113年度抗字第39號

抗  告  人  野柳渡假村股份有限公司

法定代理人  廖萬隆 

相  對  人  陶信勇 

債  務  人  侯尊中 

利害關係人  黃子慧 

上列抗告人因與相對人間聲請准予拍賣抵押物事件，抗告人對於民國113年5月2日本院司法事務官所為113年度司拍字第7號裁定提起抗告，本院第二審合議庭裁定如下：

抗告駁回。

抗告費用新臺幣（下同）1,000元由抗告人負擔。

一、按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」，民法第873條定有明文。又聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，祇須其抵押權已經登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。信託法第12條第1項雖規定對信託財產不得強制執行，惟同項但書規定「但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限」，同條第2項復規定「違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，同法第35條第1項亦規定受託人於一定情形下，得於信託財產設定權利，可見信託財產非絕對不得受強制執行，而受託人以信託財產設定抵押權者，亦非當然無效。故受託人如以信託財產設定抵押權，並經依法登記者，債權人於債權屆期而未受清償時，即得聲請法院拍賣抵押物。至於該抵押權之設定有無瑕疵，債權人能否為強制執行，應由委託人、受益人或受託人於強制執行程序終結前，提起異議之訴以資解決，法院不得因該抵押物業經為信託登記，即依信託法第12條第1項規定裁定駁回債權人之聲請（最高法院89年度台抗字第555號民事裁定要旨參照）。

二、相對人於原審聲請意旨略以：債務人侯尊中於105年12月23日向相對人陶信勇借款5,000萬元，約定清償日為106年12月22日，並由黃子慧於105年12月29日以名下新北市○○區○○段000○000○000○000○00000地號土地（權利範圍均為961/1152）設定登記擔保債權500萬元之普通抵押權予陶信勇（下稱系爭抵押權）作為擔保；黃子慧復於105年12月30日將前開土地信託登記予陶信勇。嗣陶信勇名下前開土地於111年5月24日依本院107年度訴字第439號民事判決經分割登記如原審附表所示（下稱系爭土地）。因侯尊中屆期迄未清償，爰依民法第873條規定請求裁定准予拍賣抵押物以資受償等語。

三、抗告意旨略以：本院112年度重訴字第15號民事判決（下稱前案判決）認定抗告人為系爭土地實質所有人，判命陶信勇應塗銷信託登記回復為黃子慧所有，黃子慧應將系爭土地移轉登記予抗告人等情，如准予拍賣系爭土地由他人拍定取得，當損及抗告人之權利。又依信託法第12條第1項本文規定「對信託財產不得強制執行」，系爭土地為信託財產當不得強制執行。陶信勇收受前案判決後，為求脫免返還責任，刻意聲請拍賣系爭土地，顯係以損害黃子慧及抗告人為主要目的，已違反民法第148條第1項規定而屬權利濫用。原審未依職權調查陶信勇主張之債權存否，遽准其聲請，故請求原裁定廢棄等語。

四、經查，相對人陶信勇上開主張，業據其提出陶信勇、侯尊中、黃子慧三方簽訂之105年12月23日借款契約書、侯尊中於105年12月23日簽發受款人陶信勇、面額6,000萬元之本票（本票號碼TH0000000）、土地抵押權設定契約書、土地信託契約書、新北市三重地政事務所他項權利證明書及系爭土地登記第一類謄本為證，並經相對人於本院審理中提出其依約於105年12月27日匯款3,800萬元至侯尊中合作金庫銀行帳戶之該行存款憑條可稽。是依上開說明，本件自形式而為審查，可認系爭抵押權登記時，其擔保之借款債權業已存在，且該抵押權設定契約書所載之借款清償期（106年12月22日）復已屆至，則本院司法事務官認抵押債權已屆清償期而未受清償，而裁定准許相對人拍賣抵押物之聲請，並無不合。抗告人雖稱對信託財產不得強制執行云云，惟系爭抵押權係於信託登記「前」即存在於系爭土地之權利，自不受信託法第12條第1項所定不得強制執行之限制；抗告人復辯稱前案判決已認定系爭土地應移轉登記予抗告人，然前案判決亦駁回抗告人訴請確認系爭抵押權設定無效暨命相對人塗銷系爭抵押權登記之請求，該案經上訴於臺灣高等法院尚未確定等節，有抗告人所提前案判決及附於原審卷之民事聲明上訴狀可查，況民法第867條明定「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」，系爭抵押權於判決確定塗銷前，其登記仍屬有效，抗告人上開及權利濫用之主張誠屬實體上法律關係之爭執，依首揭說明，非形式審查之本件非訟程序所能審認。從而，抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18　　日

                民事第二庭審判長法　官　陳湘琳

　　　　　　　　  　　　　　　　法　官  姜晴文

　　　　　　　　　  　　　　　　法　官　林淑鳳

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18  　日

                        　　　  書記官　白豐瑋