110年度上字第21號

上  訴  人  葉子豪 

訴訟代理人  馮彥錡律師

被 上訴 人  陳燕妮 

            陳易新 

共      同

訴訟代理人  劉佳強律師

上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國110年 10月21日褔建金門地方法院109年度訴字第46號第一審判決，提起上訴，本院於113年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第2至4項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人陳燕妮應給付上訴人新台幣（下同）300萬元及自民國(下同）106年6月16日起至110年7月19日止，按年息20％，自110年7月20日起清償日止，按年息16％計算之利息。

被上訴人陳易新應給付上訴人300萬元及自108年4月12日起至清償日止，按年息6％計算之利息。

上2項給付，如任一被上訴人已給付，其餘被上訴人於給付範圍內，免給付之義務。

其他上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

本判決第2、3項於上訴人各以新台幣100萬元為被上訴人陳燕妮、陳易新供擔保後，得假執行。但被上訴人陳燕妮、陳易新如分別以新台幣300萬元預供擔保，各得免為假執行。

一、上訴人主張：被上訴人陳燕妮為清償積欠訴外人黃明和、董建興就坐落金門縣○○鎮○○段00000地號土地及其上103建號、門牌號碼同鎮塔后205號建物(下合稱塔后房地)，於95年4月、96年4月及000年0月間登記設定，依序擔保50萬元、50萬元及220萬元之抵押債務，於104年3月向伊借款300萬元(下稱系爭借款)，約定利息月息2％，未約定清償期，伊因此於同年3月13日、16日分別交付黃明和、董建興如附表一編號1、2所示之銀行本行支票各1張，代為清償之，並已塗銷該等抵押權。然陳燕妮迄未清償任何本息，伊自得依消費借貸關係或民法第179條、第312條規定，請求陳燕妮還款。又陳燕妮於107年8月20日後數日，為償還系爭借款，向被上訴人陳易新借用附表二所示支票1紙(下稱系爭支票)後，於同年0月間交付伊，惟該支票於108年4月12日提示，竟遭退票。陳燕妮、陳易新就上開借款或票款債務，具不真正連帶債務關係等情，爰依消費借貸或民法第179條、第312條之規定（陳燕妮部分）及票據關係(陳易新部分)，求為命⑴陳燕妮應給付伊300萬元及自104年3月16日起至清償日止，按年息20％計算之利息；⑵陳易新應給付伊300萬元及自108年2月22日起至清償日止，按年息6％計算之利息；⑶前2項給付，如任一被上訴人已給付，其餘被上訴人於給付範圍內，免給付義務之判決，並均願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：陳燕妮與上訴人間並無系爭借款與利息之合意，上訴人亦無交付借貸金錢或為陳燕妮清償誠泰當鋪、三和當鋪借款之事實。附表一、編號1、2之支票分別為訴外人魏婕盈、趙筱菱購入，後者領款人為訴外人石永棟，無從證明上訴人有出資代陳燕妮清償借款之事實。縱認雙方有借貸關係，陳燕妮歷來清償金額約388萬7000元，實已逾系爭借款，當已無積欠。況陳燕妮於108年6月25日簽立切結書，而與上訴人成立代物清償契約，係為使陳燕妮對上訴人所積欠之1650萬元（包括系爭借款在內）債務歸於消滅所為，倘認陳燕妮對上訴人負有300萬元債務，該項債務亦應歸於消滅。又陳易新簽發系爭支票，並由陳燕妮交付上訴人，係因陳燕妮囿於上訴人一再催討債務之壓力所為，陳易新簽發系爭支票之原因關係，為擔保於陳燕妮不履行債務時，由其代負履行責任。陳燕妮既未積欠系爭借款或已清償，上訴人自不得行使系爭支票之權利。且系爭支票之發票日期經過變造，實際發票日為103年2月22日，陳易新僅應依變造前之文義負責。上訴人遲至109年始提起訴訟，其票據權利已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

