113年度民商上字第19號

上  訴  人  王期林                                 

訴訟代理人  廖嘉成律師（兼送達代收人）

            鄭耀誠律師

            李佳樺律師

被 上訴 人  許雅棋                                     

            謝麒靜即涼心茶飲

上二人共同

訴訟代理人  吳宜臻律師（兼送達代收人）  

            楊哲岡律師  

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中

華民國113年8月21日本院113年度民商訴字第9號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年7月24日言詞辯論終結，判決如下：

一、上訴及追加之訴均駁回。

二、第二審(含追加之訴)訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序事項：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第463條準用第256條分別定有明文。本件原上訴聲明為「一、原

　　判決廢棄。二、上廢棄部分，被上訴人謝麒靜即涼心茶飲應除去商號涼心茶飲、廣告看板、菜單、包裝、網路資訊之『涼心茶飲』中之『涼心』；被上訴人許雅棋及被上訴人謝麒靜即涼心茶飲（以下分別稱被上訴人許雅棋、被上訴人謝麒靜即涼心茶飲，合稱被上訴人）不得製造、持有、陳列、販賣、輸出、輸入或使用附有相同或近似於註冊第01271701號『涼心』商標（下稱系爭商標）於各類茶飲品的包裝、菜單、行銷文書、網路資訊等。三、上廢棄部分，被上訴人許雅棋及被上訴人謝麒靜即涼心茶飲，不得以含『涼心』二字之設計圖文申請註冊商標。四、上廢棄部分，被上訴人應連帶賠償新臺幣（下同）100萬元(於原審請求連帶給付50萬元)予上訴人，及自訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息，如任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。五、就前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。六、第一審及第二審(含追加之訴)訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。」，嗣於113年11月8日上訴人以民事上訴聲明變更暨理由狀（見本院卷一第65至66頁）減縮、變更第二項排除侵害聲明為「上廢棄部分，被上訴人謝麒靜即涼心茶飲應除去廣告看板、菜單、包裝、網路資訊之『涼心茶飲』中之『涼心』被上訴人許雅棋及被上訴人謝麒靜即涼心茶飲不得製造、持有、陳列、販賣、輸出、輸入或使用附有相同或近似於系爭商標於各類茶飲品的包裝、菜單，並不得用於一切與茶飲商品或服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式為之。」、並撤回追加上訴之第三項聲明，又於114年3月18日以民事上訴理由三狀（見本院卷二第183至185頁）再次修正上訴聲明第二項為「上廢棄部分，被上訴人謝麒靜即涼心茶飲應除去廣告看板、菜單、包裝、網路資訊之『涼心茶飲』中之『涼心』；被上訴人許雅棋及被上訴人謝麒靜即涼心茶飲不得製造、持有、陳列、販賣、輸出、輸入或使用附有相同或近似於系爭商標於各類茶飲品的包裝、菜單、行銷文書、網路資訊等。」，並就上訴明第四項連帶賠償部分變更為被上訴人許雅棋、被上訴人謝麒靜即涼心茶飲分別給付上訴人77萬4,359元、22萬5,641元及及自訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息，其餘上訴聲明則維持不變，經核分別屬擴張或減縮應受判決事項之聲明、補充或更正事實或法律之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。　　

二、關於第二審之請求權基礎，上訴人就系爭商標是否為著名商標、公平交易法及民法第185條部分均不主張，分別見本院卷二第8頁第16至27行、第222頁第9至13行，附此敘明。　

