112年度重訴字第65號

原      告  張良州    住○○市○○區○○路000號7樓之11

            張素靜 

            張祐嘉 

上  一  人

法定代理人  邱淑真 

共      同

訴訟代理人  蕭嘉甫律師

被      告  和悅國際旅行社股份有限公司

法定代理人  張家維 

訴訟代理人  葉人中律師

            張少騰律師

被      告  張增州 

上列當事人間請求損害賠償事件，原告就本院112年度訴字第92號過失致死案件提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭以112年度重附民字第5號裁定移送而來，本院於民國113年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

被告應連帶給付原告甲○○新臺幣（下同）150萬元、原告丙○○238萬3,781元、原告乙○○180萬元及均自113年4月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔37%、原告甲○○負擔20%、原告丙○○負擔26%、原告乙○○負擔17%。

本判決於原告甲○○、丙○○、乙○○各以50萬元、79萬5,000元、60萬元為被告供擔保後得假執行。但被告和悅國際旅行社股份有限公司分別以150萬元、238萬3,781元、180萬元為原告甲○○、丙○○、乙○○供擔保得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者（最高法院90年度台抗字第287號民事裁定要旨參照）。本件原告起訴主張被害人張邑謙參加被告和悅國際旅行社股份有限公司（下稱和悅公司）之潛水考證課程，由潛水教練即被告丁○○帶領進行開放水域潛水教學，因被告之不作為而失聯溺水死亡，依侵權行為、消費者保護法（下稱消保法）第7條規定請求損害賠償，嗣於本院113年4月30日言詞辯論期日當庭追加不完全給付（即民法第227條、第227條之1）之法律關係為請求權基礎，核其追加與起訴所主張之社會生活紛爭事實同一，且均需調查被告應負之給付義務為何，其證據具有共通性，尚不致於延滯訴訟或妨礙訴訟終結，無礙於被告之防禦，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，是其追加於法尚無不合，應予准許。

　㈠張邑謙報名被告和悅公司「2022大台北地區O/W考證專班」之潛水課程，於111年8月3日繳費（學費1萬元、保險費630元）完成，雙方成立水域遊憩活動契約。被告丁○○受僱被告和悅公司擔任本次潛水課程教學之教練、領隊，為其履行輔助人。被告丁○○於111年8月27日上午8時50分許，帶領張邑謙等5名學員於新北市○○區○○街00號前海域（距離岸邊約15公尺處，下稱系爭潛水區域）進行開放水域水肺潛水課程（又稱海洋實習訓練），明知張邑謙為初次至開放水域潛水之學員，應採取有效之團隊控制措施，避免學員迷失，尤其在督導潛水新手時，需經常清點人數，並採取必要之安全措施，而依當時天候、海象良好，並無不能注意或不能防止之情事，竟疏未注意，而在開放水域潛水屬高風險活動，依113年4月16日修正前水域遊憩活動管理辦法(下稱水域遊憩辦法)第19條第4款規定，被告丁○○應確實告知學員活動時間、深度限制、水流流向、危險區域等相關事項；同條第5款規定，被告和悅公司應攜帶潛水標位浮標（浮力袋）並在潛水區域設置潛水旗幟，控制團隊在旗幟範圍內活動。詎被告均未做到，致未及時發現張邑謙脫隊並即時確認救援位置，嗣同行學員發現張邑謙失蹤立即告知，然被告丁○○竟未立刻尋找張邑謙，採取必要救助措施，更表示不需通報，並未積極救助，多次錯失救援時機，迄該海域他人發現張邑謙漂浮在離岸邊約200公尺處之水面上將其拖上岸，張邑謙仍於同日上午11時52分許因溺水窒息死亡(下稱系爭事故)。

　㈡原告甲○○、丙○○、乙○○分別為張邑謙之父、母、子，被告之消極不作為及就債之履行均有重大過失，另被告和悅公司依民法第224條規定亦應就其履行輔助人即被告丁○○之重大過失負同一責任，爰依民法第227條、第227條之1規定請求被告和悅公司負損害賠償責任；又被告丁○○、和悅公司分別違反水域遊憩辦法第19條第4、5款，且均未依同法第10條規定投保水域遊憩活動責任保險，均屬違反保護他人法律之侵權行為，原告得依民法第184條第1項前段、民法第184條第2項前段規定，請求侵權行為損害賠償。被告和悅公司為被告丁○○之僱用人，亦應負民法第188條僱用人連帶賠償責任。又被告二人皆為提供潛水課程活動服務之企業經營者，未能確保該服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，亦未設置緊急處理危險之方法，致張邑謙溺水死亡，依消保法第7條第3項規定，應負連帶賠償責任，爰依同法第51條規定請求被告連帶給付原告丙○○支付張邑謙喪葬費3倍之懲罰性賠償金等語。

　㈢原告請求之損害賠償項目及金額如下：

　⑴喪葬費：原告丙○○支出（多先由訴外人張凱評代墊）遺體冰櫃3,500元、招魂遺體運送等2萬6,900元、牌位8萬元、靈骨塔位19萬2,000元、禮儀館5萬0,600元、告別式等17萬0,800元、喪葬誦經儀式7萬7,000元，共60萬0,800元，故原告丙○○自得請求支出之喪葬費60萬0,800元。