三、不爭執事項（本院卷第498頁）

  ㈠陳燕妮於00年0月間及00年0月間先後向誠泰當鋪借款，並先後取得借款本金40萬元、40萬元。

  ㈡塔后房地先後於95年4月7日設定擔保債權總金額50萬元之第二順位抵押權、96年4月30日設定擔保債權總金額50萬元之第三順位抵押權予黃明和。

  ㈢塔后房地於102年9月9日設定擔保債權總金額220萬元之抵押權予董建興。

  ㈣系爭支票確係由陳燕妮交付予上訴人。

  ㈤附表一編號1、票據號碼：PQ0000000號支票於104年3月23日經黃明和提出兌付。

  ㈥附表一編號2、票據號碼：PQ0000000號支票於104年3月20日經石永棟提出兌付。

  ㈦被上訴人原審所提民事答辯二狀所列清償項目之項次10-13 、24-28、31-33、35、38、40、43-44所示共135萬元(各筆詳如附表三)，業已向上訴人清償。

　㈧系爭支票發票日自103年2月22日更改為108年2月22日。　

四、本院判斷：

  陳燕妮部分　

　㈠上訴人與陳燕妮間有系爭借款之借貸關係存在。

　⒈上訴人主張陳燕妮為清償其積欠訴外人黃明和（即誠泰當鋪）、董建興（即三和當鋪）就塔后房地，於95年4月、96年4月及000年0月間登記設定，依序擔保50萬元、50萬元及 220萬元之抵押債務，於104年3月向其借款300萬元，伊因此於同年3月13日、16日分別交付黃明和、董建興如附表一編號1、2所示之銀行本行支票各1張，代為清償之，並於同年3月23日、24日以清償為原因塗銷各該抵押權之事實，有建物登記謄本、銀行本行支票2張、地籍異動索引(原審卷一第15-23、185-187、195-197、361-363頁)及金門縣地政局110年3月11日函送之土地登記申請書、抵押權塗銷同意書等影本（原審卷二第15-51頁）為證。又上開銀行本行支票2紙，係分別以魏婕盈、趙筱菱名義向各該發票銀行購入，有台灣土地銀行金門分行及苗栗分行函檢附之取款憑條、本行支票領取登錄單影本可參(本院卷第99-105頁)。而魏婕盈為上訴人之妻(或前妻)，趙筱菱為上訴人朋友，均為提供個人帳戶及名義借給上訴人使用之人(參福建金門地方檢察署109年度偵字第420號檢察官不起訴處分書第7頁，本院卷第211頁)。

　⒉陳燕妮亦陳稱：伊確實有積欠黃明和、董建興抵押借款，伊以塔后房地向黃明和即誠泰當鋪、董建興即三和當鋪抵押借貸各100萬元(實際取得80萬元)、200萬元；且未清償各該抵押債務，誠泰當鋪部分，上訴人稱已接手成為實際負責人，三和當鋪部分，上訴人表示已為陳燕妮整合債務，故陳燕妮均依照上訴人指示陸續還款等詞(本院卷第349-350頁)。而陳燕妮曾陸續償還上訴人，其中如附表三所示，17筆金額合計135萬元，為被上訴人不爭執，陳燕妮並曾應上訴人之要求，書寫日期105年6月25日(實際作成日期108年6月15日），內容記載：「本人陳燕妮欠葉子豪一共1650萬元正，無力償還，將所在地金門縣○○鎮○○000號一棟房子，全權由葉子豪處理，毫無異議。」等字之切結書(本院卷第396頁，下稱系爭切結書)。原審另案109年度城簡字第19號上訴人與陳易新間請求給付票款（返還借款）事件，陳燕妮擔任陳易新之訴訟代理人，於109年4月7日言詞辯論時更明確陳述：陳易新與上訴人並無任何借貸關係，借貸關係存在於陳燕妮，且借款金額僅300萬元等語，有該事件判決影本可參（原審卷一第121頁、卷二第147頁)。109年3月27日在金門縣金湖警分局調查詢問時，陳燕妮陳稱：上訴人曾向伊說要幫伊償還向三和當鋪之借款及利息，伊有同意等情，復有調查筆錄影本為憑(本院卷第228頁)。

