113年度民著上字第1號

上  訴  人  范中芬                                     

訴訟代理人  馮馨儀律師（兼送達代收人）

被 上訴 人  新歌有限公司                               

法定代理人  江佩蓉             

被 上訴 人  偉大文化有限公司

法定代理人  江明樺             

被 上訴 人  陶喆               

上三人共同

訴訟代理人  周威良律師  

            蔡政憲律師（兼送達代收人）  

被 上訴 人  華納國際音樂股份有限公司

法定代理人  楊國修             

訴訟代理人  吳志光律師

            李俊瑩律師（兼送達代收人）

            趙均豪律師  

被 上訴 人  種子音樂有限公司

法定代理人  吳鋒               

訴訟代理人  鄭懷君律師

            鄒志鴻律師（兼送達代收人）

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國112年11月22日本院111年度民著訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於113年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。 

壹、程序事項：

一、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。

二、本件被上訴人新歌有限公司之代表人原為陶王慶蓉，嗣於訴訟程序中變更為江佩蓉，業據其具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀及登記資料可稽(本院卷第211至215頁)，經核並無違誤，爰准許之。　　

貳、實體事項：

一、上訴人主張：

  ㈠上訴人為「金斯頓的夢想」（下稱系爭歌曲）音樂著作歌詞部分（下稱系爭歌詞）之著作權人，就系爭歌詞之著作財產權僅於83年授權由雙全製作股份有限公司（下稱雙全公司）製作，波麗佳音唱片發行之LABoyz「That's The Way」專輯。當時雙全公司為上訴人之著作財產權代理，嗣該公司於88年辦理解散登記，上訴人於89年後未再將系爭歌詞授權他人代理，故任何人要重製或改作系爭歌詞，均應取得上訴人之同意或授權。然被上訴人陶喆未取得上訴人之同意或授權，於98年間將系爭歌詞改作為「關於陶喆」歌詞（下稱被上訴人歌詞），並將「關於陶喆」（下稱被上訴人歌曲）收錄於由金牌大風音樂文化股份有限公司（下稱金牌大風公司，後由華納公司繼受）製作發行之陶喆「六九樂章」專輯（下稱被上訴人專輯）。且將被上訴人歌詞向中華音樂著作權協會（下稱MUST）登記為原創著作，侵害上訴人就系爭歌詞之改作權。而被上訴人歌詞係改作衍生自系爭歌詞，上訴人對被上訴人歌詞亦享有著作權，故任何人於使用被上訴人歌詞之前，亦應取得上訴人之同意或授權，否則仍屬侵害著作權之行為。被上訴人新歌公司為被上訴人陶喆之著作權代理經紀及版權公司，未協助被上訴人陶喆向上訴人取得系爭歌詞之授權，於被上訴人陶喆將系爭歌詞改作為被上訴人歌詞後，將被上訴人歌曲交由金牌大風公司重製及發行被上訴人專輯，被上訴人新歌公司、陶喆與金牌大風公司共同侵害上訴人就系爭歌詞之改作權、被上訴人歌詞之重製權。新歌公司並於98年10月5日將系爭歌曲及被上訴人歌曲與瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）簽署音樂詞曲著作授權合約書（MIDI），重製於MDS655伴唱機內；再於110年2月前授權瑞影公司將系爭歌曲、被上訴人歌曲製作視聽伴唱帶供KTV業者播放，故意侵害上訴人就系爭歌詞及被上訴人歌詞之重製權。而被上訴人陶喆於96年10月26日、27日「123我們都是木頭人」演唱會中演唱系爭歌曲，於98年10月16日、17日、18日、23日、24日「上太空說」演唱會及103年1月11日「小人物狂想曲」演唱會中演唱被上訴人歌曲，因被上訴人歌詞中含有系爭歌詞，故被上訴人新歌公司與被上訴人陶喆共同侵害上訴人就系爭歌詞及被上訴人歌詞之公開演出權。被上訴人新歌公司、種子公司與偉大公司將103年間陶喆在「小人物狂想曲」演唱會演唱被上訴人歌曲之現場Live錄音檔案，重製於「Live Again 陶喆小人物狂想曲現場專輯」（下稱陶喆現場專輯），並於106年6月8日以數位方式對外發行，共同侵害上訴人就被上訴人歌詞之重製權及公開傳輸權；種子公司再於106年6月8日上傳陶喆現場專輯至各大數位音樂平台iTunes、AppleMusic、KKBOX、Spotify、MyMusic、Friday音樂、YouTubeMusic，供不特定多數人付費線上聆聽或下載，侵害系爭歌詞或被上訴人歌詞之重製權及公開傳輸權。被上訴人華納公司（繼受金牌大風公司）將被上訴人專輯以數位格式重製後，於109年11月前上傳至上開各大數位音樂平台，供不特定多數人付費線上聆聽或下載，侵害系爭歌詞及被上訴人歌詞之重製權及公開傳輸權。上訴人係分別於108年11月21日及109年11月25日，才知悉各項侵權行為之賠償義務人，且此等侵害迄今仍持續存在，故上訴人於110年11月19日提起本件訴訟，尚未罹於2年時效。縱認請求已罹於侵權行為之2年、10年時效，然上訴人仍可依民法第179條前段不當得利為本件請求。被上訴人未取得上訴人之同意或授權，分別或共同以重製、改作、公開演出、公開傳輸等方式侵害系爭歌曲或被上訴人歌曲之著作財產權，爰請求擇一依著作權法第88條第1項、第3項、民法第179條之規定提起本件訴訟。