　⑵扶養費：

  ①原告甲○○：原告甲○○於張邑謙死亡時為74歲，長年受疾病所苦，其名下彰化縣芳苑鄉土地之出資額僅1/4，雖有存款然積欠其子張凱評多筆借款，總資產為負債而不能維持生活。依內政部110年臺中市男性簡易生命表平均餘命12.18年，再依該年臺中市每人每月平均消費性支出為2萬4,775元，原告甲○○尚有2位子女，依霍夫曼式計算法扣除中間利息之金額為96萬1,529元。

　②原告丙○○：原告丙○○於張邑謙死亡時為72歲，患有眼疾及肝癌，名下僅存款35萬餘元，顯不能維持生活。依內政部110年臺中市女性簡易生命表平均餘命16.23年，再依該年臺中市每人每月平均消費性支出為2萬4,775元，原告丙○○尚有2位子女，依霍夫曼式計算法扣除中間利息之金額為119萬9,964元。

　③原告乙○○：原告乙○○於張邑謙死亡時年僅6歲，無謀生能力且不能維持生活，至其成年前之11年8月又5天得受扶養，再依110年臺北市每人每月平均消費性支出為3萬2,305元，原告乙○○尚有母親，依霍夫曼式計算法扣除中間利息之金額為180萬8,459元。

　⑶慰撫金：

　　原告甲○○、丙○○為張邑謙之父、母，因愛子張邑謙參加潛水課程斷送生命悲痛逾恆，多數半夜無法入眠，原告甲○○更罹患持續性憂鬱症、焦慮症，其等努力經營之家庭毀於一旦，故各請求被告連帶給付慰撫金350萬元；原告乙○○為張邑謙之獨生子，備受呵護寵愛，因其父身亡幼小心靈受創，缺乏父愛感，必須接受再也無法見到爸爸的悲痛，故請求被告連帶給付慰撫金250萬元。

　⑷懲罰性賠償金：

　　被告丁○○、被告和悅公司分別違反水域遊憩辦法第19條第4款、第5款規定而有重大過失，依消保法第51條規定，原告丙○○得請求被告連帶給付喪葬費60萬0,800元3倍之懲罰性賠償金180萬2,400元。

　㈣並聲明：

　⑴被告應連帶給付原告甲○○446萬1,529元、原告丙○○650萬2,364元、原告乙○○430萬8,459元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

　⑵訴訟費用由被告連帶負擔。

　⑶願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告和悅公司聲明原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，與被告丁○○分別答辯略以：

  ㈠被告丁○○：尹非企業經營者，與被告和悅公司間並非領取薪資之僱傭關係，雙方合作模式是尹只負責教學訓練，保險等支出費用由被告和悅公司負責。本次課程學員含張邑謙共5人是直接向被告和悅公司報名繳費，扣除泳池訓練租借裝備費2,500元、使用教室費400元（前2項由被告丁○○代墊並經被告和悅公司返還）、潛水氣瓶1,000元、保險費及尚未談妥之介紹費等，被告和悅公司再把錢匯給尹，因本件尚未訓練完畢且發生事故，提供水肺潛水相關器材之坤成潛水店未向尹收取租金，尹亦未收到該案費用。潛水時尹有依水域遊憩辦法第19條第5款規定攜帶浮力袋，現場也有1顆浮球，雖因本件未設置潛水旗幟遭裁罰12萬元，然目前潛水海域無人會設置潛水旗幟，尹於本件事故並無過失，已對本院112年度訴字第92號刑事判決提起上訴。對原告丙○○主張喪葬費60萬0,800元沒有意見，原告請求法定扶養費應舉證其不能維持生活，原告請求之慰撫金金額過高，請求予以酌減等語。

  ㈡被告和悅公司：

　⑴被告和悅公司為甲種旅行業，其網站之潛水考證課程僅係引介合法專業之潛水教練予消費者，由教練與消費者締結潛水課程教學之契約，和悅公司協助處理收款、代辦保險、安排時間等旅行業服務，並未提供任何潛水教學服務，被告丁○○提供張邑謙之潛水課程教學，係本於其等所成立之契約關係，與被告和悅公司無關，被告和悅公司與張邑謙間成立之旅遊契約，其內容僅為協助代辦之旅行業服務，故被告丁○○並非被告和悅公司履行旅遊契約之履行輔助人，原告亦非被告和悅公司與張邑謙間旅遊契約之當事人，被告和悅公司提供之服務並無債務不履行情事，原告主張被告和悅公司應依民法第224條、第227條及第227條之1規定負不完全給付之損害賠償責任，自非可採。

　⑵被告和悅公司並未主導或參與被告丁○○所規劃執行之111年8月27、28日潛水考證之課程內容，亦未僱用或指派被告丁○○擔任教練，其過往向消費者收費後，於扣除行政作業費用（含保險費）後，便將其餘額即收取之費用約9成全數匯款予被告丁○○，被告和悅公司僅保留其中約1成作行政作業費，而學員裝備費用、使用教室、潛水氣瓶等費用均由被告丁○○支付予業者，被告和悅公司、丁○○間並無指揮監督關係，確無任何僱傭關係存在，原告主張被告和悅公司應依民法第188條規定負連帶賠償責任，自屬無據。