　⒊綜合上情，顯見陳燕妮前開積欠誠泰當鋪黃明和、三和當鋪董建興之抵押債務各100萬元、200萬元，確係由上訴人以訴外人魏婕盈、趙筱菱名義購入附表一所示之銀行本行支票2張後代為償還，否則各該抵押權，在上訴人未清償情形下，焉有因清償塗銷登記之可能。而上訴人雖接手誠泰當鋪而擔任實際負責人，但陳燕妮之抵押借款，發生於黃明和擔任當鋪負責人時，上訴人接手後為陳燕妮償還該抵押債務，並無不可。編號2銀行本行支票之受款人記載石永棟，但有經董建興簽收(原審卷一第363頁)，且因清償而塗銷其抵押權，自堪信董建興確已收受該張支票無誤。佐以陳燕妮陸續還款給上訴人135萬元，並於上開另案事件為陳易新之訴訟代理人時，承認其與上訴人間有300萬元借貸關係等情，上訴人主張陳燕妮為清償積欠黃明和、董建興之前開抵押債務，於104年3月向其借款300萬元，由其代為償還該等抵押債務，堪以採信，渠2人就系爭借款有消費借貸之合意，作為消費借貸所應交付之金錢，並合意由上訴人代其償還各該抵押債務，於上訴人代其給付時，借貸契約之要物性即已具備，兩造間金錢借貸契約(下稱系爭借貸)，因而成立。

　㈡系爭借貸之約定利率為月息2％，未約定返還期限。

　  上訴人主張其與陳燕妮就系爭借款約定利息為月息2％，雖為陳燕妮所否認。惟陳燕妮向誠泰當鋪黃明和、三和當鋪董建興抵押借款之利息，約定利率為月息6分或9分，為其陳明（原審卷一第41-42頁)，換算年利率各72％、108％。上訴人於借貸成立時為誠泰當鋪之實際負責人，其允諾貸與陳燕妮金錢，以償還黃明和、董建興前開高利息借貸，衡情未與陳燕妮約定利率之可能性不高，陳燕妮亦陳稱：塔后房地遭過戶予訴外人趙筱菱後，期間仍陸續清償上訴人借款利息，107年初，上訴人稱借款本金加計利息已高達1350萬元，要求伊交付同額支票供擔保，107年8月20日支票退票後，復要求再開立加計利息合計1500萬元之支票供擔保，數日後，又以支票金額不足，要求伊交付系爭支票供擔保借款本息等語，並提出伊因此交付上訴人之各該支票影本為證（原審卷一第47、101-103頁)，復對上訴人提出刑事重利罪告訴（參前揭檢察官不起訴處分書）。綜此情節，堪認上訴人主張其就系爭借貸與陳燕妮間有借款利息為月息2％之約定，與事實相符，堪以採取。另並無證據可認系爭借貸有返還期限之約定，上訴人主張為未約定返還期限，亦屬可採。

　㈢陳燕妮陸續清償135萬元，可抵充系爭借款計至106年6月15日止、按年息20％計算之利息。

　⒈陳燕妮抗辯歷來清償上訴人金額約388萬7000元，其中如附表三所示、金額合計135萬元部分，為上訴人不爭執〔不爭執事項㈦〕，逾此金額部分為上訴人否認，被上訴人並無提出其他確切證據，以實其說，即難採取。而系爭借貸之約定利息為月息2％，換算年息高達24％，依110年7月20日修正施行前民法第205條規定，就超過週年利率20％部分之利息無請求權，按上訴人主張自104年3月16日起及年息20％計算，每月應付利息5萬元(計算式：300萬元×20％÷12＝5萬元)。前開清償金額135萬元，可抵充系爭借款27個月即計至106年6月15日之利息(計算式：5萬元×27＝135萬元)。

