115年度商暫字第8號

聲  請  人  黃謙騤                                 

代  理  人  劉煌基律師

複 代理 人  蔡宜君律師

相  對  人  上亞科技股份有限公司

兼  法  定

代  理  人  蔡文杰             

相  對  人  吳采靜             

共同代理人  林志洋律師 

上列當事人間定暫時狀態之處分事件，本院裁定如下：

聲請駁回。 

聲請程序費用由聲請人負擔。

一、聲請意旨略以：

　㈠聲請人黃謙騤因欲取得第三人星寶電子科技股份有限公司（下稱星寶公司）之股份30,000,000股（下稱系爭股份）而有借款需求，遂於民國114年6月24日與第三人許榮唐簽訂附買回權之協議書（下稱系爭協議書），由聲請人向許榮唐借款新臺幣（下同）1億5,000萬元，並按月支付288萬元利息，復由聲請人出售系爭股份予許榮唐，聲請人得於同年12月31日前以1億5,000萬元買回系爭股份；另約定星寶公司增加4名董事及監察人與由許榮唐擔任董事長，星寶公司依公司法第27條第2項改派於相對人上亞科技股份有限公司（下稱上亞公司）之董事由聲請人指定。嗣聲請人與許榮唐就系爭協議書另達成延長買回期限之協議，聲請人除以聚鑫開發有限公司（下稱聚鑫公司）開立之115年1月28日及同年2月28日支票（下稱系爭支票，聲證5）支付利息各288萬元外，並於同年3月提出面額1億9,000萬元之本票（下稱系爭本票）予許榮唐指定之相對人吳采靜為擔保。詎許榮唐於114年11月間先違反上開約定將系爭股份質押借款，並於115年3月6日、同年月13日，以星寶公司負責人之名，向上亞公司提出法人代表改派書，分別將上亞公司法人代表吳松原、聲請人改派為相對人吳采靜、蔡文杰，使吳松原及聲請人喪失上亞公司董事身分，顯有違反系爭協議書第2條第4項約定及民法第148條規定。聲請人得對星寶公司及許榮唐提起訴訟，並聲明：確認星寶公司改派蔡文杰、吳采靜為上亞公司董事之行為無效。

　㈡吳采靜、蔡文杰均非星寶公司合法指派於上亞公司之董事，卻參與上亞公司115年3月13日第22次董事會，再扣除當場辭職之獨立董事陳柏諭後，實際出席者為曹慶文、林志蓁、柯翠婷、吳磺慶四人，未達公司法第208條第1項所定三分之二以上之門檻，故當日選任蔡文杰為董事長之決議為無效。嗣由蔡文杰自任上亞公司董事長而召集並召開之115年4月1日第23次董事會、同年月15日第24次董事會、同年月21日第25次董事會（下稱系爭3次董事會），並非由有召集權人所為召集，再扣除吳采靜及已辭職之獨立董事陳柏諭與後續辭職之獨立董事柯翠婷、吳磺慶（此二人於115年3月13日決議後辭任獨立董事），系爭3次董事會僅有董事曹餘祥、林志蓁二人出席，復有召集程序未滿7日而違反公開發行公司董事會議事辦法第3條第2項規定，所為董事會決議，自屬無效。聲請人及上亞公司股東尼克開發股份有限公司（下稱尼克公司）得對上亞公司提起確認系爭3次董事會決議無效之訴。

　㈢聲請人及吳松原始為上亞公司合法董事，吳采靜、蔡文杰均非合法之上亞公司董事，其二人繼續行使董事職務，對於聲請人及上亞公司與股東均有重大且繼續之損害，並會危害交易安全。若禁止吳采靜、蔡文杰繼續行使董事職權，至多僅是使其損失薪資，顯然輕微。聲請人爰依民事訴訟法第538條規定提出本件聲請，願供擔保，請准禁止蔡文杰、吳采靜於上亞公司行使董事職權。