　⑶依水域遊憩辦法第10條規定，應投保責任保險之主體係「帶客從事水域遊憩活動具營利性質者」，被告和悅公司僅提供旅行業服務，非帶客從事水域遊憩活動而具營利性質者，自非該法之適用主體，無法亦無須投保責任保險，此參被告和悅公司就此未受任何裁處，僅被告丁○○受裁罰可證；原告主張被告和悅公司未依水域遊憩辦法第19條第5款規定，每次活動均攜帶潛水標位浮標（浮力袋），並在潛水區域設置潛水旗幟，惟被告和悅公司並非水域遊憩活動服務之提供者，自無該等義務，是原告指摘被告和悅公司違反前開規定構成民法第184條第2項之侵權行為，要屬無據。

　⑷被告和悅公司提供之旅行業服務，並未欠缺當時科技或專業水準可合理期待之安全性，無違消保法第7條規定，原告未具體指摘即率爾主張被告和悅公司有重大過失應依同法第51條規定給付3倍懲罰性賠償金，殊無值採。

　⑸至原告主張之損害賠償額部分，喪葬費用中樂團費用3,000元、手工福皂8,000元、做七法事2萬5,000元、做七祭品1,500元、佛祖車5,000元及誦經7萬7,000元，均非必要而應予扣除；扶養費部分，原告甲○○名下有不動產及存款共約400萬元，且其為公務員退休，亦有退休金得領取，顯無不能維持生活，原告丙○○與甲○○共同生活，亦非不能維持生活，原告乙○○雖年幼，然原告已領取之富邦產險理賠金300萬元，應列入考量；慰撫金過高應予以酌減。

　⑹縱認被告和悅公司應負損害賠償責任，然依民法第216條之1規定，應扣除原告因本件事故發生所受利益即已領取之富邦產險理賠金300萬元；又張邑謙明知潛水活動具高度危險性，仍自願承擔該風險，可認具有過失，亦應依民法第217條規定減輕賠償責任等語。

　㈠被告丁○○係領有合格執照之潛水教練，於111年8月27日上午8時50分許在新北市○○區○○街00號前海域（距離岸邊約15公尺處）帶領張邑謙等5名學員進行開放水域水肺潛水課程（又稱海洋實習訓練）時，張邑謙於同日上午9時5分許與隊伍失散，至同日上午10時許始經發現面朝下漂浮於距岸邊約200公尺處之水面，其雖經人護送上岸進行急救，仍於同日上午11時52分許因溺水窒息死亡。

　㈡被告丁○○未善盡注意義務之過失不作為，致張邑謙溺水死亡，經本院刑事庭以112年度訴字第92號刑事判決判處丁○○犯過失致人於死罪，處有期徒刑1年，被告丁○○不服提起上訴，現由臺灣高等法院以112年度上訴字第5478號案件審理中。

　㈢系爭潛水區域未依水域遊憩辦法第19條第5款規定攜帶潛水標位浮標（浮力袋），並在潛水區域設置潛水旗幟。

　㈣被告未依水域遊憩辦法第10條規定為張邑謙投保水域遊憩活動責任保險。　

四、本院判斷：

　㈠原告請求被告債務不履行損害賠償部分:

　⑴按所謂旅遊契約，係指旅遊營業人提供旅遊服務，收取費用，由旅客享受其利益為要素之契約，此觀民法第514條之1規定自明。職是，與旅遊營業人訂約之相對人，固不以旅客為限，惟於旅客非相對人之情形，必須附有向旅客為給付之第三人約款；否則，旅遊契約無由成立。旅遊營業人將其與旅客約定所應提供之旅遊服務，委由國內或國外之他旅遊營業人代為處理，其彼此間所成立者，或為委任，或為承攬，或為無名之契約，端視契約實際約定之內容及其屬性如何定之，不可一概而論。(最高法院97年度台上字第593號判決意旨參照)。關於旅遊契約的締結，民法未設特別規定，自因要約與承諾而成立。在一般情形，旅客係基於旅遊營業人之廣告、宣傳文件、旅遊目錄或說明書等而獲有關旅遊之資訊，據此而向旅遊營業人要約，並經旅遊營業人之承諾，始能成立旅遊契約。至於旅客之要約，與旅遊營業人之承諾，則不問係以書面或口頭為之，均無不可，故民法上之旅遊契約為不要式契約。又依發展觀光條例第29條第1項規定：「旅行業辦理團體旅遊或個別旅客旅遊時，應與旅客訂定書面契約。」及立法意旨，可知與旅客簽定旅遊契約之目的係在透過書面契約之訂定以減少旅遊契約糾紛之發生，並保障旅遊消費者之權益及安全，是旅行業者於旅客合意成立旅遊契約後，即應負與旅客簽定書面契約之義務。查，張邑謙係經由上載有「潛盟」字樣、下載有「和悅國際（潛水）旅行社股份有限公司」之網站平台，報名參加「2022大台北地區O/W考證專班」之課程（見本院112年度重附民字第5號卷第38頁)，嗣被告和悅公司人員孟曉筠於即時通訊LINE成立「快樂水肺學習課程」群組，並於群組中向Kellen即張邑謙及JBC-詹姆士(即被告丁○○)詢問：「08/05這一天全天在汐止潛水池上學科課跟平靜水域的課可以嗎?」張邑謙回覆稱：「8/5不行」；孟曉筠再行詢問：「好的　了解…有哪一天的平日是OK的可以先把日期列出來給我嗎？我再去跟詹姆士敲時間，這樣比較快」；張邑謙告稱日期後，孟曉筠即向張邑謙表示:「麻煩一樣，請匯款完成報名手續，（金額：考證課程10000＋潛水險保費630)謝謝。」，111年8月3日再次在群組中向張邑謙確認:「請問一下還沒有收到你匯款及個人資料，請問一下，08/08學科＋平靜水域08/27,28東北角海洋實習考證專班有確定要參加嗎？」「金額是10000＋48小時潛水險保費630＝10630」「個人資料可以加我私line給我」，張邑謙即回覆:「我已經轉帳給你10650元，帳號末5碼…」(見本院112年度重附民字第5號卷第41-51頁) ，可認張邑謙與被告和悅公司於111年8月3日已就張邑謙以繳納1萬0,650元參加和悅公司網站上招攬之「2022大台北地區O/W考證專班」課程達成合致，佐以被告和悅公司於112年5月24日提出刑事附帶民事陳報委任狀所附之訂約人丁○○與被告和悅公司於111年8月16日簽訂之「國內旅遊定型化契約書」(見本院112年度重附民字第5號卷第193-195頁)所載，旅客（下稱甲方）丁○○等6人（即彭雅婷、張邑謙、丁○○、曾玉萍、曾玉靜、廖儲慧）、旅行業(下稱乙方)和悅國際旅行社股份有限公司，甲乙雙方同意就本旅遊事項，依下列規定辦理：第3條規定本旅遊團名稱為東北角2日體驗潛水活動、旅遊地區:東北角;第26條規定乙方(指被告和悅公司)應依主管機關之規定投保責任保險…責任保險投保金額依法定規定。另契約後附之08月27、28日東北角2日體驗潛水活動行程表(見本院112年度重附民字第5號卷第196頁)表頭上亦明白揭示「和悅潛水、和悅國際旅行社」，更足證被告和悅公司為本件張邑謙所參加之「2022大台北地區O/W考證專班」（即旅遊團名稱為東北角2日體驗潛水活動課程）之契約當事人。

　⑵次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至195條及第197條之規定，負損害償責任。民法第227條、第227條之1分別定有明文。惟民法第227條之1之規定，僅限於債權人得請求，所稱債權人指契約當事人而言，非契約當事人依民法第195條第3項請求精神慰撫金，僅限於依侵權行為請求。又按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第224條定有明文。惟民法第224條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用。換言之，民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任。經查，本件原告並非系爭「2022大台北地區O/W考證專班」（即旅遊團名稱為東北角2日體驗潛水活動課程)契約之當事人，自不得適用民法第227條之1規定，亦無法依民法第224條規定請求被告悅公司就履行輔助人即被告丁○○之故意或過失行為負損害賠償責任。

　㈡原告請求侵權行為損害賠償部分：

　⑴按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，民法第184條第2項前段定有明文。次按民法第185條第1項前段所謂之共同侵權行為，不以共同行為人間有意思聯絡為必要，苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。又所謂「保護他人之法律」，係指該法律對於行為人課以特定之行為義務，且該法律以保護特定群體之個人權益為目的。準此，苟違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係者，即應負損害賠償責任。加害人須舉證對於法律之違反無過失，或對於權益之侵害，已盡適當之注意義務，始得推翻法律關於過失推定之規定。

　⑵又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項定有明文。而民法第188條第1項所謂受僱人，非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人；在客觀上為他人所使用，從事一定之事務，而受其監督者，不問有無契約關係或報酬，及名稱為何，均屬民法第188條之受僱人，另該條項所稱之「執行職務」，以行為之外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，或客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院57年度台上字第1663號、94年度台上字第2243號、94年度台上字第173號、93年度台上字第2059號判決意旨參照）。