　㈡上訴人無法探知或證明瑞影公司將系爭歌詞著作重製於MDS655、製作伴唱帶供KTV業者播放之實際數量，雖原審曾函詢瑞影公司，但其提供之MDS655伴唱機台數與經濟部智慧財產局（下稱智慧局）與公平交易委員會調查之結果相距甚遠，應已構成著作權法第88條第3項規定之不易證明實際損害額之情形，而全臺灣使用卡拉OK伴唱機台數約十餘萬、瑞影公司市佔率為八成到九成之間、被上訴人新歌公司為故意侵害，請求酌定賠償金額新臺幣（下同）16萬元（重製於MDS655伴唱機賠償8萬元、製作視聽伴唱帶供KTV業者使用之隨選視訊點歌系統播放賠償8萬元）。另被上訴人新歌公司與陶喆為故意侵害、被上訴人獲取門票利益超過6,000萬元，酌定賠償金額兩場演唱會至少10萬元，扣除原審判決被上訴人新歌公司應給付1萬元，被上訴人新歌公司及陶喆應再連帶給付9萬元。

二、被上訴人抗辯則以：

　㈠被上訴人新歌公司、偉大公司及陶喆部分：　

　　被上訴人陶喆於98年創作發表被上訴人歌曲，係利用91年由被上訴人陶喆作曲、上訴人作詞之系爭歌曲中部分歌詞，被上訴人陶喆為取得授權使用，委請被上訴人新歌公司處理詞曲授權事宜，後由被上訴人偉大公司發行專輯。被上訴人歌詞僅援引系爭歌詞之「Kingston Mon」，其餘部分與系爭歌詞無關，兩首歌意境全然不同，被上訴人歌詞係由被上訴人陶喆創作，並非改作自系爭歌詞，故其發行及演唱被上訴人歌曲，均未侵害上訴人權利。且由於系爭歌曲於96年後無人代理，僅知悉上訴人為訴外人王治平之妻，故向王治平詢問轉達授權一事，王治平稱可以使用系爭歌詞著作，故被上訴人自98年時，認已取得系爭歌詞著作之授權。被上訴人新歌公司等認已取得授權，進而發行被上訴人歌曲之相關專輯，並於98年授權瑞影公司重製被上訴人歌曲及系爭歌曲在MDS655伴唱機。至就被上訴人於96年之演唱會，使用上訴人歌曲部分，該演唱會舉辦時間久遠，被上訴人主張時效抗辯，若未罹於時效，被上訴人亦認為曾取得相關使用之授權，不應負擔損害賠償責任。　

  ㈡被上訴人華納公司部分：

    被上訴人新歌公司已取得被上訴人歌詞著作權之使用授權，被上訴人華納公司係經與金牌大風公司合併後繼受權利所合法取得，難謂有任何故意或過失。且被上訴人歌詞與系爭歌詞並無相同或實質近似之處，被上訴人歌詞並未侵害系爭歌詞著作之改作、重製權，金牌大風公司並未對系爭歌詞著作構成侵權行為，被上訴人華納公司自毋庸承擔任何侵權之賠償責任。若認定上訴人系爭歌詞著作之改作權及重製權有受侵害，自上訴人稱有侵權行為時起之98年間迄今，已逾10年。另被上訴人歌詞著作之版稅，金牌大風公司已支付整首歌之歌曲及歌詞著作之預付版稅71,750元，產生之版稅到目前為止仍在扣抵預付版稅中，被上訴人華納公司不需再支付被上訴人歌詞著作之版稅，被上訴人華納公司無任何應返回予上訴人之利益。另被上訴人華納公司對數位音樂平台之授權，僅限於不含詞曲音樂著作授權之錄音著作授權，既無逾越授權範圍，上訴人無權向被上訴人華納公司請求侵害上訴人系爭歌曲音樂著作之重製權、公開傳輸權之損害賠償。 