二、相對人陳述意旨略以：

　㈠星寶公司為上亞公司法人股東，前於112年6月26日由其代表人葉明功、蘇昱誠當選董事，自得依公司法第27條第3項隨時改派，星寶公司改派蔡文杰、吳采靜為上亞公司董事，應屬適法。聲請人雖主張其得以許榮唐違反系爭協議書第2條第4項約定及民法第148條規定為由，對星寶公司及許榮唐提起確認星寶公司改派蔡文杰、吳采靜為上亞公司董事的行為無效之訴。惟此乃星寶公司內部對公司董事長所為之限制，不得對抗善意之上亞公司。

　㈡蔡文杰、吳采靜為上亞公司合法董事長及董事，蔡文杰以董事長身分召集董事會，其二人出席董事會，均屬合法。第23次董事會並無緊急召集之情，由蔡文杰召集，由蔡文杰、吳采靜出席，並無違反法令或章程。第24次董事會因上亞公司甫於3月份有董事長及獨立董事異動，有私募以穩定投資人及銀行而有緊急召集之必要，由蔡文杰召集，由蔡文杰、吳采靜出席，並無違反法令或章程。第25次董事會係欲取消第24次董事會通過之私募普通股相關事宜及重新辦理私募議案而有緊急召集之必要，由蔡文杰召集，由蔡文杰、吳采靜出席，並無違反法令或章程。系爭3次董事會均無因聲請人所述之瑕疵而無效。

　㈢聲請人所述其得對星寶公司及許榮唐提起訴訟，並請求確認星寶公司改派蔡文杰、吳采靜為上亞公司董事的行為無效。此乃聲請人與許榮唐及星寶公司間之爭執，與相對人無關，兩造間就此並無爭執法律關係。

　㈣星寶公司早於115年3月6日及13日即改派蔡文杰、吳采靜為代表人，且上亞公司將於同年6月22日進行董事全面改選，聲請人所述之狀態即將不存，禁止蔡文杰、吳采靜於上亞公司行使董事職權，並無急迫之情，亦無實益可言。又禁止蔡文杰、吳采靜於上亞公司行使董事職權，將使上亞公司僅剩二名董事，對於上亞公司之運作有重大不利益。

　㈤本件聲請並不符合相關要件，請求予以駁回。若本院認有准許之必要，則應以上亞公司股東所受之不利益即已發行股份總數乘以115年3月13日股價之1,456,135,000元為擔保。

三、星寶公司陳述意旨略以：

　㈠聲請人未依系爭協議書於114年12月31日買回系爭股份，聲請人與許榮唐間並無延期買回之約定，系爭股份已確定由許榮唐所保有，聲請人無買回之權。

　㈡聲請人雖稱其有以系爭支票支付利息及系爭本票為擔保而欲證明雙方有延長買回期限之意。然聲請人所交付之聚鑫公司開立之支票已經跳票（陳證4，商暫卷第242頁，與系爭支票並不相同），系爭本票則由吳采靜退回予聲請人，顯見聲請人係多次以開票之方式拖延買回期限，並非兩造有延期之合意。

　㈢兩造於系爭協議書已約定由臺灣嘉義地方法院管轄相關爭議，本院就系爭協議書所生爭議之本案訴訟，並無管轄權。

四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。聲請定暫時狀態處分時，聲請人就有爭執之法律關係及防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請，商業事件審理法第64條第1項定有明文。又法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應斟酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否造成無法彌補之損害、權衡處分與否對兩造現在及繼續損害之可能性及程度、對公眾利益之影響，商業事件審理細則第36條第1項亦定有明文。是商業事件聲請定暫時狀態之處分，關於保全必要性之釋明，應就具體個案，就前開審理細則所定各款情事，透過權衡理論及比例原則確認之（最高法院113年度台抗字第599號裁定意旨參照）。