　⑶依發展觀光條例第36條規定，為維護遊客安全，水域遊憩活動管理機關得對水域遊憩活動之種類、範圍、時間及行為限制之，並得視水域環境及資源條件之狀況，公告禁止水域遊憩活動區域；其禁止、限制及應遵守事項之管理辦法，由主管機關會商有關機關定之。帶客從事水域遊憩活動具營利性質者，應投保責任保險；提供場地或器材供遊客從事水域遊憩活動而具營利性質者，亦同。前項責任保險給付項目及最低保險金額，由主管機關於第一項管理辦法中定之。前項保險金額之部分金額，於第二項責任保險之被保險人因意外事故致遊客死亡或傷害，而受下列之人請求時，不論被保險人有無過失，請求權人得依本條例規定向責任保險人請求保險給付：因意外事故致遊客傷害者，為受害人本人。因意外事故致遊客死亡者，請求順位如下：㈠父母、子女及配偶。㈡祖父母。㈢孫子女。㈣兄弟姊妺。第二項之責任保險人依本條例規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。又觀諸水域遊憩辦法第10條之立法理由「帶客從事水域遊憩活動具營利性質者、提供場地或器材供遊客從事水域遊憩活動而具營利性質者，『均需』投保責任保險及傷害保險，以確保事故發生後能對遊客更有保障之實務需要與因應立法趨勢」等語，可見水域遊憩辦法第10條之保護目的，在於透過保險機制，分攤因從事水域活動所可能致生之危險及相關風險，使遊客在參與遊憩業者所經營業務即承保之危險事故發生意外時，即可獲得一定之保障，方明文規範要求帶客從事水域遊憩活動、具營利性質之業者，須依所營事業內容投保相應保險，使遊客獲得保險之保障。目的係透過保險機制之功能，分攤因從事水域活動所可能致生之危險及相關風險，使遊客在參與業者所經營業務即承保之危險事故發生意外時，即可獲得一定之保障。藉由行政措施之管制及強制，保障於從事具危險性之水域活動時，縱業者無可歸責之事由，遊客仍可受該保險保護之權益，此項規定自屬保護他人之法律。被告和悅公司既為一甲種旅行業，且在上載有「潛盟」字樣、下載有「和悅國際（潛水）旅行社股份有限公司」之網站平台，對外招攬「2022大台北地區O/W考證專班」之潛水課程，安排潛水考證活動行程，並安排引介專業潛水教練即被告丁○○協助，而被告丁○○係帶客從事水域遊憩活動之潛水教練，被告和悅公司、丁○○即應依水域遊憩辦法第10條規定投保水域遊憩活動責任保險，惟被告和悅公司、丁○○竟未為張邑謙投保水域遊憩活動責任保險，自係有違反保護他人之法律之過失行為，應依民法第184條第2項負侵權行為損害賠償責任。又依水域遊憩辦法第10條第2項第3款既明定應投保之責任險死亡給付每一遊客為250萬元，而原告分別為張邑謙之父、母、子，為發展觀光條例第36條規定之請求權人，因張邑謙係在進行由被告和悅公司所提供之潛水考證活動中發生死亡意外，如被告和悅公司、丁○○依法為張邑謙投保水域遊憩活動責任保險，原告即得依發展觀光條例第36條規定，向責任保險人請求保險給付。然因被告和悅公司、丁○○違背其法律上義務，致使原告無法請求保險給付，而受有損害，是原告主張因被告和悅公司、丁○○未依上開規定為張邑謙投保水域遊憩活動責任保險，致受有損害，核屬有據。

　⑷又依水域遊憩辦法第19條規定：帶客從事潛水活動者，應遵守下列規定：…帶客從事潛水活動者，應充分熟悉該潛水區域之情況，並確實告知潛水者，告知事項至少包括：活動時間之限制、最深深度之限制、水流流向、底質結構、危險區域及環境保育觀念暨規定，若潛水員不從，應停止該次活動。另應告知潛水者考量身體健康狀況及體力。每次活動應攜帶潛水標位浮標或浮力袋、自潛浮台等其他浮力配備，並在潛水區域設置潛水活動旗幟。」上開規定乃係為保護參與開放水域從事水肺潛水高風險活動之人員權益之法律，自屬保護他人之法律。查被告丁○○係考領有國際潛水學校聯盟（ASSOCIATION OF DIVING SCHOOL INTERNATIONAL）二星教練執照之人，於111年8月27日上午8時50分許，帶領張邑謙等5名學員於系爭潛水區域進行開放水域水肺潛水課程（又稱海洋實習訓練）時，竟未依水域遊憩辦法第19條第4款規定告知張邑謙活動時間之限制、最深深度之限制、水流流向、底質結構、危險區域及環境保育觀念暨規定。另告知張邑謙考量身體健康狀況及體力，與被告和悅公司亦未依水域遊憩辦法第19條第5款規定，在潛水區域設置潛水旗幟，控制團隊在旗幟範圍內活動，致於張邑謙因迷途至離岸過遠、過深海域未能及時發現張邑謙即時確認救援位置，導致張邑謙落單後於獨自迷途中溺水亡之結果，故被告自係有違反保護他人之法律之過失行為，應依民法第184條第2項負侵權行為損害賠償責任。

　⑸張邑謙係透過和悅公司上開網路平台參加系爭「2022大台北地區O/W考證專班」（即旅遊團名稱為東北角2日體驗潛水活動課程），且活動日期、費用及費用之繳納亦係與被告和悅公司人員孟曉筠在名為「快樂水肺學習課程」之即時通訊群組內接洽確認並繳納費用，而協助之潛水教練即被告丁○○亦係由被告和悅公司所安排引介並由孟曉筠於上開群組內接洽確認活動日期，堪認被告丁○○外觀上為被告和悅公司之受僱人，被告和悅公司自應依民法第188條第1項規定與被告丁○○負連帶賠償責任。