　⒉上訴人雖謂陳燕妮積欠伊之借款本金達813萬3798元，包括：①31萬5000元、②200萬元、③93萬元、④150萬元、⑤代償塔后房地土地銀行貸款32萬0798元、⑥代償黃明和借款100萬元及⑦代償三和當鋪206萬8000元（其中⑥、⑦為系爭借款），陳燕妮清償之135萬元，係償還系爭借款以外之其他借款之利息，不包含清償系爭借款之本息等語。然其中①～④之部分，陳燕妮否認與上訴人間有借貸關係成立，且均僅有訴外人徐芷涵簽發之支票可證(原審卷一第323-329頁)，上訴人於另案原審法院109年度訴字第44號請求遷讓房屋事件，具狀陳報當時與黃明和協商，利息降為每月2分，該4張支票係陳燕妮開立供票貼等詞(本院卷第179頁)，但並無提出交付相對應金錢予陳燕妮之證據，尚難遽認上訴人對陳燕妮有該等本金債權存在，前揭償還135萬元，自無抵充此部分借款利息之理。其中⑤部分，上訴人提出103年12月25日台灣土地銀行金城分行同額存款憑條為證(本院卷第505頁)，參酌塔后房地於84年7月設定第1順位抵押權，該抵押權人金門縣農會將抵押權讓與台灣土地銀行，並於104年4月30日因清償而塗銷該抵押權(地籍異動索引參原審卷第187、197頁)，固堪信上訴人有代為償還該筆抵押貸款之事實。然該部分銀行貸款，非民間高利貸可比，其原貸款利率遠低於誠泰當鋪、三和當鋪之利率，難認與系爭借款同有月息2％之約定，故縱使上訴人與陳燕妮就此項代償金額成立消費借貸，亦無從認陳燕妮陸續清償之135萬元，係清償該筆款項所生之利息。上訴人前開主張，即難採取。

　㈣系爭切結書之代物清償契約，因欠缺要物性而不成立，系爭借款本息不因此消滅。

　⒈陳燕妮於108年6月25日作成系爭切結書，記載其積欠上訴人共1650萬元，無力償還，願將塔后房屋全權由上訴人處理等字，已如前述。該切結書之性質為上訴人與陳燕妮成立之代物清償契約，為上訴人與陳燕妮不爭執(本院卷第369-370頁)，惟上訴人陳稱當時陳燕妮欠伊的錢超過1650萬元，以塔后房地抵債1200萬元，系爭借款不在代物清償範圍等語。

　⒉按代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償（參最高法院65年台上字第1300號判例)。系爭切結書記載陳燕妮願將塔后房地由上訴人全權處理，然塔后房地於102年1月16日經陳燕妮移轉登記予徐芷涵所有，再於104年1月22日移轉所有權登記予訴外人趙筱菱，系爭切結書作成後仍登記為趙筱菱所有，並無移轉登記予上訴人，有土地及建物謄本、地籍異動索引為證(原審卷一第173-197頁)。塔后房地於系爭切結書作成時，既非陳燕妮所有，陳燕妮在作成該切結書之同時或以後，亦未將該房地所有權移轉登記予上訴人，兩造就系爭切結書縱有訂立代物清償契約之意思，亦應認欠缺要物性而不成立。故本件應無因該切結書，致系爭借款之本息因代物清償而消滅之情形。

　㈤利率部分

　　按110年7月20日修正施行之民法第205條規定，約定利率超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效，依民法債編施行法第10條之1規定，並無可溯及既往適用之特別規定。本件係於該民法第205條修正施行前，約定利率超過週年利率 20％者，仍應適用修正前民法第205條之規定。系爭借貸之約定利率為月息2％，超過年息20％部分之利息無請求權，故在110年7月19日以前部分，上訴人請求按年利率20％計算利息，於法並無不合。但110年7月20日以後部分，則應按修正後民法第205條之規定，僅得請求按年利率16％計算之利息。利息逾此部分，其請求應予駁回。

　㈥據此，上訴人主張其與陳燕妮間有系爭借貸契約存在，約定利息月息2％，未約定清償期，堪以採信。而消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還（民法第478條）。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例）。本件上訴人已對陳燕妮起訴，起訴狀繕本於109年6月24日送達(原審卷一第35頁)，自可認上訴人已對被上訴人為催告，且迄今為時逾1個月以上，不論上訴人於起訴前是否催告被上訴人返還，均可認其請求返還系爭借款，與民法第478條規定相符。從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求陳燕妮返還借款300萬元，及自106年6月16日起至110年7月19日止，按年息20％，自110年7月20日起至清償日止，按年息16％計算之利息，於法有據，應予准許。逾此範圍部分，則為無理由。又上訴人依消費借貸法律關係所為之請求既有理由，其另依民法第179條、第312條規定為請求部分，即毋庸審究。