  ㈢種子公司部分：

    系爭歌詞與被上訴人歌詞，二者之歌詞內容、寓意、用字遣詞、段落及所使用之字數並無相同或實質相似之處，且系爭歌詞之重要核心乃「表達在四週愉快歡慶之情境中，男孩希望女孩能夠愛上他」；被上訴人歌詞在敘述主角即陶喆本人自開始接觸音樂以來，如何透過創作音樂追逐夢想、實現夢想之過程，透過這首歌對其一路上之支持者表達誠摯之問候及感謝，被上訴人歌詞與系爭歌詞在客觀上已可明顯區別。又兩者僅有「Kingston Mon」、「Come On」、「Oh Baby」等語詞相同，上開用詞均為日常常見、使用之語詞，並非上訴人所獨創及專用，被上訴人歌詞非系爭歌詞之衍生著作，被上訴人歌詞具原創性，自屬獨立著作。又被上訴人種子公司於106年6月間為公開傳輸陶喆現場專輯，由擁有該專輯錄音著作之訴外人夢達靈文化（北京）有限公司（負責人陶王慶蓉，下稱夢達靈公司）與被上訴人種子公司之關聯公司即訴外人霍爾果斯心蓮傳媒文化有限公司（下稱霍爾公司）簽署「錄音著作之數字代理合約書」，授權期間自106年5月19日至109年12月31日。被上訴人種子公司與關聯之被上訴人偉大公司確認相關授權清單及曲目權源，被上訴人偉大公司明示被上訴人歌曲之詞曲著作權及著作權代理者為新歌公司。被上訴人種子公司經授權於106年6月間公開傳輸陶喆現場專輯之前，已就相關錄音著作向授權者進行確認，被上訴人種子公司無侵害上訴人系爭歌詞著作之故意或過失。　　

三、原審判決：㈠被上訴人新歌司應給付上訴人31,701元，及自111年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人新歌公司負擔百分之二十八，餘由上訴人負擔。㈣本判決第一項得假執行。但被上訴人新歌司以31,701元為上訴人預為擔保，得免為假執行。㈤上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴(關於原審判決駁回後開㈠⒊請求陶喆連帶給付1萬元部分未上訴)，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項暨假執行之聲請，及第三項聲明部分均廢棄。㈡前開廢棄部分：⒈被上訴人新歌公司應給付上訴人178,299元，及自111年4月8日起至清償日止按周年百分之五計算之利息。⒉被上訴人新歌公司、陶喆、華納公司應連帶給付上訴人10萬元，及自111年4月8日起至清償日止按周年百分之五計算之利息。⒊被上訴人新歌公司、陶喆應連帶給付上訴人9萬元，及自111年4月8日起至清償日止按周年百分之五計算之利息。⒋被上訴人新歌公司、偉大公司、種子音樂公司應連帶給付上訴人10萬元，及自111年4月8日起至清償日止按周年百分之五計算之利息。⒌被上訴人華納公司應給付上訴人10萬元，及自111年4月8日起至清償日止按周年百分之五計算之利息。⒍被上訴人種子公司應給付上訴人10萬元，及自111年4月8日起至清償日止按周年百分之五計算之利息。㈢被上訴人等應連帶負擔費用將本件判決書全部內容(包含法院名稱、案號、當事人、主文及事實欄)，以12號字體登載於中國時報、聯合報、自由時報各1日。㈣前開第二項聲明，上訴人願供擔保請准予假執行之宣告。㈤歷審訴訟費用由被上訴人共同負擔。被上訴人新歌公司、偉大公司及及陶喆答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。㈢歷審裁判費用由上訴人負擔。被上訴人華納公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢歷審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人種子音樂公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。 

四、本件受命法官於113年5月27日準備程序，經徵詢兩造同意，除於原審判決不爭執事項第6點加入將新歌公司等提出被上證6臺灣高等法院112年度上訴字第3570號刑事判決(目前上訴第三審中)，其餘引用原審判決不爭執事項及爭點，爰整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下(見本院卷第332頁)：

  ㈠不爭執事項：

　⒈上訴人為「金斯頓的夢想」（即系爭歌曲）音樂著作之歌詞（即系爭歌詞）部分之著作權人。

  ⒉被上訴人新歌公司與金牌大風公司簽署「詞曲使用同意合約書」，由被上訴人新歌公司就所享有權利或著作權人授權之音樂著作14首（包括「關於陶喆」，即被上訴人歌曲），授權金牌大風公司使用於所發行之被上訴人專輯錄音著作。

  ⒊被上訴人新歌公司授權瑞影公司重製系爭歌曲、被上訴人歌曲於MDS655點唱機內。

  ⒋被上訴人華納公司於103年與金牌大風公司合併，被上訴人華納公司為存續公司。

  ⒌被上訴人種子公司曾於106年6月間在KKBOX、myMusic、FriDay音樂、Spotify、iTunes數位平台上就「Live Again陶喆小人物狂想曲」現場專輯進行數位發行。

  ㈡本件爭點:

　⒈被告新歌公司授權瑞影公司以MIDI方式重製系爭歌詞及「關於陶喆」歌詞（即被上訴人歌詞）於MDS655點唱機內、授權瑞影公司製作視聽伴唱帶供KTV業者播放，是否侵害上訴人之重製權？

  ⒉被上訴人陶喆、新歌公司、華納公司將系爭歌曲改作成被上訴人歌曲，並收錄於被上訴人專輯內對外發行，是否侵害上訴人就系爭歌詞之改作權及重製權？

  ⒊被上訴人陶喆於96年10月26日、27日演唱會中演唱系爭歌曲，於98年10月16日、17日、18日、23日、24日演唱會中演唱被上訴人歌曲，103年1月11日演唱會中演唱被上訴人歌曲，則陶喆、新歌公司是否侵害上訴人就系爭歌詞及被上訴人歌詞之公開演出權？