貳、實體事項：

一、上訴人主張：

  ㈠上訴人為系爭商標之商標權人，商標專用期間自96年7月16日至116年7月15日。系爭商標係以「水林涼心青草茶」文字及「攤販」圖所構成（圖樣如原審判決附圖1所示，圖樣中之「水林、青草茶」不在專用之列），「水林」乃○○縣○○○○區名稱，「青草茶」乃由各式香草等原料所製成的臺灣傳統飲料名稱，主要識別之「涼心」與所指定之「青草植物茶、青草植物茶包、青草飲料、青草茶；青草飲料店」商品/服務並無直接關聯，具識別性。被上訴人使用如原審判決附圖2之標識與上訴人系爭商標構成近似、商品/服務類似，且系爭商標經台灣生活網、民視新聞台、中時新聞網、中視、三立電視台等媒體大量報導，並入選為100道最具代表性的雲林特色美食「小吃美食攤組」，亦為「2024國慶焰火在雲林」的指定攤商，廣為各地消費者所知悉。被上訴人明知涼心青草茶為上訴人首創之商標，惡意抄襲系爭商標之涼心二字，經營址設苗栗縣「涼心茶飲」商號，並在包裝、菜單、網路資訊推出各類「涼心」茶飲，使用到系爭商標「涼心」圖樣，足以讓消費者誤認被上訴人之涼心茶飲係來自於上訴人或關係企業、或加盟關係或互為投資之股東，足以致相關消費產生混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第1項第3款之侵害系爭商標之行為。上訴人曾委請律師通知被上訴人有侵害系爭商標之行為，然被上訴人收到後未將其「涼心茶飲」的特取部分、廣告看板、菜單與包裝上之「涼心」二字除去。為此上訴人依據商標法第68條第3款、第69條第1項前段、後段、第3項請求。

  ㈡被上訴人等於招牌、商品包裝與網路行銷（包括Facebook、Foodpanda）使用「涼心」於飲料商品/服務而構成上訴人侵害結果之發生，係被上訴人行為所致，被上訴人未曾尋求上訴人之商標授權或同意，上訴人也未曾參與被上訴人之商業行為規劃，上訴人不存在任何行為造成侵權損害之共同原因。對於商標權侵害之除去，商標權人有權利依法向侵權人主張，但並無法律上義務要監督侵權人改善，本件自無民法第217條之適用。甚且被上訴人收受警告函後竟向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請與其侵權使用圖樣高度近似之「許家涼心茶及圖」商標註冊，難見被上訴人誠意，更徵上訴人請求之損害賠償金額並無酌減之必要。再依財政部所發布之同業利潤標準，調理飲料攤販毛利率為24%，依此計算被上訴人等一年所得毛利約為79萬元。被上訴人所為之侵權行為遠超過2年已如前述，則被上訴人2年間所得為158萬元，上訴人僅請求100萬元之損害賠償附加遲延利息，應屬合理範圍。

二、被上訴人抗辯則以：

  ㈠系爭商標為「水林涼心青草茶(水林、青草茶聲明不專用)」

　　，係由「水林」(地理名稱)、「青草茶」(習見飲料種類)、背景為「竹編草屋圖樣」所構成，該等文字用來表示飲用冰品後之感受，搭配古早味店鋪之背景圖樣，該標識不具指示商品來自不同來源的功能，不具先天識別性。而系爭商號以「許家(朱紅印)」、「左側綠豆、右側茶葉」、「涼心」字樣、「Liang」英文字樣，作為營業圖樣外觀，招牌看板與系爭商號相同僅無「Liang」字樣，與系爭商標整體文字商標之讀音、觀念均明顯有別，即便是將系爭商標聲明不專用部分加入併同整體觀察，二者近似程度低。又系爭商標與系爭商號並非同一事業、商品銷售場所及服務提供場所一個是位於雲林縣，一個是位於苗栗縣，商品與服務的消費族群範圍商品、服務族群不同，且系爭商標所提供之產品僅有青草茶，並無多角化經營，相關消費者對系爭商標並不熟悉。被上訴人原係因算命師之建議而以「涼心」為名，本意是希望民眾在享用冰品或冰飲時，能夠感受到「涼入心頭」之主觀感受，未曾聽聞系爭商標之名稱或者分店。另系爭商號僅是資本額5萬元之獨資小本生意，在收到上訴人所發出之律師函後，已盡力應上訴人要求除去招牌涉及爭議之處，旋即更換透明塑膠包裝，並主動聯繫上訴人以表達善意，被上訴人並無侵害系爭商標之惡意。