　陳易新部分

　㈠上訴人主張其執有陳易新簽發、陳燕妮交付之系爭本票，經於108年4月12日提示，不獲付款；系爭支票原發票日103年2月22日，嗣更改為108年2月22日之事實，有上訴人所提支票及退票理由單為證（外放原審卷二證物袋)。經本院囑託法務部調查局鑑定結果，系爭支票發票日欄位「8」字左半部線條係手寫筆墨，「8」字右半部線條及「10」、「02」「 22」印字均為碳粉印製，兩者成像方式不同、組成成分相異；將擷取小寫金額欄位之「3」印字與發票日欄位「8」字重疊比對結果，兩者形體大致疊合，綜上研判發票日欄位「8」之原印字應為「3」，復經添筆左半部線條而成，亦有該局112年11月20日調科貳字第11203329540號函送之鑑定報告書(本院卷第327-335頁)可按，被上訴人對此亦無爭執，此部分事實，堪信為真實。

　㈡上訴人主張系爭支票為發票人陳易新於103年交付陳燕妮後，嗣經陳易新之同意，將發票日「103」年更改為「108」年之事實，為陳易新所否認。經查，陳燕妮曾於103年間向陳易新借得系爭支票後交付上訴人供向金主票貼乙節，固有上訴人在000年0月間於原審另案109年度訴字第44號趙筱菱與陳燕妮間請求遷讓房屋等事件，以趙筱菱訴訟代理人名義提出之民事陳報狀暨所附系爭支票照片影像影本為證(本院卷第179、195頁、原審卷二第119頁)。惟上訴人主張嗣後已將系爭支票返還陳燕妮，經陳燕妮再於107年0月間將該支票交付伊等語。被上訴人陳易新雖否認此情。但被上訴人於原審已自認系爭支票發票日108年2月22日，確係由陳易新所簽發，且確於107年0月間交付上訴人等情〔原審卷一第49頁、卷二第88頁不爭執事項㈣、㈤〕。雖其後陳燕妮以渠交付上訴人之支票甚多，陳易新以時間久遠，不復記憶，系爭支票發票日為103年2月22日，在該支票簽發日期前即已交付上訴人為由，撤銷自認(原審卷二第113-115、128-129頁)，但未經上訴人同意。參以被上訴人於原審具狀陳稱：107年初，上訴人向陳燕妮稱借款本金加計利息已高達1350萬元，要求陳燕妮應開立支票為擔保，陳燕妮遂交付上訴人其母親名義簽發、金額1350萬元之支票，該支票於107年8月20日因餘額不足遭退票，上訴人復要求陳燕妮再開立發票日108年2月1日、金額1500萬元支票供擔保，數日後，上訴人復稱該支票之金額不足，陳燕妮爰復向陳易新商借系爭支票交付上訴人等詞(原審卷一第47頁)，陳燕妮於109年3月27日警詢時，亦為相同內容之陳述，有調查筆錄影本可參(本院卷第224頁)。顯見陳燕妮係於107年8月20日以後之數日，向陳易新借用發票日已更改為「108年」之系爭支票，並將該支票交付上訴人；且系爭支票面額達300萬元，並非小額，陳燕妮僅曾向陳易新借用該張支票，而無借用其他支票交付上訴人之記錄，衡情殊難有記憶錯誤之情形，倘非事實，其就系爭支票交付上訴人之緣由及時間，豈有如此詳盡陳述之可能。況被上訴人未能證明其自認與事實不符，依法即不生合法撤銷自認之效力。茲系爭支票發票日108年2月22日，既確為陳易新簽發，並由陳燕妮於107年9月交付上訴人，衡情陳易新必然知悉發票日更改之事實，該項更改，縱非陳易新親自為之，亦係經其同意。上訴人主張系爭支票係經發票人陳易新之同意，將發票日之年由原「103」年更改為「108」年之事實，堪值採取。至系爭支票發票日更改日期應在107年0月間交付上訴人之前，上訴人謂係於108年更改，核屬誤稱，附此敘明。