  ⒋被上訴人新歌公司、偉大公司、種子公司將演唱會中演唱被上訴人歌曲重製為錄音著作，並收錄於陶喆現場專輯對外發行，是否侵害上訴人就被上訴人歌詞之重製權？

  ⒌被上訴人華納公司將其製作發行之陶喆「六九樂章」專輯（下稱被上訴人專輯）重製並上傳數位平台，是否侵害上訴人就被上訴人歌詞之重製權及公開傳輸權？

  ⒍被上訴人種子公司將陶喆現場專輯重製並上傳數位平台，是否侵害上訴人就被上訴人歌詞之重製權及公開傳輸權？

  ⒎上訴人請求被上訴人分別或連帶給付損害賠償，有無理由？若有理由，金額為何？

  ⒏上訴人請求被上訴人連帶負擔費用將本件判決書全部內容，以12號字體登報，有無理由？

　⒐上訴人提起本件訴訟是否罹於請求權消滅時效？

五、得心證之理由：

  ㈠被上訴人新歌公司授權瑞影公司以MIDI方式重製系爭歌詞於

    MDS655點唱機內、授權瑞影公司重製系爭歌詞於視聽伴唱帶

    供KTV業者播放，侵害上訴人之重製權：

　⒈按所謂表見代理，依民法第169條之規定，係指由自己行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見事實，主張本人應負授權人之責任（最高法院60年度台上字第2130號判決意旨可參）。

　⒉經查證人王治平於另案偵查中證稱：「金斯頓的夢想」由被上訴人陶喆作曲、上訴人作詞，被上訴人陶喆曾向其表示新專輯要用系爭歌詞，詢問其可不可以，其稱可以，在業界若要使用他人作品，應先向版權代理公司查詢，因其與被上訴人陶喆是朋友，被上訴人陶喆才直接問其，其當時認知被上訴人陶喆之公司應該還是要知會上訴人之版權代理公司，其忘記答應被上訴人陶喆後，有無問過上訴人這件事等語（臺北地檢署109年度偵字第23769號卷第9頁反面至10頁）；被上訴人陶喆於另案偵查中證稱：系爭歌曲之原始版本是由其與上訴人於西元2000年為L.A.BOYZ創作，著作財產權比例是其與上訴人各50%，之後其要修改系爭歌詞發行新專輯，聯絡不到上訴人，就請王治平聯絡上訴人，其也有口頭詢問王治平可不可以用系爭歌詞，後續授權部分有請公司跑流程等語（臺北地檢署109年度偵字第23769號卷第10頁）；證人李佳琦於另案偵查中證稱：其係被上訴人新歌公司員工，被上訴人陶喆要出專輯時想收錄伊之前製作幾首歌，故公司有去確認預收錄歌曲之版權，唯獨「金斯頓的夢想」找不到版權歸屬公司，經詢問也無人知悉該歌曲歌詞部分由何人代理，因為知道上訴人係王治平之妻，由於被上訴人陶喆與王治平關係不錯，所以請被上訴人陶喆詢問王治平是否可以使用「金斯頓的夢想」，當時大家都不知道上訴人已經與王治平離婚；因我們與上訴人不熟，只知上訴人人在美國，所以才會請被上訴人陶喆詢問王治平應該能取得授權，王治平回應沒問題，可以發行這首歌，並請我們幫忙處理，王治平未曾表示其與上訴人已離婚，無法作主；專輯發行後，瑞影公司就聯繫我們要取得專屬授權，因時間緊迫，加上其認為被上訴人陶喆在取得做專輯授權時，王治平曾表示請我們幫忙處理，應該係指我們可以再授權出去等語（臺北地檢署110年度偵字第21101號卷第10頁正反面、110年度偵續字第264號卷第20頁正反面）。依被上訴人陶喆及前開證人所述可知被上訴人新歌公司當時無法查出系爭歌詞之版權代理公司，復無法聯絡上訴人，即請被上訴人陶喆向王治平詢問，經王治平表示可以使用系爭歌詞，而被上訴人新歌公司於被上訴人陶喆新專輯發行後授權瑞影公司以MIDI方式重製系爭歌詞於MDS655點唱機內、授權瑞影公司重製系爭歌詞於視聽伴唱帶供KTV業者播放等情，足堪認定。

