113年度原易字第2號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  徐慧敏

公設辯護人  楊大維 

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第1645號），本院判決如下：

一、徐慧敏前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年11月1日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第1300、1419號、110年度毒偵字第155、573號為不起訴處分確定。又因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以110年度原簡字第48號判決判處有期徒刑3月確定，於111年2月7日入監後改易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年9月12日7時40分為警採尿時間往前回溯120小時內某時，在朋友家中以將海洛因及甲基安非他命放入玻璃球內混合燒烤，並吸食其煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於112年9月12日6時5分許，因另案為警持臺灣士林地方法院核發搜索票，前往另案被告李志榮位於臺北市○○區○○路0段000巷00號5樓住處執行搜索時在場，復經警通知至警局說明並採尿送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市警察局三重分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告徐慧敏前因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第40號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於110年11月1日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第1300、1419號、110年度毒偵字第155、573號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，而被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用第二級毒品犯行，依上開規定，檢察官自應依法追訴，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告就本判決認定犯罪事實所憑之被告以外之人於審判外陳述之供述證據於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第53-61頁），本院復審酌前開供述證據並無何任意性欠缺、違法取得或證明力顯然偏低之情形，且與本案待證事實具關聯性，以之作為本案認定事實之基礎，核屬適當，依前開規定，均應得為證據。其餘本判決認定犯罪事實所憑之非供述證據，均經法定程序取得，且無不得為證據之情形，應均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告徐慧敏於本院審理時坦承不諱(見本院卷第55、58頁)，又被告所採集之尿液經送驗後，呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、112年9月13日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：C0000000）、尿液採驗同意書各1份附卷可稽(見臺灣基隆地方檢察署112年毒偵字第1645號卷第31、85、93頁)，足認被告上揭出於任意性之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院69年台上字第4913號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。公訴意旨固認被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行個別、行為互殊，而應分論併罰，惟查被告於本院審理中供稱其係同時混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命(見本院卷第57頁)，復查卷內並無證明被告分別施用上開毒品之證據，揆諸前開說明，基於罪疑惟輕原則，是就被告施用毒品之行為，應認其為同時施用上開毒品，併此說明。

三、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

　㈢又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定要旨參照）。查被告前因持有毒品案件，經本院判處罪刑確定，並於111年2月7日入監後改易科罰金執行完畢等情，業據公訴意旨指明，且經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，應依刑法第47條第1項規定成立累犯。另檢察官除於公訴意旨中主張依照司法院釋字第775號解釋之意旨加重其刑，亦於本院審理中具體主張被告有對刑罰反應力薄弱之情，則本院就前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情綜合判斷後，認被告前案所犯持有毒品，與本案所犯施用毒品罪罪質相同、犯罪情節相近，若加重刑罰當不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責或人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依前開規定加重其最低本刑。

四、量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後，再為本件犯行，足見惡習已深，戒絕毒癮意志不堅，未能體悟施用毒品對自身造成傷害及社會負擔，誠屬可議。惟審酌被告犯後坦承犯行之態度，前有多次違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑之前科素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表，累犯部分不予重複評價）；另兼衡其自述國小畢業之智識程度、目前從事臨時看護、月入平均新臺幣三萬至四萬、未婚無子女、目前與外公同住、家境勉持之生活狀況（見本院卷第59頁）等一切情狀，量處主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官吳欣恩到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭  法　官　石蕙慈

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕

送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

      　　　　　　　　　　　　書記官　呂宗祐

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。