第5款前段定有明文。查：經比對系爭圖文與被告圖文，可知除附表一編號4所示圖文之背景顏色與附表二編號4所示圖文之背景顏色，及左上方有無「吉多多」之字樣，此二處不相同外，其餘內容均完全相同，已構成實質近似，而構成重製，合先敘明。
⒉被告確有未經授權重製系爭圖文用以作為系爭蒟蒻條商品外包裝之行為：
⑴被告許瀞心於110年10月1日某時，因經銷原告生產之蒟蒻條商品，而收受原告所提供之系爭圖文後，即於110年10月2日將系爭圖文傳送予「四寶貝美食團購」臉書社團，然其後被告未經授權，由被告許瀞心先將系爭圖文之電子檔案提供予被告林子辰，被告林子辰指示不知情之員工修改後，將之用於系爭蒟蒻條商品外包裝上，並自110年11月起對外銷售。嗣同年11月間被告許瀞心接獲證人即「四寶貝美食團購」臉書社團負責人周天宇告知，始更改系爭蒟蒻條商品外包裝等情，業據被告所不爭執（本院卷二第61頁、第114頁、第169頁至第170頁），核與證人周天宇於本院審理中證述相符（本院卷二第170頁至第171頁），且被告許瀞心前揭所為，業經臺灣桃園地方法院以113年度智簡字第1號刑事判決判處拘役30日在案，有前開刑事簡易判決在卷可佐（本院卷二第17頁至第23頁），是原告主張被告有前開共同侵害系爭圖文之重製權等客觀事實，自堪信為真實。
⑵至原告雖主張被告許瀞心自110年10月16日起即透過「四寶貝美食團購」臉書社團對外銷售系爭蒟蒻條商品等情，並提出原告工作群組對話（本院卷一第47頁至第49頁）、「四寶貝美食團購」臉書社團截圖列印資料（本院卷一第53頁至第70頁）為證。就此被告許瀞心則辯稱：110年10月16日時被告許瀞心仍經銷原告所生產之蒟蒻條商品，故該時請「四寶貝美食團購」臉書社團刊登系爭圖文，是經原告授權之行為，侵權行為之時間應自110年11月1日起云云（本院卷二第113頁）。查：由原告所提之「四寶貝美食團購」臉書社團截圖列印資料以觀，該10月16日貼文所團購之蒟蒻條商品價格為100元，且係於原告蒐證（11月2日）前2週即已結單等情，有前開列印資料可參（本院卷一第54頁、第70頁），則該貼文所列之產品價格，與原告之蒟蒻條產品價格相當，反與系爭蒟蒻條商品之價格（75元）不同，且該貼文結單時間
約為110年10月中旬，原告又自承被告許瀞心於110年10間為其通路商等情（本院卷一第17頁），是被告許瀞心前開所辯，尚難認全屬子虛；再者，依原告所提出蒐證資料（本院卷一第47頁），原告之員工係於110年11月2日始發覺「四寶貝美食團購」臉書社團中有低價銷售系爭蒟蒻條商品之情形，是亦無從證明前開「四寶貝美食團購」臉書社團於110年10月16日所刊登之團購商品（本院卷一第53頁至第70頁），即為被告所生產之系爭蒟蒻條商品；又證人周天宇於本院審理中雖證稱：本院卷一第53頁「四寶貝美食團購」臉書社團頁面中開團日為10月16日，且係銷售自被告許瀞心處進貨之蒟蒻條商品等語（本院卷二第171頁），然由其所述，尚無從確認該等蒟蒻條商品為原告生產交由被告許瀞心經銷抑或被告許瀞心自行生產，尚無從以其所述，即為有利於原告之認定。是原告前開主張，自難憑採。
⒊綜上，被告有前開共同侵害原告重製權之行為，應堪認定。至原告雖又主張被告侵權之期間至少至111年2月6日止，並提出：「四寶貝美食團購」臉書社團於10月16日、10月22日貼文（本院卷一第53頁至第70頁）、系爭蒟蒻條商品外包裝照片（本院卷一第85頁）及消費者買到仿品之Line對話紀錄（本院卷一第367頁至第371頁）等資料為證（本院卷二第112頁、第113頁）。然證人周天宇業已證稱：被告許瀞心於110年10月間即有更換包裝重新出貨等語（本院卷二第172頁），已堪認被告許瀞心所辯稱：110年11月即有更換商品包裝並重新出貨等語，並非子虛；況由前開「四寶貝美食團購」臉書社團貼文及系爭蒟蒻條商品外包裝照片，均無從認定被告許瀞心於110年11月後尚有繼續使用系爭圖文；另依原告所提出之消費者買到仿品之Line對話紀錄，亦僅堪認該消費者係於110年12月18日向原告反應，尚難推認該商品係何時出售，是依原告所舉積極證據，尚難認被告迄至111年2月間仍持續使用系爭圖文，原告前開主張，尚難憑採。
⒋至原告雖請求調取被告許瀞心自110年10月至111年2月間向宏宇農業有限公司進貨蒟蒻條數量之資料，及其印刷仿冒系爭圖文之商品外包裝數量，以確認被告許瀞心使用系爭圖文作為包裝之商品數量云云（本院卷二第176頁），然被告許瀞心縱係向宏宇農業有限公司購買蒟蒻條再進行分裝，亦無從確認該蒟蒻條於經分裝後是否仍使用系爭圖文作為商品外包裝；另被告許瀞心嗣後既已更換商品包裝，業如前述，亦難以印刷之外包裝數量，即推論實際使用之商品數量，是原告前開請求，尚無必要，並此敘明。
㈢原告得請求被告連帶負損害賠償責任：