　⑹被告和悅公司辯稱依民法第216條之1規定，應扣除原告因本件事故發生所受利益即已領取之富邦產險理賠金300萬元及張邑謙明知潛水活動具高度危險性，仍自願承擔該風險，可認具有過失，應依民法第217條規定減輕賠償責任云云，惟上開300萬元理賠金，並非發展觀光條例第36條規定之保險給付，並無該條規定扣除問題。又保險制度，旨在保護被保險人，非求減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因單純侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失。兩者除有保險法第53條關於代位行使之適用外，亦不生損益相抵問題（最高法院68年台上字第42號判例意旨參照）。是原告因張邑謙另有任意保險而受領保險給付，亦係因其張邑謙自行繳付保費之風險管理，與被告和悅公司無涉，更不能因此使被告和悅公司獲利而減免其賠償責任。另潛水體驗活動，被害人雖自甘冒險但未必有允諾受害之意思，且被害人參與潛水體驗活動之舉動本身並無何過失可言，被告和悅公司辦理潛水體驗活動之行為，對發生一定結果之危險，負有防範義務（即社會活動安全注意義務），其若有應注意並能注意之維護安全措施，而疏未作為以防範危險之發生，則被害人自甘冒險之舉動並不影響對加害人之有責性審查，故被告和悅公司上開所辯，均不足採。

　⑺茲就原告請求賠償之項目及金額分述如下：　

　①喪葬費：

　  原告丙○○主張因張邑謙死亡支出遺體冰櫃3,500元、招魂遺體運送等2萬6,900元、牌位8萬元、靈骨塔位19萬2,000元、禮儀館5萬0,600元、告別式等17萬0,800元、喪葬誦經儀式7萬7,000元，喪葬費共60萬0,800元（多先由其子張凱評代墊），雖為被告丁○○所不爭執，而被告和悅公司辯稱樂團、手工福皂、做七法事及祭品、佛祖車、誦經均非喪葬禮儀所必須等語。惟觀諸基隆市立殯葬管理所使用設施規費繳納收據之繳款人為「張凱評」、錦聖生命禮儀社出具之故張府邑謙先生喪禮服務費用繳付證明單簽收人為「張凱評」、國寶服務股份有限公司殯儀契約之客戶簽章為「張凱評」（詳附民卷第55-57、67-69頁），原告丙○○雖主張護國清涼寺神主牌位8萬元為其預購後轉給張邑謙使用，然據護國清涼寺111年2月26日進塔永久證明書（丙○○）暨同日之捐款感謝狀，及該寺111年9月16日進塔永久證明書（張邑謙）暨翌日之捐款感謝狀，該等感謝狀分別記載「茲收到張凱評大德樂捐本寺新台幣捌萬圓整」、「茲收到張凱評大德樂捐本寺新台幣壹拾玖萬貳仟圓整」（詳附民卷第59-63頁），足證該證明書「樂捐神主牌位」8萬元、「樂捐納骨塔位」19萬2,000元亦由張凱評支出，且綜據原告所提之喪葬費用憑證，核無任一單據載明為「丙○○」繳付，亦無其他事證可認原告丙○○確有支出殯葬費，尚難認張邑謙之喪葬費用係由原告丙○○所支出，故原告丙○○請求喪葬費60萬0,800元，尚乏所據，應予駁回。

  ②扶養費：

　1.按直系血親相互間互負扶養之義務；夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限；前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之；負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務；扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1114條第1款、第1116條之1、第1117條、第1115條第3項及第1119條分別定有明文。所謂「不能維持生活」，係指無財產足以維持生活。而第三人有無受被害人扶養之權利，當以被害人即扶養義務人存活盡其扶養義務時，以第三人自己現有之財產是否不能維持生活，以為判斷（最高法院107年度台上字第2183號民事判決意旨參照）。是受扶養權利人請求侵權行為人賠償將來之扶養費損害者，應以事實審言詞辯論終結時之財產狀況及該財產日後可能消減之情事，推認其得請求時能否以自己之財力維持生活（最高法院108年度台上字第1757號民事判決意旨可參）。又民法親屬編關於親屬間之扶養權利義務，就互負扶養義務之親屬，扶養之順序及扶養義務之減免有詳細之規定，其扶養之順序及扶養義務之減免，將可能因扶養親屬人數之增減而發生加重、減輕或遞補之情形，並隨扶養義務人或受扶養權利人之經濟狀況變動而調整。由是，原告請求之扶養費損害額，牽涉將來無法預測之變數，例如扶養義務人未來是否有足夠經濟能力扶養原告、原告維持生活能力之變動、對原告負扶養義務人數之變動等，法院僅得依言詞辯論終結時之實際狀況，參考社會通常情狀裁量認定。