  ㈡系爭商標商品服務範圍是「修正並減縮其所使用商品/服務名稱為：第32類青草植物茶、青草植物茶包、青草飲料、青草茶；第43類青草飲料店」，就侵權行為訴訟中本應就現實侵害予以主張，或針對系爭商號圖樣（如原審判決附圖二）不得於現在或未來使用青草茶類之商品或服務予以主張，衡酌茶的種類有各種型態，有生茶、熟茶、發酵茶，上訴人透過註冊一個商品類別，藉以擴張禁止對手使用其他類別之商品，違反商標法第69條第1項之意旨，上訴聲明第二項核屬不當，且難以特定及執行。倘法院認定被上訴人有侵害商標權之情，審酌損害賠償時，應考量被上訴人是小規模營業之獨資商號及上訴人與有過失之程度，又Foodpanda系統並無商品圖片無法進行更換之操作介面，被上訴人已盡力查找聯繫Foodpanda公司方式及除去方式，Foodpanda平台實非被上訴人所得控制。

三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服

    ，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人謝麒靜即涼心茶飲應除去廣告看板、菜單、包裝、網路資訊之「涼心茶飲」中之「涼心」；被上訴人許雅棋及被上訴人謝麒靜即涼心茶飲不得製造、持有、陳列、販賣、輸出、輸入或使用附有相同或近似於註冊第01271701號「涼心」商標於各類茶飲品的包裝、菜單、行銷文書、網路資訊等。㈢上廢棄部分，被上訴人許雅棋應賠償77萬4,359元予上訴人、被上訴人謝麒靜即涼心茶飲應賠償22萬5,641元予上訴人，及自訴狀送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息。㈣就前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈤第一審、第二審(含追加之訴)訴訟費用由被上訴人連帶負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。㈢第二審(含追加部分)訴訟費用由上訴人負擔。

四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：

  ㈠不爭執事項：

  ⒈上訴人為系爭商標之商標權人，於95年7月11日申請，並於96年7月16日取得商標註冊，指定使用商品類別為第32、43類青草茶類及青草飲料店，權利期間延展至116年7月15日，商標圖樣如原審判決附圖一所示（見甲證1）。

　⒉被上訴人之系爭商號名稱經苗栗縣政府於104年10月2日核准設立登記，另於113年1月5日核准變更負責人登記（見乙證11、12），使用如原審判決附圖二所示系爭商號圖樣（見乙證2、3），提供一般茶飲等商品及服務。

　⒊上訴人於112年7月間委託律師寄發律師函，被上訴人許雅棋於同年月12日收受（見甲證3）。

　㈡本件爭點:

　⒈被上訴人使用如原審判決附圖二之系爭商號圖樣是否侵害系爭商標(商標法第68條第3款)？

　⒉上訴人請求被上訴人排除及防止侵害如上訴聲明第二項所示，是否有理由(商標法第69條第1項前段、後段)？

  ⒊如認被上訴人侵害系爭商標成立，上訴人得請求損害賠償金額為何(商標法第69條第3項)？

五、本院得心證之理由：

  ㈠按未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款有明文。

  ㈡次按判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品、服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