　⒊證人即上訴人於另案偵查中證稱：系爭歌詞完成後，其未與王治平討論版權要交由何人代理，其與王治平間一向是王治平將曲給其，其完成歌詞後再交給王治平，對外的事王治平沒有跟其說，系爭歌詞之著作權當時是由雙全公司代理，後來雙全公司收掉，2009年間沒有其他公司再代理系爭歌詞，當時如果要取得系爭歌詞之代理，應該要與其或王治平聯絡，因為王治平還在業界，當時其在美國，與其等熟悉之人知悉其與王治平離婚，但當時沒有媒體報導，其與王治平離婚後無交惡，還有情誼，王治平在臺灣賺錢，其在美國照顧家庭等語（臺北地檢署110年度偵字第21101號卷第17至18頁、110年度偵續字第264號卷第25至26頁）。可知當時上訴人與王治平間就其等創作歌曲之詞曲完成後，係由王治平在臺灣處理歌曲授權之相關事宜，若王治平未主動向上訴人告知其所創作歌詞使用狀況，上訴人亦未主動向王治平詢問，而上訴人亦表示雙全公司解散後，他人若要取得系爭歌詞之授權，可向其或王治平聯絡，且其等離婚後並未對外公開，僅熟悉之朋友知悉，依前開上訴人所為之種種行為，使當時唱片業界之相關人員認為上訴人與王治平仍為夫妻關係，上訴人在美國創作，由王治平在臺灣處理歌曲授權事宜，而構成表見代理之「權利外觀」，為表見代理。

　⒋證人即王治平於另案偵查時陳稱：被上訴人陶喆當時詢問只說專輯要用系爭歌詞等語（臺北地檢署109年度偵字第23769號卷第9頁反面），由於當時被上訴人陶喆詢問王治平之內容為欲將含有系爭歌詞之系爭歌曲收錄於新專輯內，是本件構成表見代理之範圍僅限於被上訴人陶喆當時欲發行之新專輯可使用系爭歌詞。依前開證人李佳琦所稱被上訴人陶喆新專輯發行後，瑞影公司始向被上訴人新歌公司詢問可否授權製作系爭歌曲之伴唱帶等事宜，可知被上訴人陶喆詢問王治平授權系爭歌詞事宜時，瑞影公司所詢問之事項尚未發生，且依被上訴人陶喆及王治平前開所述其等討論之事項僅及於使用系爭歌詞於新專輯中，未及於其他事項，故重製系爭歌詞於點唱機或伴唱帶均不在前開表見代理授權範圍內，是被上訴人新歌公司自無權授權瑞影公司以MIDI方式重製系爭歌詞於MDS655點唱機內、重製系爭歌詞於視聽伴唱帶供KTV業者播放，故被上訴人新公司之前開行為侵害上訴人就系爭歌詞之重製權。　

  ㈡被上訴人歌詞非改作自系爭歌詞，並無侵害上訴人就系爭歌詞之改作權：

  ⒈上訴人主張被上訴人歌詞係改作自系爭歌詞，故被上訴人陶喆、新歌公司、華納公司侵害其改作權，且其享有被上訴人歌詞之著作財產權云云，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：按改作指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作權法第3條第1項第11款定有明文。改作而成之衍生著作仍應有原著作之成分在內，若係利用原著作創作出不同之著作，則此時所完成的作品即非著作權法上所稱的衍生著作，而係另一全新的創作，自無侵害原權利人之改作權可言。次按所謂獨立著作，乃指著作人為創作時，係獨立完成而未抄襲他人先行之著作而言。著作人為創作時，從無至有，完全未接觸他人著作，獨立創作完成具原創性之著作，固屬獨立著作；惟著作人創作時，雖曾參考他人著作，然其創作後之著作與原著作在客觀上已可區別，非僅細微差別，且具原創性者，亦屬獨立著作。於後者，倘係將他人著作改作而為衍生著作，固有可能涉及改作權之侵害，但若該獨立著作已具有非原著內容之精神及表達，且與原著作無相同或實質相似之處，則該著作即與改作無涉，而為單純之獨立著作，要無改作權之侵害可言（最高法院106年度台上字第1635號判決要旨參照）。比對系爭歌詞與被上訴人歌詞（本院原審卷一第459至461頁）可知，兩者僅有「Kingston Mon」、「Come On」、「Oh Baby」等語詞相同，其餘部分均不相同，而「Kingston」一詞（中譯：金斯頓）為地名，「Come On」一詞為英文口語用詞，有多種含意，例如拜託、來吧、開始等意，「Oh Baby」意指寶貝，上開用詞均為日常常見、使用之語詞，並非上訴人所獨創，亦非上訴人所專用，是被上訴人歌詞內雖多次引用上開語詞，亦無法認定被上訴人歌詞係改作自系爭歌詞。又系爭歌詞係以表達男生對女生愛戀之意，而被上訴人歌詞係介紹「陶喆」之身分、歷程及對於身為歌手身分未來之期許，兩者歌詞內容、寓意、字數、段落並非相同，具明顯區別，且被上訴人歌詞具原創性，屬一獨立著作，並非改作自系爭歌詞。是上訴人主張被上訴人陶喆、新歌公司、華納公司有以改作方式侵害上訴人系爭歌詞之行為云云，並不足採。　

　⒉次按就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，著作權法第6條第1項亦有明文。是依前開規定，著作權法就衍生著作係以獨立之著作權保護之，其著作財產權屬於衍生著作之創作人所有，而非原著作之著作權所有，況且被上訴人歌詞非改作自系爭歌詞，業如前述，故上訴人主張被上訴人歌詞為系爭歌詞之衍生著作，其享有被上訴人歌詞之著作財產權云云，顯無理由。