四、關於爭執之法律關係： 

　㈠聲請人主張系爭3次董事會決議應屬無效一事，為相對人所否認，故兩造間就系爭3次董事會決議是否有效，確有爭執，此並得由聲請人提起確認系爭3次董事會決議無效之訴。足見兩造間就此部分確有爭執之法律關係而得向本院提起本案訴訟。至尼克公司則非本件聲請之聲請人，其與相對人間有無爭執法律關係，並非本件聲請所應斟酌之事，併此敘明。

　㈡聲請人雖主張其得以許榮唐違反系爭協議書第2條第4項約定及民法第148條規定為由，對星寶公司及許榮唐提起確認星寶公司改派蔡文杰、吳采靜為上亞公司董事的行為無效之訴。惟此乃聲請人與許榮唐、星寶公司就系爭協議書之爭執，與相對人無直接關係，而許榮唐及星寶公司均非本件聲請之相對人，故兩造間就此部分並無爭執之法律關係。

五、本院關於定暫時狀態處分之必要即保全之必要性：

　　⒈按政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。第一項及第二項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期。對於第一項、第二項代表權所加之限制，不得對抗善意第三人。公司法第27條定有明文。

　　⒉按董事會為股份有限公司之業務執行機關，其決議採合議制，為使全體董事有機會參與會議、充分討論作成決策，以符合公司與全體股東最大利益，公司法第203條至第207條訂明董事會之召集程序及決議方法；對公開發行公司就董事會之主要議事內容、作業程序、議事錄應載明事項、公告及其他應遵行事項，並另訂有議事辦法以資遵循。董事會如有違反前開法令，除該瑕疵輕微而不影響決議結果，或全體董事知悉該瑕疵無異議而為決議外，其所為有瑕疵之決議，原則上應屬無效（最高法院113年度台上字第1491號判決意旨參照）。

　　⒊聲請人雖以許榮唐違反系爭協議書使星寶公司改派蔡文杰、吳采靜為上亞公司董事之改派行為無效為由，主張系爭3次董事會為無召集權人之召集與出席人數不足而屬無效董事會決議。然查：

　　　⑴星寶公司為上亞公司法人股東，前於112年6月26日由其代表人葉明功、蘇昱誠當選董事等情，有上亞公司112年度股東常會議事錄（商暫卷第179頁）及113年度年報（商暫卷第92頁）在卷可查，是星寶公司本得依公司法第27條第3項隨時改派代表人補足原任期。又星寶公司於115年3月6日及13日分別提出法人代表改派書，改派吳采靜、蔡文杰為上亞公司董事，有上開改派書在卷可查（商暫卷第181、183頁）。故自形式上觀之，星寶公司改派蔡文杰、吳采靜為代表人，與公司法第27條之規定相符。

　　　⑵聲請人雖提出系爭協議書及系爭支票等事證（商暫卷第49-52頁），主張許榮唐違反系爭協議書及民法第148條而使星寶公司改派代表人。然系爭協議書為聲請人與許榮唐所簽署之債權契約，與上亞公司無關，亦無從拘束上亞公司。是上亞公司以星寶公司出具之法人代表改派書為據，依公司法第27條第3項以星寶公司改派之蔡文杰、吳采靜為其董事，進而於115年3月13日召開第21次董事會，由蔡文杰、吳采靜、曹餘祥、林志蓁、柯翠婷、吳磺慶推行林志蓁代行董事長職務，並由林志蓁於當日緊急召集第22次董事會，由蔡文杰、吳采靜、曹餘祥、林志蓁、柯翠婷、吳磺慶互選蔡文杰為董事長（商暫卷60-64頁）；於115年4月1日由蔡文杰召集第23次董事會，由蔡文杰、吳采靜、曹餘祥、林志蓁出席並決議（商暫卷第69-71頁）；於115年4月15日由蔡文杰召集第24次董事會（商暫卷第73-74頁）；於115年4月21日由蔡文杰召集第25次董事會（商暫卷第77-78頁），均難認其召集程序或決議方法有違反公司法第208條第1項之規定。

