智慧財產及商業法院民事裁定
113年度民著抗字第2號
抗 告 人 郭小美即郭公館工作室
代 理 人 賴協成律師
張晁綱律師
汪采蘋律師
相 對 人 寶吉娛樂經紀股份有限公司
法定代理人 曾柏林
上列當事人間保全證據事件，抗告人不服中華民國113年2月29日本院113年度民聲字第6號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
一、原裁定廢棄。
二、准抗告人至相對人之營業處所保全下列證據：
（一）相對人所持有如附表二所示圖片相同之產品、設計圖、電子檔案、訂單、出貨單、進貨資料、銷貨資料、統一發票
、營業帳冊、庫存明細等資料，以影印、拍照、錄影或其他必要方式予以保全。
（二）相對人所持有與附表二所示圖片相同之成品、半成品及其數量，以拍照、錄影或其他必要方式予以保全。
三、聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：抗告人從事春聯、紅包袋等商品之創作及銷售，自行繪製之「布老虎大春聯」、「布老虎紅包袋」
、「易瘦春聯」、「過著幸福快樂的日子春聯」、「客戶超滿意春聯」等圖型（如附表一），均含抗告人之創作思想、感情之表現，具原創性，屬美術著作（下稱系爭著作），抗告人為系爭著作之著作權人。抗告人於民國113年1月間在臺中大遠百之「日日春創意春聯」快閃櫃位，發現購得相對人經營銷售之春聯及紅包袋商品（如附表二所示，下稱系爭商品），採用許多與系爭著作相同或近似之圖案特徵，已達實質近似之程度，且系爭商標之售價與系爭著作相同，使用高度近似之信封袋、貼紙作為購買後之包裝，更有數名消費者持系爭商品詢問是否為抗告人之創作，顯見相對人接觸系爭著作後而為重製或改作，確有侵害系爭著作之虞。嗣於同年1月18日向相對人寄發律師函後，相對人僅回覆系爭商品由專責設計師負責設計，然為何人不明，且系爭商品於相對人持有支配中，一般人難以取得，容易遭到隱匿或刪除，聲請人實難透過自行蒐證方式取得相關證據，又相對人就系爭商品之訂單、出貨單、進貨或銷貨資料、統一發票、營業帳冊
、庫存明細等，為日後本案訴訟認定損害賠償之重要證據，相對人並非上市櫃公司，並無依法揭露或公告其營業及財務資訊，難有完整之會計帳冊，非透過保全程序難以取得上開帳冊資料，如待日後本案訴訟再予調查，難保相對人除為脫免侵權責任而拒絕提出外，上開資料亦可能遭隱匿、變更或湮滅，致證據有滅失或礙難使用之虞，且就確定相對人之侵權情節、程度等事物之現狀，亦有法律上利益及必要。況相對人已將系爭商品下架，無法知悉其是否已停止製造或尚有多少商品存在，除透過保全證據之外，別無他法獲知相對人製造系爭商品之全貌，為確認系爭商品之數量、範圍等現狀，應有確定事物現狀法律上利益及保全證據之必要性。爰依民事訴訟法第368條第1項規定聲請保全證據。
二、原審駁回意旨係以：㈠抗告人雖釋明其為系爭著作之著作權人，且相對人所販售系爭商品可能侵害系爭著作，惟未能提出客觀證據釋明相對人販售系爭商品之成品、半成品及其數量等證據有何滅失或礙難使用之虞，抑或有何確定事物之現狀有法律上利益並有保全必要。㈡抗告人於本案訴訟中亦可請相對人提出系爭商品之設計圖等以供比對，難憑聲請人之主觀臆測而認其釋明該等證據即有滅失或礙難使用之虞。㈢抗告人就保全相對人之訂單、出貨單、進貨及銷貨資料、統一發票、營業帳冊、庫存明細等，非不能向財政部賦稅署等單位調取或從調取之發票互相勾稽，亦得依智慧財產案件審理法第34條第1項要求相對人依法院之命提出，或得以聲請調查證據之方式為之，且相對人若拒不提出其持有之證據將受有訴訟上之不利益，難認其有釋明此部分資料之現狀，有保全之法律上利益及必要。㈣依抗告人所提證據可知系爭商品於113年1月6日至2月26日間，分別在桃園中壢SOGO、新莊宏匯、桃園統領、統一阪急、台南南紡、世貿年貨大展、台中大遠百、桃園台茂、新店裕隆城、中壢大紅等百貨公司及商場販售，抗告人並已購得系爭商品實物，則相對人銷售系爭商品之事實已有相當之證明，至相對人是否已停止製造或尚有多少商品存在，非不能透過其印製或製造廠商調取訂單及出貨資料，而與上開百貨及商場查核銷售數量、範圍，並於本案中以調查證據方式向第三人取得，該等證據資料短期內尚無滅失或礙難使用之虞，難認抗告人就系爭商品之存貨數量及範圍有保全證據之必要。