　㈢票據上之記載，除金額外，得由原記載人於交付前改寫之。但應於改寫處簽名。票據變造，其參與或同意變造者，不論簽名在變造前後，均依變造文義負責。票據法第11條第3項、第16條第2項分別定有明文。票據記載之發票日，如經發票人之同意或由發票人更改，但未於更改處簽名蓋章者，其性質與無變更權人所為之票據變造，不盡相同，然參酌票據法第16條第2項關於票據變造之法意，發票人仍應依更改後之文義負責。系爭支票原發票日為103年2月22日，嗣將「103」之「3」添筆左半部線條成為「8」，變更發票日為 108年2月22日，此項變更既經發票人陳易新之同意，陳易新自應依變更後之文義負責。

　㈣按票據上簽名者，依票上所載文義負責；支票發票人應照支票文義擔保支票之支付；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6釐計算，票據法第5條第1項、第126條、第133條定有明文。上訴人執有陳易新簽發之系支票，經提示不獲付款，其本於票據關係，請求陳易新給付票款300萬元並自提示日即108年4月12日起至清償日止，按年利率6％加給利息，即屬正當。逾此範圍，即非有理由。

　㈤被上訴人陳易新雖抗辯陳燕妮未積欠上訴人系爭借款或已清償，上訴人不得行使系爭支票之票據權利，且系爭支票發票日103年2月22日，上訴人之票據上權利，已罹於時效而消滅等語。惟陳燕妮仍負欠上訴人系爭借款及自106年6月16日起算之利息；陳易新就系爭支票應依變更後文義即發票日108年2月22日負責，均已如前述。自該發票日起算，上訴人雖於109年6月18日始提起本件訴訟（原審卷一第11頁)。但上訴人在起訴前，曾於108年12月25日就系爭支票款，聲請原審法院於同月27日准予核發108年度司促字第1790號支付命令，因陳易新提出異議而視為起訴，嗣上訴人於109年4月7日言詞辯論時以言詞陳述依支付命令聲請狀所載請求陳易新給付票款本息後，再經陳易新之同意，合法變更訴訟標為依借款法律關係，並為原審法院以該院109年度城簡字第19號判決敗訴確定等情，有支付命令聲請狀繕本及該判決網路列印本為證（原審卷二第143-148頁)，復經本院調取該民事卷查明無誤。查時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定6個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷。前開支付命令異議視為起訴事件，雖因上訴人合法變更訴訟標的，視為撤回原訴而時效視為不中斷，但上訴人仍於支付命令聲請狀繕本送達陳易新，對陳易新已為履行之請求後，於6個月期間內另行提起本件訴訟，其票據上權利，自無罹於時效情事。陳易新前開抗辯，均無可採。

　系爭支票因供清償系爭借款而由陳燕妮交付上訴人，為上訴人陳明，陳燕妮所負返還借款債務與陳易新所負票據債務，兩者係基於不同之債務發生原因，而就同一內容之給付，對於上訴人給負全部給付義務。上訴人主張系爭借款與系爭票款債務，具有不真正連帶債務關係，洵屬有據。

五、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求陳燕妮返還借款300萬元及自106年6月16日起至110年7月19日止，按年息20％，自110年7月20日起至清償日止，按年息20％計算之利息；依票據關係，請求陳易新給付300萬元及自108年4月 12日起，至清償日止，按年息6％計算之利息；上開給付，如任一被上訴人已給付，其餘被上訴人於給付範圍內，免給付義務，洵屬正當，均應予准許。逾此範圍，則為無理由，應不予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決該部分不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將原判決該部分廢棄並改判如主文第2至4項所示。前開應不予准許部分，原判決駁回上訴人該部分請求及假執行之聲請，其理由雖有不當，但結論並無不合，仍應予維持。另兩造各自陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就前開應予准許部分，核無不合，併分別酌定相當擔保金額准許之。　

六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。　　　

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日

                  民事庭審判長法　官  李文賢

                              法　官  許志龍

                              法　官  陳瑞水

正本係照原本作成。

被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日

    　　　　　　　　　　　　　書記官　李麗鳳

附表一：

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表二：

　　　　　　　　　　

附表三：