114年度訴字第17號

公  訴  人  福建金門地方檢察署檢察官

被      告  董志楷

                    住福建省金門縣○○鎮○○里○○○00號（指定送達）

選任辯護人  王朝正律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （114年度偵字第778號、114年度偵字第905號、114年度偵字第906號、114年度偵字第931號、114年度偵字第932號），本院判決如下：

一、董志楷犯如附表1編號1至9「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表1編號1至9「罪名及宣告刑」欄所示之刑。上開附表1編號1至4所示不得易科罰金部分，應執行如附表1編號1至4「應執行刑」欄所示之應執行刑；附表1編號5至9所示得易科罰金部分，應執行如附表1編號5至9「應執行刑」欄所示之應執行刑。

一、董志楷知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法運輸、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：

　㈠董志楷與董成美（董成美共同運輸第二級毒品部分，另經本院以114年度訴字第10號刑事判決確定在案）共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，先由董成美於民國114年1月10日15時許，從福建省金門縣尚義機場（下稱尚義機場）搭乘華信航空股份有限公司（下稱華信航空）班次第AE-1272號班機前往臺北市松山機場（下稱松山機場），隨後於不詳時、地，以不詳之價格，向真實姓名年籍不詳之人取得淨重共計232.364公克之第二級毒品甲基安非他命12包（下稱本案毒品），並以膠帶將本案毒品黏貼在腋下及左右腳等部位，再以衣物覆蓋、遮掩或放置在隨身包包內，嗣於114年1月11日8時許，從松山機場搭乘華信航空班次第AE-1263號班機返回尚義機場，並由董志楷駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至尚義機場，以附表1編號1所示之方式共同為運輸本案毒品之把風行為。

　㈡董志楷意圖營利，基於分別販賣第二級毒品之犯意，於如附表1編號2至4所示之時間、地點及價格，各販賣重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命予如附表1編號2至4所示之人。

　㈢董志楷基於分別轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，於如附表1編號5至9所示之時間及地點，各無償提供重量不詳（約1次可施用之量）之第二級毒品甲基安非他命予洪俊人施用。

　　上揭犯罪事實，業據被告董志楷於偵訊中及本院審理中均坦承不諱（見偵5卷第77至79頁、本院卷第27至32、129至130、323頁），核與證人即同案被告董成美、邢麗、林世雄、呂志豪及洪俊人於警詢及偵訊中證述之情節大致相符（見偵3卷第11至18、27至28頁、偵4卷第4至9、28至30、64至65、69至77、94至96頁、偵8卷第12至14、16至18頁），並有金門縣警察局金城分局照片紀錄表（被告與同案被告董成美間之通訊軟體LINE對話紀錄畫面擷圖、同案被告董成美經警逮捕現場圖及第二級毒品甲基安非他命12袋照片）、本院通訊監察書（114年1月8日核發同案被告董成美）、通聯紀錄暨基地台地址彙整結果（同案被告董成美）、本院搜索票（被告）、金門縣警察局金城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、金門縣警察局金城分局照片紀錄表（被告經搜索現場採證照片、第二級毒品甲基安非他命4袋、行動電話、尚義機場監視器截圖畫面）、交通部民用航空局航空醫務中心114年2月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、金門地檢檢察官拘提票（被告）、金門縣警察局金城分局執行逮捕拘禁告知本人通知書、本院通訊監察書（114年3月12日核發被告）、通訊監察譯文（被告）、114年7月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、金門縣警察局金城分局扣押物品清單（金門地檢114年度保管字第202號）等文件在卷可稽（見偵2卷第79至103頁、偵3卷第49至65、77至83頁、偵5卷第22至39、50至51、54至58、偵6卷第19至28頁、偵7卷第20至28頁、偵8卷第20至28頁、本院卷第162頁、第216至260頁），可認被告上開任意性自白，與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪及科刑審酌：

　㈠罪名：

　　是核被告就：

　⒈附表1編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。此外，被告從松山機場搭乘飛機運輸前，所持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為後續運輸至尚義機場之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒉附表1編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒊附表1編號5至9所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。至轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另論為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。

　㈡共犯關係：

　⒈按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。又共同正犯成立之主觀要件，乃在於兩個以上行為人間具有共同犯罪之意思聯絡；至於屬客觀要件之共同行為分擔部分，則應從功能性犯罪支配概念觀察，多數行為人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，如均參與實行構成要件行為，固已符合該客觀要件，倘其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其所參與構成要件以外行為，對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性，與其他參與實行犯罪構成要件之人，同具有功能性之犯罪支配地位，仍可成立共同正犯（最高法院114年度台上字第1886號刑事判決參照）。次按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準。如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種（最高法院107年度台上字第4452號刑事判決要旨參照）。

　⒉經查，被告就附表1編號1之犯行，係與同案被告董成美共同意思聯絡後，由同案被告董成美自臺北市搭乘華信航空運輸本案毒品至福建省金門縣，復被告以至尚義機場環視有無員警之方式把風，並將在尚義機場出境大廳所見所聞之情況隨時傳遞予同案被告董成美知悉，再伺機載送同案被告董成美離開等客觀行為分擔，雖被告並未參與運輸此一構成要件行為之實行，但其在尚義機場之把風及隨時接送行為，將能夠協助同案被告董成美逃避檢查，增加運送成功之機會，足認被告所為，對於同案被告董成美犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性，而同案被告董成美既已從松山機場搭乘華信航空且順利起飛，揆諸上開見解，同案被告董成美即應已該當運輸第二級毒品犯行，故被告依刑法第28條規定，即應論以共同正犯，尚不因被告於尚義機場有無順利接送同案被告董成美離開現場或逃避偵查機關查緝而有所差異。

