113年度訴字第40號

原      告  蔡幸妙即足天下養生館

訴訟代理人  李三億  

            陳映璇律師

            劉家榮律師

被      告  高青海  

            鄭婉婷  

            賴姿燕  

            高靖宸  

            張元瑋  

上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國113年12月3日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告起訴主張：

(一)原告與被告高青海、鄭婉婷、賴姿燕、高靖宸、張元瑋曾分別簽有合作契約書(下稱系爭契約)，惟112年3月間，被告高青海突以搬回本島為由，向原告提出終止合作關係，同年7月間，被告鄭婉婷、賴姿燕、高靖宸、張元瑋又以健康因素或搬回本島為由，陸續向原告提出終止合作關係。系爭契約第7條規定：「競業禁止條款：為避免甲方特殊營業模式及服務技術遭仿效，乙方同意於雙方終止合作關係後，1年内均不會在甲方設有店家（含分店）附近10公里内，自行創業或提供服務予其他競爭業者；違反時，乙方願賠償懲罰性違約金伍拾萬元予甲方絕無異議」。然被告等人原為原告合作之按摩師傅，渠等於112年3月間陸續向原告終止合作關係後，隨即於同年10月9日在原告店址距離不到10公里之金門縣○○鄉○○00○0號1樓處另行設立具有相同性質之腳底按摩店（即「埔邊養生館」），又被告高青海早於同年8月30日即將「埔邊養生館」設立登記，足見被告等人早已策畫集體與原告終止合作關係，並計畫自立門戶與原告競爭。核被告等人所為，已違反系爭契約第7條，是原告自得依上開契約意旨，向被告等人分別請求給付新台幣50萬元之懲罰性違約金。

(二)契約僅須雙方互為達成協議即可成立，縱未蓋印原告之印文，雙方共同遵守系爭契約分潤方式、管理方法，足見兩造互為達成協議，兩造之意思表示一致，系爭契約有效；且終止契約書係以系爭契約有效成立為前提，被告簽署終止契約書即可推知系爭契約成立。又被告等人乃原告合作之按摩師，由原告提供店面並負責內部設施管理，被告等人提供個人技術，並得自行招攬或預約客戶，依其個人之時間規劃排班，自行決定提供勞務之時間，無須受到原告之指揮監督，無人格上之從屬性；且被告等人與原告依比例分潤（原告4成、被告6成），非由原告發給固定薪資，兩造間不具經濟上從屬性。再者，原告經營連鎖性事業，顧及各店鋪服務品質及企業整體形象，避免各店鋪服務品質參差不齊造成消費者疑慮，因而為管理上之監督，此屬一般對受委託經營者普遍存在之情形，與兩造是否具有從屬性無涉，故兩造不具有勞雇關係之組織上從屬性。另觀系爭契約第3條「不受甲方監督與指揮」、第5條「甲方分配四成、乙方分配六成」、第6條「須與甲方清楚結算相關利潤、耗材費用並結清之」（若是雇傭關係則無耗材費用之約定）之約定，可知原告與被告等人無經濟上、人格上、組織上之從屬性，核屬承攬關係，無勞動基準法之適用。

(三)聲明：被告高青海、鄭婉婷、賴姿燕、高靖宸、張元瑋應各給付原告新台幣50萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。

二、被告則均辯以：

(一)系爭契約書係紙本文書為定型化印製，有印製立書人甲方足天下養生館等文字，但無甲方簽章用印，欠缺意思表示，應不屬有效之契約；何況兩造之終止合作申請書均已刪除「並承諾終止合作契約，不會違反承攬契約的競業禁止條款規定，否則甘願受罰。」等語，適足反證原告提出本訴之訴訟標的之給付違約金之請求權不存在。原告單方面依據無效及不存在之系爭契約法律關係提出請求給付違約金，所主張給付違約金之訴訟標的自始不存在。

(二)原告提出之定型化之契約禁止離職後競業條款（被告否認有效），侵害從事最底層單純苦力勞務（按摩推拿業）之勞工工作權（及人格權），且按摩推拿工作，於社會上、網路上等皆有公開傳授分享或自行學習，並無特殊之技術或營業秘密，乃屬我國傳統民俗產物並非創新，系爭契約之禁止競業條款與違約金，不當限制擇業轉業自由，與危害工作自由與基本人權等，不無有悖於民法之公序良俗應屬無效；且未符合勞動基準法之禁止競業條款規範内涵要件，亦屬無效。而原告也未依勞動基準法為禁止競業損害相對填補作為以資平衡，剝削迫害勞工莫此為甚。且系爭契約乃屬定型化條款之附合契約，並對勞工有重大不利益等顯然有失公平者，依民法第247條之1第2款4款等規定，該部份約定無效。