三、抗告意旨略以：
(一)抗告人所聲請保全之系爭商品設計圖、紀錄、訂單、出貨單
、進銷貨資料、統一發票、營業帳冊、庫存明細，及成品、半成品暨其數量等證據資料，均在相對人持有支配範圍，且相對人並無開設實體店面或在線上平台設立店面，抗告人難以取得，該證據於本案訴訟中乃相對人是否重製侵害系爭著作及計算賠償數額之重要證物，則相對人為免其賠償責任，極可能湮滅、隱匿或變造相關資料，致有滅失或礙難使用之虞。又抗告人購入系爭商品之發票其上並無記載特定之商品名稱、數量暨其單價，且無其他合理可期待之方法取得相對人之銷售資料，將造成抗告人就賠償範圍之舉證困難。
(二)相對人自其寄發律師函後迄今未曾與抗告人聯繫說明本件侵害著作權之始末或協商和解事宜，系爭商品設計圖、相關紀錄既由其內部掌控，豈可能期待相對人將來在本案訴訟中完整提出？倘抗告人可提出上開證據有滅失或礙難使用之虞之客觀事據，顯已發生證據滅失或礙難使用之實害，如何能達成防止證據之滅失或難以使用，致影響裁判之正確性及保全證據制度之立法目的。又實務上常因侵權資料及相關銷售資料均於被告持有中，法院或第三人無法掌握完整資訊，縱向稅捐機關或百貨商場調閱亦無確認資料是否完整，則在法院無法確定被告有無故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用之行為，或無法判斷有無變造、隱匿未提出之情形，即難以適用民事訴訟法第282條之1、第345條、第367條等規定，終將造成訴訟上不利益之結果由本案原告即抗告人承受，顯有失公平。
(三)退言之，縱可於本案訴訟中依法向百貨商場調查證據，充其量僅就相對人已售出之成品部分，至於半成品數量、印製廠商資料等涉及侵權程度情節及賠償數額計算資料等證據，同樣由相對人內部掌控且有滅失之虞，自有保全必要，且如准許本件保全證據，亦可避免將來本案訴訟始予調查。又針對相對人是否侵害系爭著作之著作權尚須審酌之要件即相對人是否接觸系爭著作，此一事實有透過保全程序獲知之必要性
，即抗告人聲請保全之設計圖、紀錄等相關證據，乃釐清相對人是否接觸、參考系爭著作之重要證據方法，抗告人除透過保全程序外，別無他法能獲取證據資料，如於保全證據程序中蒐集該證據，將有助於兩造研判紛爭之實際狀況，進而成立和解或調解，亦有助於促進審理集中化，迅速解決兩造紛爭，自有保全必要性甚明。爰提起抗告請求廢棄原裁定，請准就相對人之營業所在地為下列證據保全：1.相對人所有與附表二所示圖片相同之產品、設計圖、電子檔案、訂單、出貨單、進貨資料、銷貨資料、統一發票、營業帳冊、庫存明細等相關資料，以影印、拍照、錄影或其他必要方式予以保全；2.相對人所持有與附表二所示圖片相同之成品、半成品及其數量，以拍照、錄影或其他必要方式予以保全。
四、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用本節有關調查證據方法之規定。民事訴訟法第368條定有明文。是以，證據保全之事由，包含：㈠證據有滅失或礙難使用之虞；㈡經他造同意予以保全證據，及㈢就確定事、物之現狀有法律上利益且有必要者等三類，各該目的、要件及保全方式皆不相同。除第二類係基於兩造合意而為證據保全外