  ㈢又按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體

    為觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因

    商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或

    事後留存印象作為其辨識來源者，為商標圖樣中之顯著主要

    部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最

    終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象，二者

    對判斷商標近似係屬相輔相成。經查，系爭商標圖樣係由「水林」、「涼心青草茶」中文上下排列置於古早店鋪圖樣之上方所構成(如原審判決附圖一所示，圖樣中之「水林、青草茶」不在專用之列)，系爭商號圖樣則分別由「許家（朱紅印）」中文、左側綠豆、右側茶葉圖形(綠色)、「凉心」中文及英文「Liang」上下排列組成(如原審判決附圖二左邊所示)及由「許家（朱紅印）」中文、左側綠豆、右側茶葉圖形(綠色)及於上圖樣下方置放英文「Liang」、「涼心茶飲」中文由左而右或由上而下排列組成(如原審判決附圖二右邊招牌二式所示)，依據二商標整體綜合加以判斷，系爭商標與系爭商號圖樣均有「涼心(凉心)」二字，相關消費者將二商標異時異地隔離整體觀察時，其寓目印象對於系爭商標係以整體古早店鋪圖樣為主，上下排列之「水林」、「涼心青草茶」中文字為輔，對於系爭商號圖樣會以「涼心(凉心)」二字為主，惟整體圖樣亦屬消費者觀察之重點，就二商標之整體文字讀音、觀念而觀，予人寓目印象，以普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意或實際交易，應能予以區分，因此本院認定二商標之近似程度低。

  ㈣又按服務類似，係指服務之性質、內容或目的，在滿足消費

    者的需求上以及服務提供者、行銷管道或場所、消費族群或

    其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的

    商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務

    者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，則此二

    服務間即存在類似的關係。隨著科技發展及經濟型態改變不

    斷創新，社會及產業分工越趨細緻，審查上，應依市場交易

    情形及各產業別性質，就個案判斷二服務間之類似程度。智

    慧局編定之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」係為便

    於檢索參考之用，於判斷服務類似與否之認定時，雖不受服

    務分類之限制，然非不得將之作為參考資料，於個案上參酌

    一般社會通念及市場交易情形，綜合服務之各種相關因素為

    審酌。又「服務類似與否」之認定，應以商標註冊所指定之

    服務，依上開原則作比對，而非以實際上使用之服務為依據

    。經查，系爭商標指定使用於商品類別第32類青草植物茶、

    青草植物茶包、青草飲料、青草茶及第43類青草飲料店，參

    酌上訴人申請系爭商標時，因系爭商標「涼心」與註冊商標

    第01108271號「涼心豆花」商標（原審卷第147頁），二者

    中文近似，僅排列上差異，且使用於同一或類似「青草飲

    料、青草茶」、「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、

    茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、點心吧」有混淆誤認之

    虞，經智慧局發先行核駁通知後，上訴人修正、減縮商品服

    務為第32類青草植物茶、青草植物茶包、青草飲料、青草茶

    及第43類青草飲料店，且聲明「水林、青草茶」不在專用之

    列，自應受其於審查註冊階段所指定之商品及服務類別之歷

    史資料拘束，且上開事實經本院調智慧局審定卷核閱屬實(

    見本院卷二第127頁)，因此，被上訴人經營之涼心茶飲，所

    提供商品類別為一般茶飲、口感茶飲（蘆薈、寒天）、熱飲

    （柚子茶、紅豆紫米奶茶)、奶類茶品(奶茶、阿華田)、冰

    果飲（甘蔗青茶、綠豆沙冰沙）等，與系爭商標減縮後所指

    定商品及服務（青草茶）相比，性質有別，故依一般社會通

    念及民眾使用習慣，難認系爭商標與系爭商號之商品及服務

    係屬類似。

  ㈤再按相關消費者對商標之熟悉程度，應繫於該商標使用於個

    別商品服務的廣泛程度，而非所有註冊的商品服務均得一併

    認定為消費者所熟悉，並由主張者提出具體事證，證明商標

    使用情形。又我國商標法原則上採註冊保護原則，為避免申

    請在後的商標藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人的利益，此

    「消費者對各商標熟悉程度」因素並不具決定性，仍應綜合

    其他參考因素一併考量。依上訴人提出之媒體報導（見甲證2，原審卷第27至64頁)，可證系爭商標之青草茶商品於○○縣○○鄉銷售，而且上訴人未提出使用系爭商標為多角化經營之證據，系爭商號則於○○縣○○鄉販售茶類飲品，佐以系爭商標與系爭商號圖樣近似程度低，銷售商品與提供服務亦有差異，已如前述，上訴人復未舉出系爭商號有因授權或加盟或類似關係而與系爭商標混淆誤認事實之證據，是以相關消費者就二者圖案文字與銷售商品及提供服務，應不致誤認兩商品來自同一來源之系列商品，或誤認系爭商標與系爭商號圖樣之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。