　2.原告甲○○、丙○○為夫妻，為被害人張邑謙之父、母，原告甲○○為00年0月0日生、丙○○為00年0月00日生，於111年8月27日張邑謙死亡時分別為74歲、73歲，有其等戶籍謄本在卷可按。而查，原告甲○○名下現有彰化縣土地1筆、投資1筆，財產總額約533萬餘元，其111年度利息所得約42萬餘元、營利所得約8萬餘元，有其稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，另原告甲○○擔任公務員滿40年，官至彰化縣政府法治處處長於100年3月退休，敘簡任第11職等年功俸5級790俸點等級領取月退休金，亦有任命令、服務獎章、銓敘部函在卷可參（詳本院卷第75-79頁），堪認原告甲○○應能以自己財產維持生活，而無受張邑謙扶養之權利。是原告甲○○請求賠償扶養費96萬1,529元，即無從准許。原告甲○○雖辯稱其存款為254萬元，名下土地出資額僅1/4，前向漁會貸款及其子張凱評借款達731萬餘元云云。惟按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文，原告甲○○之所有權登記既未經塗銷，自不容其否認該權利，另觀諸原告甲○○所提彰化縣彰化區漁會授信餘額證明書、與張凱評間之借據3紙均已逾清償期（詳本院卷第233-235、247、253頁），而金錢借貸固生增加債務人消極財產之結果，但同時亦取得借款增加其積極財產；就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響（最高法院55年台上字第2839號民事判例要旨參照），是原告甲○○辯稱其不能維持生活，自不足採。

　3.原告丙○○主張其為家庭主婦，名下僅存款35萬餘元（詳本院卷第261頁）而得受扶養，觀諸原告丙○○111年度所得僅股利5,434元，名下財產為投資4筆總額5萬元，有其稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，顯難以自己財產維持生活，當具請求受直系血親卑親屬張邑謙扶養之權利。而扶養費計算基準，法無明文規定，只需採用之標準得以真實反映受扶養人實際生活所需，即無不可，且支付扶養費之目的，本在使受扶養人得以維持通常之生活，而非強使受扶養人過最低水準之生活，衡諸現今物價及一般消費狀況與社會常情，堪認以行政院主計總處111年度臺中市平均每人月消費支出2萬5,666元為標準計算其扶養費用，尚屬相當。再依內政部統計處公布111年度臺中市簡易生命表中73歲女性之平均餘命為15.12年，原告丙○○之扶養義務人除被害人張邑謙外，尚有配偶即原告甲○○及子女張凱評、張齡方，故張邑謙對原告丙○○應負擔之扶養義務比例為1/4。又扶養費之支出，係依時日之經過漸次給付，倘被害人請求為一次給付，應依霍夫曼式計算法按週年利率5%扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）。承上，原告丙○○得一次請求賠償之扶養費金額為88萬3,781元【計算式：(307,992×11.00000000+(307,992×0.12)×(11.00000000-00.00000000))÷4=883,781.0000000000。其中11.00000000為年別單利5%第15年霍夫曼累計係數，11.00000000為年別單利5%第16年霍夫曼累計係數，0.12為未滿一年部分折算年數之比例(15.12[去整數得0.12])。採四捨五入，元以下進位】。

　4.原告乙○○於000年0月0日出生，為張邑謙未成年之子，於111年8月27日張邑謙死亡時年僅6歲，有其戶籍謄本可稽，而原告乙○○於111年度其他所得210萬元，名下有投資1筆，此有其稅務電子閘門財產所得調件明細表可查，已足敷其受扶養期間之日常生活費用（按扶養費計算基準，法無明文規定，只需採用之標準得以真實反映受扶養人實際生活所需，即無不可，衡諸現今物價及一般消費狀況與社會常情，堪認以行政院主計總處111年度臺北市平均每人月消費支出3萬3,730元為標準計算其扶養費用，尚屬相當。原告乙○○主張得受父母扶養至其18歲成年，故張邑謙對原告乙○○應負擔之扶養義務比例為1/2、期間為11年7月又5日。又扶養費之支出，係依時日之經過漸次給付，倘被害人請求為一次給付，應依霍夫曼式計算法按週年利率5%扣除中間利息〈首期給付不扣除中間利息〉，原告乙○○本得一次請求扶養費188萬8,232元【計算式：(404,760×8.00000000+(404,760×0.00000000)×(9.00000000-0.00000000))÷2=1,888,231.0000000000。其中8.00000000為年別單利5%第11年霍夫曼累計係數，9.00000000為年別單利5%第12年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(7/12+5/365=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】），此外，原告乙○○既未能舉證證明有不能維持生活之情形，依前揭說明，自無請求扶養之權利，故原告乙○○請求扶養費，即無理由。

  ③慰撫金：

  　按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號民事判例要旨參照）。而身分法益與人格法益同屬非財產法益，上開有關人格法益受侵害酌定慰撫金之標準，自得為衡量因身分法益受侵害所生損害賠償金額之參考。本院審酌原告甲○○、丙○○為被害人張邑謙之父、母，張邑謙於事故時年約50歲，與年邁父母同住照顧，因參加被告和悅公司之潛水考證課程而溺水死亡，致原告甲○○、丙○○晚年遭逢喪子之痛，原本和樂家庭頓時破滅，原告甲○○更因此罹患持續性憂鬱症、焦慮症、失眠症，有中大身心診所診斷證明書為據（詳附民卷第139頁），所受精神上之痛苦至深且鉅，悲痛逾恆不言可喻；原告乙○○為被害人張邑謙之獨生幼子，與被害人血緣相繫，於事故時年僅6歲，正需父愛呵護關懷之時期，雖經協議由其母戊○○行使負擔未成年子女之權利義務，然張邑謙仍經常往返臺北與臺中，與原告乙○○陪伴相處，亦有其等日常生活照片可徵（詳附民卷第153-171頁），原告乙○○因其父身亡無法共享天倫之樂，幼小心靈誠受有相當之打擊及痛苦，均得請求賠償相當之慰撫金。又原告甲○○碩士畢業，擔任公務員退休，原告丙○○國中肄業，為家庭主婦，原告乙○○現為國小2年級學生；被告丁○○為美國州立大學畢業，領有國際潛水學校聯盟2星教練執照，現擔任外送員，被告和悅公司實收資本額600萬元，並據其提出111年度損益及稅額計算表（詳本院卷第155頁），業經兩造陳明在卷，本院綜據原告、被告丁○○之學經歷、身分、地位、職業及依職權調取兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表查悉之經濟狀況及所得財產、本件事故發生之緣由等一切情狀，認原告甲○○、丙○○請求精神慰撫金各以150萬元、原告乙○○請求精神慰撫金以180萬元為適當。