，第一類旨在保全有滅失或礙難使用之虞的證據，以保全訴訟法上之權利，第三類則重在事證開示，以達到紛爭解決、預防訴訟、爭點整理與簡化、及審理集中化之目的。又實施證據保全目的，乃在防止因證據之滅失或難以使用，致影響裁判之正確，並得以促進訴訟之進行；惟對於相對人亦有侵害其財產權等憲法基本權利之疑慮，法院應權衡聲請人實施證據保全所欲達目的與對相對人基本權侵害之輕重，以符合比例原則。另就「就確定事、物之現狀」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為「必要性」之判斷。
五、經查：
(一)抗告人已釋明相對人可能有侵害系爭著作著作權之行為： 依抗告人提出之系爭著作與系爭商品對照表、網路新聞報導
、抗告人接受採訪報導及影片部分截圖、香港網站銷售排行
、與吳寶春麥方店推出聯名春聯公告、抗告人之FB粉絲專頁貼文、日日春創意春聯快閃攤位照片、購買系爭商品之發票
、相對人及其股東鄭東原於FB粉絲專頁之貼文、雙方銷售商品使用之信封袋對照圖以及消費者向抗告人詢問之FB留言等資料（原審卷第23至136頁），堪認抗告人已釋明其為系爭著作之著作權人，且相對人販售之系爭商品可能侵害系爭著作之著作權乙情。
(二)聲請保全認定相對人是否侵害系爭著作之設計圖相關證據，非無滅失或礙難使用之虞：
⒈按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害之要件，即有無接觸及實質相似予以調查。而實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作
，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在「接觸」要件之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之，如相似程度不高，則權利人應負較高關於接觸可能之證明，但如相似程度甚高，亦需證明有合理接觸之機會或可能，故有無侵權人接觸之相關證據存在，乃釐清其是否曾參考或抄襲原著作之重要證據方法
，此非不得透過保全程序事先確認，以避免日後有證據滅失或礙難使用之虞，致影響裁判之正確性。
⒉觀諸抗告人所提之系爭著作與系爭商品對照表，可知兩者在主要動物圖像、數量、配置、動作體態等構圖特徵或文字敘述均有相同或相似之處，惟尚無法直接依此推斷相對人即係參考或抄襲系爭著作而符合接觸之要件。而依抗告人向相對人寄發律師函（原審卷第137至148頁），主張相對人有擅自重製或改作系爭著作，並請求其應將系爭商品下架、回收及銷毀，並不得散布，相對人則以律師函（原審卷第155至157頁）回覆稱：本公司銷售之文創商品均由專責簽約設計師規劃設計，並保有完整創作歷程電磁紀錄、設計提案報告、參考資料依據等著作權權利證明文件，並已通知全部銷售通路將系爭商品全數先行下架，刻與專責設計師釐清相關爭議中等語。是依相對人於接獲侵權通知後僅回覆系爭商品由專責設計師負責設計，然為何人及有無共同侵權行為人均屬不明
，且相對人就系爭商品既留存有完整之創作歷程、設計提案及參考資料等證明文件，一般人無從取得，抗告人實無法透過自行蒐證方式取得相關證據，倘屬有利於相對人之證明文件，其雖無日後不於本案訴訟中提出之理，然如提前於保全證據時取得仍有助於兩造研判紛爭之實際狀況，以利進行訴訟外紛爭解決，有助於促進雙方和解或調解，達到預防訴訟之目的；惟若該部分文件係不利於相對人，則在相對人預見抗告人將依法訴追之情況下，依一般經驗法則判斷，即容易遭到隱匿或刪除，致相對人或其所屬設計師有無接觸之事實可能陷於真偽不明或難以證明，縱日後待本案訴訟再予調查
，亦可能因時間延宕而無法還原事實真相，因此造成訴訟上不利益之結果如由抗告人承受，即有失公允。故權衡抗告人聲請保全證據所欲達成之目的與對相對人之可能侵害，應認抗告人聲請保全系爭商品相關之設計圖、創作歷程紀錄及參考資料等相關證據，並未違反比例原則，並有必要。