  ㈥就商標識別性而言，第三人亦同樣有使用「涼心」作為註冊商標，有早於系爭商標註冊者，如93年6月16日公告註冊之第0118271號之「涼心豆花」商標及92年6月16日近似涼心之公告註冊第00181835號「透心涼」商標，有晚於系爭商標註冊者，如105年4月1日公告註冊第01763217號之「涼心督茶」（均見乙證7至9，見原審卷第147至151頁)，其中第0118271號之「涼心豆花」商標於系爭商標申請時係智慧局引用做為核駁理由先行通知之證據，經本院函調智慧局審定卷核閱屬實(見本院卷二第127頁，智慧局審定卷第7至8頁)，已如上述，是系爭商標使用「涼心」二字非獨創性標識，其識別性程度弱。

  ㈦又被上訴人使用涼心作為系爭商號之緣由，係於104年間自民俗傳統算命師提供五項名稱(欣享、悅城、涼心、泉發、京來)中，選擇「涼心」為系爭商號主要部分，有其提出之拍攝選樣照片可參（見乙證1，原審卷第121頁)，而系爭商號於左上角加上朱紅印之許家，於「涼心」二字之下，使用英文「Liang」字樣作為營業招牌外觀（見原審判決附圖二及乙證3，原審卷第125頁），與系爭商標相較，明顯可為區別，足認被上訴人無使消費者有混淆誤認之惡意。上訴人以112年12月7日網頁現狀事實公證書及同年10月18日拍攝被上訴人之招牌與茶飲照片，主張被上訴人於同年7月12日收受上訴人律師函後（見甲證3、5、6、13，原審卷第65、71至85、343頁），有繼續侵害系爭商標之惡意云云。然查，公證人雖於112年12月7日上網，顯示系爭商號外觀仍使用「涼心」二字，然該網頁呈現外觀係被上訴人過去之經營照片，並不能證明被上訴人於上訴人寄送律師函後繼續惡意使用帶有「涼心」二字之系爭商號，而系爭商號在客觀上與系爭商標可辨別商品來源，已不致使相關消費者混淆誤認，自不能推認被上訴人主觀上有使消費者混淆誤認之惡意。

  ㈧承上，可知系爭商號雖有使用「涼心」二字而與系爭商標之文字相同，然兩者圖樣低度近似，銷售商品與提供服務不同，無證據證明系爭商號使用「涼心」二字有使相關消費者混淆誤認其與系爭商標有授權或加盟等關係，亦無證據證明被上訴人有使消費者混淆誤認之惡意，是上訴人主張被上訴人經營系爭商號使用之圖樣侵害系爭商標，並不足採。

　㈨被上訴人經營系爭商號使用之圖樣並未侵害系爭商標權，既如前所述，則上訴人依商標法第68條第3款、第69條第1項前段、後段、第3項規定，請求被上訴人給付為損害賠償及排除及防止侵害均為無理由。　

六、綜上所述，上訴人依商標法第68條第3款、第69條第1項前段、後段、第3項規定，請求被上訴人給付為損害賠償及排除及防止侵害均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴既經駁回，其追加之訴亦為無理由，併予駁回。

七、本件事證已明，當事人其餘主張、答辯或援引之證據經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依智慧財產案件審理法第2條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　21　　日

                          智慧財產第一庭

                            審判長法  官　汪漢卿

                                  法  官　吳俊龍

                                  法  官　曾啓謀

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

 (均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或

具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師

資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1

項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律

師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

附註：

民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。