  ④懲罰性賠償金：

　  系爭「2022大台北地區O/W考證專班」（即旅遊團名稱為東北角2日體驗潛水活動課程）之法律關係存在於張邑謙與被告和悅公司之間，已認定於前。以消費為目的而接受系爭「2022大台北地區O/W考證專班」（即旅遊團名稱為東北角2日體驗潛水活動課程）所提供之服務者係張邑謙，與被告和悅公司間就系爭「2022大台北地區O/W考證專班」（即旅遊團名稱為東北角2日體驗潛水活動課程）服務存有消費關係者為張邑謙，並非原告，故原告依消保法第7條第3項之規定請求被告應負連帶賠償責任，於法無據。又按消保法第51條固規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。」惟於消費者或第三人死亡時，其權利能力已然消滅，究應由何人為此懲罰性賠償金之請求？計算該賠償金之損害額又以何者為準？消保法均未設其規範。揆諸該條所定懲罰性賠償金制度，係「為促使企業者重視商品及服務品質，維持消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效」而設，規範目的側重於懲罰惡性之企業經營者，以遏止該企業經營者及其他業者重蹈覆轍，與同法第7條第3項規定目的祇在填補被害人所受之損害，未盡相同，被害人是否因企業經營者之違反規定而死亡？對於懲罰性賠償金之成立，並不生影響；且依「舉輕以明重」之法則，被害人因消費事故而受傷害，企業經營者就其故意或過失既須承擔支付該賠償金，於造成死亡之情形，尤不得減免其責任（生命法益之位階更高於身體、健康或財產法益）；另參酌民法第192條第1項規定之旨趣，乃植基於生命權受侵害之被害人，因該事故所生之醫療等費，係生命權被侵害致生直接財產之損害，被害人之繼承人或遺產管理人本得向加害人求償，倘已由第三人支出，第三人雖得向繼承人或遺產管理人求償，亦因該條項之特別規定，得逕向加害人求償，以避免輾轉求償之繁瑣而來，可知消保法第51條就此原應積極規範而未規定之「公開漏洞」，自應從該條之規範意旨，作「目的性擴張」以補充之，而將請求權人之主體，擴及於被害人之繼承人或遺產管理人，始符該法之立法本旨，以免造成輕重失衡；惟因被害人死亡而基於特定身分關係得請求企業經營者賠償扶養費、慰撫金之人，乃間接被害人，尚不得依該條規定請求懲罰性賠償金（最高法院104年度台上字第358號、108年度台上字第1750號民事判決要旨參照）。查被害人張邑謙無配偶，無人拋棄繼承或向法院報明、聲請選任遺產管理人，有其戶籍謄本及司法院家事事件公告查詢可稽，依民法第1138條規定，其法定繼承人僅為「原告乙○○」，原告丙○○係張邑謙之母，乃間接被害人，揆諸上開說明，自不得依消保法第51條之規定請求懲罰性賠償金。從而，原告丙○○依消保法第7條第3項、第51條規定請求被告連帶給付其違約金，核屬無據，不應准許。

  ⑻承上，本件事故原告甲○○所受損害為150萬元、原告丙○○所受損害為238萬3,781元（扶養費88萬3,781元＋慰撫金150萬元）、原告乙○○所受損害為180萬元。

　⑼末侵權行為人應金錢賠償而支付該金錢遲延時，被害人非不得依民法第233條第1項規定請求法定利息。而給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。本件原告得請求被告以金錢賠償上開損害，被告經起訴請求後迄今未付，應負遲延責任，原告自得請求加計法定遲延利息給付。是原告張、丙○○、乙○○請求被告自起訴狀繕本送達翌日，即均自112年4月20日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法要無不合。

  ⑽從而，原告依民法第184條、第188條第1項及第185條規定，得請求被告連帶給付原告甲○○150萬元、原告丙○○238萬3,781元、原告乙○○180萬元及均自112年4月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘請求為無理由，應予駁回。

四、原告及被告和悅公司分別陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行，經核於原告勝訴之範圍內，於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失所附麗，應併與駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經本院悉予審酌後，認均無礙於本判決之結果，爰不予以一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　15　　日

                  民事庭法　官　林淑鳳　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　15　　日

                        書記官　白豐瑋