　⒊上訴人雖主張被上訴人新歌公司於另案刑事偵查承認發行「關於陶喆」歌曲前，因為該首歌使用「金斯頓的夢想」歌詞，與其他三首歌之歌詞，因此以「金斯頓的夢想」占4分之1歌詞版權，因此有需要「金斯頓的夢想」之歌詞授權等語（即原審卷二第91頁），且證人即新歌公司負責授權業務之員工李佳琦於另案刑事偵查陳稱被上訴人歌詞作詞人是陶喆/娃娃/劉軒/范中芬各占了1/4，分別是馬戲團/就是愛你/關於陶喆新填詞/金斯頓的夢想，因公平公正原則，如若使用上無太大的比例差異，會均分，詞的部分就依所有權人數四人均分各為1/4（參本院卷第151頁甲證4，即臺灣臺北地方檢察署111年偵字第1471號卷第223頁）等語。惟查，被上訴人歌詞係被上訴人陶喆獨立創作，已如前述，雖被上訴人對外謙稱該首歌曲為四名老師合著，亦不影響真實著作權之判斷，且上訴人係主張被上訴人歌詞係侵害系爭歌詞著作之改作權，至於其對於被上訴歌詞為共同著作人，並未提出其創作之證明，其前後主張不一已有疑義，且就被上訴歌詞為共同著作人部分亦無證據足以證明，並非可採。　

  ㈢被上訴人歌詞並非改作自系爭歌詞，被上訴人歌詞與系爭歌詞「Kingston Mon」、「Come On」、「Oh Baby」等語詞相同，其餘部分均不相同，而前開語詞均為日常用語，且被上訴人歌詞為一獨立之創作等情，業如前述，上訴人主張被上訴人前開所述之行為，侵害系爭歌詞之重製權，並無理由。另因上訴人對於被上訴人歌曲並無享有著作權，則上訴人主張被上訴人陶喆於98年10月16日、17日、18日、23日、24日、103年1月11日演唱會中演唱被上訴人歌曲；被上訴人新歌公司、偉大公司、種子公司將演唱會中演唱被上訴人歌曲重製為錄音著作，並收錄於被上訴人陶喆現場專輯對外發行；被上訴人華納公司將被上訴人專輯重製並上傳數位平台；被上訴人種子公司將被上訴人陶喆現場專輯重製並上傳數位平台等行為，分別侵害上訴人就被上訴人歌詞之重製權、公開演出權或公開傳輸權，均顯無理由。

  ㈣被上訴人陶喆於96年10月26日、27日演唱會中演唱系爭歌曲，被上訴人新歌公司侵害上訴人就系爭歌詞之公開演出權：

　⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院101年度台上字第1697號民事判決意旨參照）。

　⒉經查被上訴人陶喆於96年10月26日、27日之123我們都是木頭人演唱會演唱系爭歌曲等情，為兩造所不爭執，被上訴人新歌公司辯稱：其舉辦前開演唱會前已向MUST取得系爭歌詞之授權，並已給付授權費用等語，自應由被上訴人新歌公司就上開所主張有利之事實負舉證責任。被上訴人新歌公司雖提出授權資料為證（本院原審卷一第291至294頁），然觀之該授權資料均非96年10月26日、27日演唱會，無從認定被上訴人新歌公司於舉辦上開演唱會前已取得系爭歌詞之授權，又經原審函詢MUST，MUST回函內容為：「經查詢，本會於96年並無任何金斯頓夢想曲目單場次（演唱會）之分配（給付權利金）紀錄」（本院原審卷二第499頁、卷三第59頁），自無法認定被上訴人新歌公司於舉辦上開演場會前已取得系爭歌詞之授權。是被上訴人新歌公司既無法證明其於舉辦上開演唱會前已取得系爭歌詞之授權，則新歌公司自有侵害上訴人就系爭歌詞之公開演出權之情事。

　⒊上訴人雖主張被上訴人陶喆於96年10月26日、27日演唱會中演唱系爭歌曲，侵害上訴人就系爭歌詞之公開演出權云云，然查被上訴人陶喆辯稱：取得演唱會演唱曲目之授權均由公司處理，其僅單純演出等語。又查證人李佳琦於另案偵查中證稱：演唱會部分，正常流程係由主辦單位確認要演出之作品，再去跟協會申報，並繳納費用，就可以合法演出歌曲，被上訴人陶喆之演唱會我們都有依照這樣的流程進行等語（臺北地檢署110年度偵字第21101號卷第10頁正反面、110年度偵續字第264號卷第20頁正反面），足認演唱會演出曲目之授權係由主辦單位負責，而非歌手處理，故上訴人主張被上訴人陶喆此部分行為侵害其公開演出權，自屬無據。

  ㈤被上訴人新歌公司應負損害賠償責任：

　  按前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額，著作權法第88條第2項第2款、第3項前段分別定有明文。是被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之。經查：