(三)聲明：駁回原告之訴。

三、本院之判斷：

(一)按所謂僱傭，依民法第482條之規定，係指當事人約定，受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬之契約，受僱人與僱用人間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入僱用人方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院113年度台上字第268號判決要旨參照）。再者，於契約自由之前提下，當事人本得因應各自需求，訂定有名、無名或混合契約，規範彼此權利義務，僅因現今就業市場中，勞務提供者多屬於弱勢，無對等談判契約內容之地位，為確保勞工之權益，故制定勞基法為最低工作條件，並基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，縱兼有承攬、委任等性質，只要有部分從屬性，應認仍屬成立勞動契約，且有最高法院89年度台上字第1301號、104年度台上字第1294號判決意旨可資參照。而勞動契約，未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：⑴雇主有應受保護之正當營業利益。⑵勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。⑶競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。⑷雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償；違反第一項各款規定之一者，其約定無效，勞動基準法第9條之1第1項、第3項亦分別定有明文。

(二)經查：

　⒈原告主張與被告高青海等人均簽訂系爭契約，被告等人於112年3月、7月間相繼與原告終止系爭契約之合作關係，業經原告提出與被告等人簽訂之系爭契約、終止合作申請書為憑；而被告等人均不否認曾在足天下養生館從事按摩工作，亦不爭執渠等簽署終止合作申請書之實，足見兩造確有依系爭契約合作之意思合致，是堪認兩造間之系爭契約有效成立。且依系爭契約第2條「本契約自民國...止期滿，如雙方若無終止合作意思，則自動續約展延合作3個月，再屆期時亦同。」之約定，兩造間之合作關係應於終止合作之意思合致時消滅。

　⒉原告復主張依系爭契約第3條「不受甲方監督與指揮」、第5條「甲方分配四成、乙方分配六成」、第6條「須與甲方清楚結算相關利潤、耗材費用並結清之」之約定，可知原告與被告等人無經濟上、人格上、組織上之從屬性，系爭契約係屬承攬關係，而無勞動基準法之適用。然觀系爭契約第1條「本合作契約係由甲方（即原告）提供店面場地、設備、原材料、水電、行銷推廣等，乙方（即被告等）提供技術、勞務，共同為客戶提供腳底按摩...等服務，再就收取之服務費用為分潤之模式。」之約定，可見被告等人必須在原告提供之場所，依原告提供之設備材料，為客戶服務；且服務報酬也會受原告行銷推廣成果之影響。再者，被告等均稱工作採排班制，照排班次序為客人服務，月休6日，超過一天罰新臺幣（下同）500元，罰款500元係由原告決定之；且排班時間若未能及時服務客人，排序將後調到最後等情，在在顯示被告等之工作時間、服務範圍、分潤結果均受到原告的制約，並有接受懲戒或制裁之義務。原告雖稱罰金乃開會決定，但為被告等人所否認，且未據原告舉證以實其說，況罰金作為基金使用即便屬實，亦不影響被告等人必須受懲戒之情；又被告必須親自服務客戶，始得分潤酬勞，無從代理，欠缺自主性，被告等人依系爭契約所提供之勞務實具有人格及經濟上之從屬性，參照上開判決要旨，系爭契約具雇傭契約之性質，自不得以系爭契約第3條「不受甲方監督與指揮」之具文，作為被告等人依系爭契約提供勞務不具從屬性之依據。是參照上開判決要旨，系爭契約具雇傭性質，遑論為確保勞工之權益，故制定勞動基準法為最低工作條件，並基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，縱兼有承攬、委任等性質，只要有部分從屬性，應認仍屬成立勞動契約。

　⒊如前所述，系爭契約應認為勞動契約，而有勞動基準法之適用，則參照前揭該法第9條之1第1項之規定，原告與被告等人約定離職後之競業禁止，其中必須被告等人所擔任之職位或職務，能接觸或使用原告之營業秘密，以及原告對被告等人因不從事競業行為所受損失有合理補償。然並無證據證明原告對於被告等人競業禁止所受損失已有合理補償；且所謂營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件者：⑴非一般涉及該類資訊之人所知者。⑵因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。⑶所有人已採取合理之保密措施者。然被告等人提供之按摩技術，或自行學成帶技術到原告處服務，或經由繳費在原告處向原告合作之師傅學習，而原告合作師傅教授之按摩技巧，究屬師傅之技能，應與原告營業秘密無涉，縱原告擁有師傅按摩技能之知識（know how）財產權，但得經由師傅傳授，亦堪認原告對其擁有之按摩技術並未採取合理之保密措施；況原告經營之按摩究有何特殊之處，非一般涉及該類資訊之人所知者，亦未見原告說明，實無從認定被告等人有使用原告營業秘密之情。　　

　⒋綜上，系爭契約為勞動契約，復有不符合勞動基準法第9條之1第1項1、2、4款規定之情事，則依同法條第3項規定，系爭契約第7條「為避免甲方特殊營業模式及服務技術遭仿效，乙方同意於雙方中止合作關係後，1年內均不會在甲方設有店家（含分店）附近10公里內，自行創業或提供服務予其他競爭業者；違反時，乙方願賠償懲罰性違約金50萬元予甲方絕無異議」之約定應屬無效。原告本於上該無效之競業禁止條款，請求被告等人給付違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，顯屬無據，為無理由，應予駁回。　　

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　魏玉英