　　　⑶聲請人雖提出第23次董事會議事錄、第24次董事會開會通知、第25次董事會開會通知等事證，主張系爭3次董事會有未依公開發行公司董事會議事辦法第3條第2項於董事會7日前通知之違法。惟依聲請人所提第23次董事會議事錄（商暫卷第69-70頁），並無法得知此次董事會是否有於7日前通知，且僅有曹餘祥董事當場對蔡文杰的董事及董事長身分質疑，並以該次董事會屬無召集權人所為之召集而為異議，並無就召集通知是否有於7日前通知一事有所異議；又依聲請人所提第24次、第25次董事會開會通知（商暫卷第73-74頁、第77-78頁），亦無法釋明董事就召集通知未於7日前一事通知有所異議。是聲請人就其所主張系爭3次董事會因違反公開發行公司董事會議事辦法第3條第2項規定而屬無效之情，並未釋明。

　　⒋從而，聲請人未釋明系爭3次董事會係由無召集權之蔡文杰所召集及應扣除蔡文杰及吳采靜之出席，且未釋明系爭3次董事會因未依公開發行公司董事會議事辦法第3條第2項而為無效董事會決議之情。是聲請人就其本案勝訴可能性，並未釋明。

　㈡本院就聲請之准駁對於聲請人或相對人是否造成無法彌補之損害，及權衡處分與否對兩造現在及繼續損害之可能性及程度，與對公眾利益影響之判斷：

　　⒈經查，聲請人雖主張若任由吳采靜、蔡文杰繼續行使上亞公司董事職務，對於聲請人及上亞公司均有重大且繼續之損害，並會危害交易安全。若禁止吳采靜、蔡文杰繼續行使董事職權，至多僅是使其損失薪資或報酬，顯然輕微而可回復原狀。然聲請人未釋明本案勝訴可能性，業經本院說明如前，是聲請人以其本案訴訟勝訴為前提所稱之損害，本不足採，自無從認其已釋明駁回聲請將造成聲請人或其他股東無法彌補及繼續之重大損害。

　　⒉次查，系爭3次董事會有效與否之爭議，係起因於星寶公司指派吳采靜、蔡文杰為上亞公司董事有無違反系爭協議書，並非系爭3次董事會決議使吳采靜、蔡文杰得行使上亞公司董事職務，縱認本案判決確認系爭3次董事會決議無效，亦無法持之禁止吳采靜、蔡文杰行使上亞公司董事職務。亦即，聲請人得向本院提起之本案訴訟即確認系爭3次董事會決議無效之訴，縱使勝訴，亦不足以發生禁止吳采靜、蔡文杰行使上亞公司董事職務之效力。

　　⒊末查，上亞公司訂於115年6月22日進行董事（獨立董事）全面改選一事，有上亞公司召開股東常會之公告可查（商暫卷第185-187頁），足見星寶公司派任之董事吳采靜、蔡文杰之任期即將屆滿，聲請人所述之危險不復存在，益徵聲請人未釋明駁回聲請將造成無法彌補及繼續之重大損害。

　㈢綜上，本院斟酌聲請人未釋明其本案訴訟之將來勝訴可能性，再經本院權衡聲請人所述之其因駁回聲請所受之損害可能性與程度暨對公眾利益之影響，難認本件有保全之必要性。

　㈣聲請人雖聲明願供擔保以代釋明之不足，然此與商業事件審理法第64條第1項後段規定不符，自無從依其聲請而為准許，附此敘明。

六、綜上所述，聲請人就本件定暫時狀態處分之聲請，未釋明為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要，難認有保全之必要性。是聲請人請求定暫時狀態之處分，無從准許，應予駁回。

 　 　                            法  官  林勇如

以上正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得抗告。如提起抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　18　　日

                                  書記官　吳佩倩