(三)關於系爭商品之成品、半成品、訂單、出貨單、進銷貨資料
、發票、營業帳冊、庫存明細等證據，有聲請保全之法律上利益且有必要：
⒈按著作權人依著作權法第88條規定，就不法侵害著作財產權之行為人得請求損害賠償，又依同法第84條及第88條之1規定，於請求排除侵害或防止侵害時，對於侵害著作權作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷毀或為其他必要之處置
。本件抗告人聲請保全系爭商品之成品、半成品、訂單、出貨單、進銷貨資料、發票、營業帳冊、庫存明細等相關資料，涉及抗告人將來請求損害賠償應如何計算之依據，或得否請求銷毀或為其他必要處分之證據，均為日後本案訴訟認定損害賠償數額及排除侵害之重要證據，此部分證據之保全
，並不以有滅失或礙難使用之虞為限，如為確定事、物之現狀，而有法律上利益並有必要者，縱依通常情形尚無滅失或礙難使用之虞，亦得聲請予以保全。
⒉查系爭商品為春節過年之季節性商品，依抗告人所提證據（
聲證10至12）可知，相對人雖曾於113年1月6日至2月26日期間，分別在桃園中壢SOGO、新莊宏匯、桃園統領、統一阪急
、台南南紡、世貿年貨大展、台中大遠百、桃園台茂、新店裕隆城、中壢大紅等百貨公司及商場設立快閃攤位販售，然其並無開設實體店面或在線上平台常態銷售，參以相對人非公開發行之上市櫃公司，無揭露或公告其營業及財務資訊之義務，並自承已將系爭商品全數下架，抗告人即無從自行蒐集取得系爭商品之成品、半成品及相關銷售資料，作為本案訴訟中相對人是否重製侵害系爭著作及計算損害賠償數額之重要證物，於起訴前僅得依保全程序得知主張侵權系爭商品之確切銷售數量及相關資料，應認抗告人就此具有保全證據之法律上利益存在且屬有必要時之情形。
⒊至抗告人雖已購得系爭商品之實物，然觀之抗告人提出之發票（聲證9）並無記載特定商品之名稱、數量及單價，無從自發票所載資料獲知計算損害賠償數額之必要資訊，又依通常情形，上開銷售資料目前縱無滅失或礙難使用之可能性，且於本案訴訟中亦非不能依智慧財產案件審理法第34條第1項要求相對人依法院之命令提呈，或以聲請調查證據之方式透過印製廠商調取訂單及出貨單查核，然而日後之調查證據並無法確保資料之完整性，亦可能出現難以判斷資料之欠缺或未提出是否有正當理由之情況，由於證據保全目的之一，即在於避免本案訴訟中舉證之困難，以及起訴前若能掌握相關事證，更有機會以訴訟外之紛爭解決機制處理，而達到預防訴訟目的，訴訟前之證據保全與訴訟中之文書提出義務，本就有其各自相異之立法目的，自不應以當事人仍得於訴訟中聲請法院命相對人提出文書或第三人有提出之義務，作為抗告人未釋明其法律上利益且具必要性之理由。
六、綜上所述，本件抗告人已釋明相對人有侵害系爭著作著作權之虞，且就聲請保全之系爭商品設計圖相關證據攸關相對人之侵權行為是否成立，非無滅失或礙難使用之虞；就系爭商品之成品、半成品、訂單、出貨單、進銷貨資料、發票、營業帳冊、庫存明細等證據，涉及損害賠償計算及排除侵害之認定，則有確定事、物現狀之法律上利益，並有必要性，核與民事訴訟法第368條第1項之規定相符，故抗告人聲請保全證據，即屬有據。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨請求廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定並准予保全證據如主文第2項所示。
七、結論：本件抗告為有理由，依智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜
法 官 吳俊龍
以上正本係照原本作成。
本件不得聲明不服。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 蔣淑君