　⒈被上訴人新歌公司未經上訴人之同意或授權，即授權瑞影公司以MIDI方式重製系爭歌詞於MDS655點唱機、重製系爭歌詞於視聽伴唱帶供KTV業者播放，侵害上訴人之重製權；並使被上訴人陶喆於96年10月26日、27日演唱會中演唱系爭歌曲，侵害上訴人就系爭歌詞之公開演出權，因而使上訴人受有損害，如前所述，則被上訴人新歌公司自有侵害上訴人就系爭歌詞重製權及公開演出權之過失，而應負賠償責任。

　⒉上訴人雖主張：就授權瑞影公司製作伴唱帶、點唱機部分，應以系爭歌詞之授權費10萬元，作為損害賠償金額云云。然被上訴人新歌公司則辯稱：瑞影公司就系爭歌詞製作伴唱帶、點唱機所支付之授權金為15,000元，再扣除被上訴人新歌公司應抽取30％管理佣金，上訴人實際可取得之授權金為10,500元云云。經原審函詢瑞影公司，瑞影公司回函表示「影音同步權利金及預付重製權利金，新臺幣（未包含營業稅）30,000×50％＝15,000元，已開立98年10月5日之支票給付新歌有限公司。陳報人每半年向新歌有限公司結算重製權利金一次，並於每年6月30日、12月31日為結算日。陳報人就『金斯頓的夢想』，由『范中芬』做詞（授權比例為50％），自98年12月31日起至112年6月30日止，應給付予『新歌有限公司』重製權利金，合計新臺幣（未包含營業稅）6,700.5元，明細如附表所示」，並檢附相關計算及支付資料（本院原審卷三第5至20、63至78頁），可知被上訴人新歌公司就授權瑞影公司製作伴唱帶、點唱機所得之利益為21,701元（計算式15,000＋6,700.5＝21,701，小數點以下四捨五入），又被上訴人新歌公司就系爭歌詞未取得重製於伴唱帶、點唱機部分之授權，業如前述，自不得收取管理佣金，被上訴人新歌公司此部分抗辯自不可採，故上訴人就此部分得請求之損害賠償額為21,701元，逾此部分之請求，不應准許。

　⒊上訴人主張被上訴人新歌公司授權給瑞影歌詞將歌詞放在點唱機部分，上訴人有提出佐證，證明瑞影公司提出伴唱機台數低於智慧局及公平交易委員會認定的台數(甲證1、甲證2，見本院卷第141至147頁)，原審僅依瑞影公司陳報台數4萬多台計算權利金，與事實不符等語。惟查，原審已向瑞影公司函查MDS655點唱機台數，也與被上訴人所保留帳上金額相同，上訴人其所稱的智慧局與公平交易委員會認定台數，是否僅限於相同型號之MDS655點唱機機台，從資料上無法看出，但瑞影公司之回函已說明MDS655點唱機授權數量為何，被上訴人辯稱智慧局、公平交易委員會調查的機台中可能有多種型號，應堪採信，是以，上訴人此部分之主張不足採。

　⒋就上開96年10月26日、27日演唱會部分，上訴人雖主張以平均票價2,900元乘以小巨蛋演唱會座位之8成出售票數10,400張票(13,000×0.8)，除以演唱會演出曲目31首，再乘以2場，共計194萬5,807元(計算式：2,900×10,400÷31×2＝1,945,807，小數點以下四捨五入)，而請求賠償其中10萬元。然查，觀之上訴人所提出之演唱會資料（本院原審卷三第47至57頁）均非該2場演唱會實際票價出售明細資料，又該演唱會之票價有800元、1,000元、1,500元、2,000元、2,200元、2,500元、3,000元、3,500元、3,800元、4,500元、5,000元，而上訴人稱不知各種票價之門票實際出售張數（本院原審卷三第38頁），被上訴人新歌公司亦表示因年代久遠，相關售票資料已無留存（本院原審卷三第38頁），且依小巨蛋之官網資料顯示可舉辦演唱會之場地有中央舞台形式、遠端舞台形式，可容納座位數分別約13,000、11,000，但實際席數視舞台大小而定，卷內並無資料顯示該2場演唱會係採何種模式，實際座位數量，各票價實際出售票數數量，自無法率以上訴人主張之方式計算上開演唱會之收入，則上訴人主張認上開演唱會收入之1/31等同於被上訴人因該侵害行為所得之利益，已難採信。因該2場演唱會舉辦時間距今已相距16年，兩造均無法提出該2場演唱會收入之詳細資料，是上訴人依著作權法第88條第2項第2款規定計算損害賠償，實屬難以證明，則其請求依著作權法第88條第3項酌定賠償額，自屬有據。又上訴人於第二審主張被上訴人最近於大陸地區光單一歌曲著作一場演唱會授權金為人民幣25,000元，原審認定一場為5,000元新臺幣顯然過低等語，惟上訴人主張的時點是今年，與系爭演唱會時間相距16年餘，顯非可作為計算之依據。爰審酌被上訴人新歌公司提出之其他場次演唱會歌曲授權費資料(本院原審卷一第291至294頁)，被上訴人陶喆於102年舉辦之演唱會演唱曲目共31首，一場授權費用為人民幣13,000元，約新臺幣63,700元（102年人民幣對臺幣匯率約4.9，小數點以下四捨五入），一首歌曲之授權費約2,055元（計算式：63,700÷31＝2,055，小數點以下四捨五入），參以上開96年10月26日、27日演唱會當日共計演唱32首曲目（系爭歌曲為第17首組曲其中一首，本院原審卷二第513至515頁），被上訴人新歌公司公開演出行為為2次等情，認為上訴人得請求之損害賠償金額，以1萬元為適當，逾此範圍則屬過高，不應准許。