依著作權法第22條第1項及第26條之1第1項規定，著作人除本法另有規定外，專有重製、公開傳輸其著作之權利；次按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著作權法第88條第1項定有明文；再按前項損害賠償，被害人得依民法第216條規定請求。但被害人不能證明其損害時，得依其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額，同條第2項第1款、第3項前段亦分別定有明文。又所謂故意者，係指行為人對於構成著作權侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。至於過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。查：
⒈被告許瀞心本為原告之通路商，自當知悉系爭圖文之著作財產權人應為原告；又被告林子辰係自被告許瀞心處取得系爭圖文電子檔，而系爭圖文中附表一編號4所示圖文左上角原載有「吉多多」之字樣，嗣後經被告林子辰修改刪除，亦有附表二編號4所示圖文可佐，足見被告林子辰應明知或可得而知被告許瀞心並未取得系爭圖文之著作財產權，且被告就渠等係未經授權而重製系爭圖文乙情，均未加以爭執（本院卷二第頁、第174頁），是堪認被告前開所為，係故意共同侵害原告就系爭圖文之重製權，而使原告受有損害，則被告自應就原告所受損害連帶負損害賠償責任。
⒉原告雖欲依著作權法第88條第2項第1款但書規定，請求被告不法侵害其系爭圖文之著作財產權之損害賠償，並主張應以原告蒟蒻條商品110年10月份銷售數量11980 包為基礎、乘以每包銷售額75元，再乘以110年10月16日111年2月6日止共計4個月的侵權期間，以此方式計算原告因被告銷售系爭蒟蒻條商品，而自110年10月起所受之銷售量損失云云（本院卷二第168頁至第169頁），然所謂損害賠償之債，係指有損害之發生及責任原因之事實，且兩者間有相當因果關係為成立要件。倘主張損害賠償之債，不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又所謂損害賠償之債，係指有損害之發生及責任原因之事實，且兩者間有相當因果關係為成立要件。倘主張損害賠償之債，不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。本件原告所受之侵害係對系爭圖文之重製權，原告雖主張因被告非法重製系爭圖文而受有蒟蒻條商品銷售量減少之損失，然110年10月中旬起原告之蒟蒻條商品銷售量下滑之原因，或可能係因市場上出現價格較低廉之競爭商品，縱原告之營業額確有減少屬實，然原告並未舉證此與被告之侵害重製權間行為具因果關係，自難認原告所稱銷售量減少之差額，為其所受損害或所失利益，故原告主張應依著作權法第88條第2項第1款規定計算其所受損害，即難認有據。
⒊又本件原告並未提出單獨將系爭圖文授權他人之實際交易資料供參，而被告並非將系爭圖文非法重製後販售，而係使用於商品外包裝以販售系爭蒟蒻條商品，並非直接獲取利益，因此被告因本件侵權行為所得之利益為何，實難估算。準此，原告另主張其不易證明實際損害額，而請求法院依著作權法第88條第3項規定酌定賠償額，自屬有據。本院審酌系爭圖文雖已達到著作權法之最低創作性之要求，惟其係使用產品口味素材加以組合、排列及後製處理而成，創作程度非高，而系爭圖文為原告所有，原告以販售系爭圖文所示之商品獲取商業上利益，被告未經授權擅自使用系爭圖文於其所生產之商品外包裝，侵害原告之重製權，自非可取，然被告係將系爭圖文作為外包裝向消費者銷售系爭蒟蒻條商品使用，並未因本件侵權行為而直接獲得財產上利益，參以本件被告使用系爭圖文為4張，所因而銷售之系爭蒟蒻條商品約不到1000包，獲利僅約為2萬1,000元等情，為被告許瀞心自承在卷等情，認為原告得請求之損害賠償金額，應以3萬6,000元為適當，逾此範圍之請求則屬過高，不應准許。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第2項、第231條第1項分別定有明文。查本件原告請求被告連帶給付損害賠償，並無確定期限，而起訴狀繕本已於112年12月9日送達被告許瀞心，另於112年12月6日送達被告林子辰，有本院送達證書在卷可考（本院卷一第123頁、第423頁），已生催告給付之效力，依前開法律規定，被告應負遲延責任，原告自得請求自112年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；應屬可採，逾此範圍之請求，即難認有據。
六、綜上所述，被告因故意共同侵害原告就系爭圖文之著作財產權，應連帶負損害賠償責任，是原告依著作權法第88條第1項、第3項之規定，請求被告應連帶給付原告3萬6,000元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 7 月 12 日
智慧財產第五庭
法 官 李郁屏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提
出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日
書記官 張珮琦