　㈢罪數關係：

　　被告就附表1編號1至9所為，分別係1次運輸、3次販賣、5次轉讓禁藥之犯行，總計9次犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈣刑之減輕及不予減輕其刑之說明：

　⒈偵審自白部分：

　⑴按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定、最高法院110年度台上字第552號刑事判決意旨參照）。

　⑵查被告就附表1編號1至9之犯罪事實，於偵查及審判中均自白犯行，爰依上開最高法院意旨及毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

　⒉不依供出毒品來源減輕其刑之說明：

　　被告及其辯護人雖辯稱：被告已於114年6月26日調查筆錄供出毒品來源為證人歐陽金福，請鈞院依法減輕其刑等語（見本院卷第130、137至138頁）。惟查，附表1編號2至4、5至9之犯罪時間分別為114年3月22日至4月8日、同年2月23日至6月2日，然被告與證人歐陽金福間之通訊軟體對話紀錄為同年5月16日，交易紀錄則分別為同年4月28日、5月14日、6月7日，有金門縣警察局金城分局偵查隊職務報告可參（見本院卷第170頁），足認被告在附表1編號2至9之販賣及轉讓之行為前，與所供出之證人歐陽金福並無明顯之交集，兩者時間已有矛盾，且卷內尚無其他證據可資佐證，故附表1編號2至9部分，尚無供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情狀，是此部分無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

　⒊不依刑法第59條減輕其刑之說明：

　⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號刑事判決要旨參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號刑事判決意旨參照）。至被告坦承犯行，無不良素行，人品尚佳，一時衝動，犯後已與被害人和解，向被害人道歉等情狀，僅屬行為人之品行或犯罪後態度良好之問題，並非犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據為酌量減輕之理由（最高法院69年度台上字第328號、80年度台上字第4777號、82年度台上字第5236號、84年度台上字第4019號刑事判決意旨參照）。

　⑵辯護人雖替被告答辯：請考量被告犯後坦承犯行、供出來源，且被告單1次販賣第二級毒品之獲利僅2,000元，屬於少量販售，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語（見本院卷第325頁）。惟查，被告雖最終坦承犯行，然此僅為被告之品行或犯罪後態度之考量問題，僅得為本院法定刑期內從輕科刑之標準（本院亦於量刑予以考量，如後所述），本案尚難認有何犯罪特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之事由存在，況且被告前於96年12月10日至97年2月22日間，已販賣第二級毒品安非他命6次，並經本院於97年9月17日以97年度訴字第32號刑事判決確定在案（被告撤回上訴），有法院前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第279至280頁），遂再為毒品運輸、販賣、轉讓毒品等相同性質之犯行，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情形，難認有何法重情輕之情形，本案如遽予減刑，將不足以使被告罰當其罪，並易使其他潛在行為人產生投機心態，故無縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自與刑法第59條之規定要件不符，無從援引為對被告減刑之依據。

　㈤量刑：

　⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院111年度台上字第88號刑事判決參照）。

　⒉爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告分別運輸、販賣及轉讓第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，被告為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該；惟念其犯罪後坦認犯行，態度良好；復衡酌其前有販賣第二級毒品6次之前科紀錄，如前所述；及其自承國中肄業之智識程度，從事模板工作、入看守所前每月收入約新臺幣（下同）40,000元至50,000元之經濟狀況，有1子、由前妻扶養、每月應給付5,000元扶養費之家庭生活等情事（見本院卷第324頁），暨其他犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀及上開最高法院見解，分別量處如附表1編號1至9「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，就附表1編號5至9部分，均諭知易科罰金之折算標準。

　⒊復就附表1所示之9次宣告刑，審酌被告犯罪方式、侵害之法益等因素，暨考量被告之年齡、刑罰邊際效應及其復歸社會之可能性等情，並依刑法第51條第5款規定，就附表1編號1至4所示不得易科罰金部分，及附表1編號5至9得易科罰金部分，分別定應執行刑如附表1「應執行刑」欄所示，併依刑法第41條第8項規定，就附表1編號5至9所示之應執行刑，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：

　㈠犯罪所得：

　　被告就附表1編號2至4所示之販賣第二級毒品犯行，其犯罪所得共計為8,000元（計算式：3,000+2,000+3,000=8,000），尚未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡違禁物部分：

　　查扣案之附表2編號1所示之白色透明結晶塊4袋，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有上開編號備註欄所載之毒品鑑定書在卷可查，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均宣告沒收銷燬之。

  ㈡供犯罪所用之物：

　⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項規定甚明。

　⒉如附表2編號2所示之物，乃被告用以聯繫同案被告董成美附表1編號1犯行所用之物，且經被告自陳為其所有（見偵5卷第78頁、本院卷第320頁），依刑法第38條第2項規定，應宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張維哲提起公訴，檢察官徐子涵到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　12　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　吳金芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家賢　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　宋政達

附錄本案論罪法條：

毒品危害防制條例第4條

藥事法第83條

附表1：

附表2：

附表3：本案卷證目錄