  ㈥上訴人請求被上訴人刊登本件判決書全文，為無理由：

　⒈按被害人得請求侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。該判決書全部或一部登報之規定具公示、教育作用，使社會大眾知悉行為人不當行為，回復其名譽及著作之市場經濟價值，以保障著作財產權人之權益。惟權利人請求將判決書刊登新聞紙等是否具有必要性及相當性，法院應權衡兩造之身分、地位、被侵害著作之創作性及市場價值、權利人受損之程度、加害人侵權情節等一切情狀予以判斷，不得逾必要之程度，以符合憲法第23條所定之比例原則，並非一經聲請，法院即須准許而無審酌空間。

　⒉查被上訴人陶喆、新歌公司並無侵害上訴人就系爭歌詞改作權之情事，被上訴人陶喆、華納公司、偉大公司、種子公司並無侵害上訴人就系爭歌詞重製權、公開演出或公開傳輸權之情事，而被上訴人新歌公司固有上開過失侵害上訴人就系爭歌詞重製權及公開演出權之情事，然本院已判命被上訴人新歌公司應負上開損害賠償責任，客觀上應足以填補上訴人因此所受之損害；本件既已經過審理而為判決，法院判決均已上網可供公眾自由閱覽，應足以釐清兩造爭議。從而，上訴人請求被上訴人應連帶負擔費用將本件判決書全部內容登載於訴之聲明所示之新聞紙，即無必要，應予駁回。

  ㈦本件上訴人對被上訴人新歌公司之損害賠償請求權，就授權瑞影公司重製系爭歌詞於MDS655點唱機及就96年10月26日、27日演唱會公開演出系爭歌詞均罹於時效：

　⒈按著作權法第89條之1前段規定：「第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。而所謂知有損害及賠償義務人，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院100年度台上字第943號民事判決意旨參照）。次按，著作權法第89條之1後段規定：「自有侵權行為時起，逾十年者亦同」。

  ⒉MDS655點唱機部分：

　　被上訴人新歌公司辯稱上訴人於110年11月19日提起本件民事訴訟，已逾侵權行為損害賠償請求權消滅時效云云。經查被上訴人新歌公司係於98年10月5日將系爭歌詞授權瑞影公司製作行銷營業用伴唱帶、伴唱機，有音樂詞曲著作授權合約書(MIDI)附卷可憑(原審卷一第75至77頁甲證4)，故上訴人於110年11月19日提起本件訴訟（北院卷第9頁），自有侵權行為時起已逾10年，請求權已罹於消滅時效。　

  ⒊96年10月26日、27日演唱會部分:

　　上開演唱會之行為時為96年10月26日、27日，不論距上訴人知悉被上訴人新歌公司為侵害系爭歌詞著作財產權之損害賠償義務人時(108年11月21日)，或上訴人於110年11月19日提起本件訴訟時，均已逾著作權法第89條之1前段、後段規定2年或10年，請求權已罹於消滅時效。雖此部分請求權已罹於消滅時效，惟被上訴人新歌公司對於原審命該公司給付1萬元部分，並未提起上訴，非本院所得審酌，原審此部分就消滅時效之判斷雖有未洽，惟不影響結果。

　㈧上訴人主張民法第179條不當得利部分:

　　按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。次按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」民法第197條第2項亦有明文。本件上訴人對被上訴人新歌公司之損害賠償請求權，就授權瑞影公司重製系爭歌詞於MDS655點唱機及就96年10月26日、27日演唱會公開演出系爭歌詞雖均罹於時效，然上訴人依民法第197條請求不當得利所受利益即相當於上訴人新歌公司未得上訴人同意或授權而使用系爭歌詞致上訴人所受之損害數額，故上訴人依民法第179條請求被上訴人新歌公司返還就授權瑞影公司重製系爭歌詞於MDS655點唱機所受利益21,701元及就96年10月26日、27日演唱會公開演出系爭歌詞所受利益1萬元，均為有理由。　

六、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人新歌公司應給付上訴人31,701元及自111年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開不應准許部分，原審判決上訴人敗訴之判決其理由雖與本院不同，結論並無二致。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均於判

　　決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　29　　日

                    智慧財產第二庭

                            審判長法  官　彭洪英

                                  法  官　汪漢卿

                                  法  官　曾啓謀

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

 (均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或

具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師

資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1

項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律

師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

附註：

民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。