111年度上字第7號

上  訴  人  金門酒廠實業股份有限公司

法定代理人  吳昆璋

訴訟代理人  陳詩文律師

            林羿樺律師

被 上訴 人  佶鈿股份有限公司

法定代理人  吳俊銘

訴訟代理人  陳介安律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年3月14日褔建金門地方法院109年度訴字第3號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於113年9月11日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第2項本金部分之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣132萬3791元及自民國109年2月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

其他上訴及其餘追加之訴均駁回。

第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔1/2，餘由上訴人負擔。

一、程序事項

　㈠本件上訴人之法定代理人於民國111年12月31日、112年9月5日依序變更為謝世傑、吳昆璋，業據其等分別檢附公司變更登記表、第13屆董事會臨時會議議事錄節本聲明承受訴訟(本院卷第211-219、321-324頁)，核無不合，均應准許。

　㈡原審就上訴人關於遲延利息之請求，未為裁判，上訴人於本院撤回於原審該利息部分之請求，再追加請求被上訴人給付自原審起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，皆經被上訴人之同意(本院卷第250頁)，程序上均無不合。

二、上訴人主張：兩造於104年2月9日簽訂酒糟清運標售契約書(下稱系爭契約)，契約期間自簽約日起至同年12月31日止，約定除預估保留之酒糟數量外，被上訴人應按月清除約3000公噸以上之酒糟，並以每公噸新台幣(下同）180元計算貨款。被上訴人自同年4月起怠於依約清運酒糟、堆放酒糟太空包於約定區域外等情事，經多次限期通知改善未果，伊於同年6月26日再函知被上訴人應於同年7月1日前，履行酒糟清運及運離堆積之酒糟太空袋1820包，倘逾期未完成，契約即終止。因被上訴人未於期限內完成清運，系爭契約業於同年7月1日終止。而被上訴人尚積欠伊①同年6、7月之酒糟貨款50萬1672元、②已打包未清運之酒糟貨款15萬2865元，及③違反履約管理事項之懲罰性違約金30萬元；④另因被上訴人怠於清運酒糟，伊洽請其他廠商緊急清運，計支出清運等費用52萬8000元及⑤受有酒糟貨款損失43萬6027元，暨⑥重新招標以每公噸30萬元決標，受有酒糟貨款價差損失302萬 2119元，亦應由被上訴人賠償。經以履約保證金250萬元抵扣後，被上訴人尚應給付244萬0683元等情，爰依系爭契約之約定(詳如附表)及買賣關係，求為命被上訴人給付244萬 0683元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決，並願供擔保宣告假執行。

三、被上訴人則以：系爭契約法律性質為承攬，並非買賣。金門地區於000年0月間發生口蹄疫情，導致金門酒糟為台灣畜產業者警戒，甚至暫時停止進口，上訴人並未落實防疫作為，但伊仍勉力履約，難認有違反酒糟清運義務。縱認酒糟清運效能不如上訴人期待，亦具不可歸責事由，依民法第225條第1項規定及系爭契約第8條第1項第5款之約定，伊免酒糟清運義務。系爭契約第5條第14項約定，糟場應設有溢滿線及指定打包後太空包置放區域，藉以確定伊之工作範圍。然上訴人從未劃定酒糟溢滿線，也未指定或告知太空包置放區域，伊自無違反清運義務，上訴人終止契約不合法，亦不得請求懲罰性違約金，縱得請求，亦應扣除休息日及假日，且其金額過高，應予酌減。又上訴人104年6月27日發函催告履約，同時表示逾同年7月1日未辦理完成，系爭契約即終止，伊於翌日收受後，必須於2日內清運1820包酒糟，其通知改善之期限，顯不相當，其終止契約不合法。故系爭契約應認係於104年8月3日伊離場時，由兩造合意終止。另上訴人請求之增加清運等費用、酒糟貨款損失，與向環保機關申報資料不符，酒糟價差損失則為契約終止後新發生之損害，依民法第263條準用第260條規定，上訴人不得請求。況酒糟清運義務如有違反，為承攬工作瑕疵，並非給付遲延，依民法第514條第1項及最高法院96年度第8次民事庭會議決議，上訴人請求承攬報酬及基於承攬瑕疵而生之債務不履行請求，其時效均為1年；縱認上訴人有酒糟貨款債權，時效亦僅為2年，上訴人遲至109年1月提起本件訴訟，其各項請求權均已罹於時效而消滅，伊有履約保證金250萬元可供抵銷，且指定未罹於時效之請求盡先抵充等語，資為抗辯。

四、不爭執之事項（本院卷第312-313頁）

  ㈠上訴人於000年0月間，就104年酒糟清運標售案，對外招標，被上訴人參與招標並得標。嗣兩造於104年2月9日簽訂系爭契約，被上訴人並繳交履約保證金250萬元。

　㈡系爭契約第2條第1項約定，酒糟清運標售標的：包括高粱酒糟、計畫性生產之純糯性高粱酒糟(每年約300公噸以上)及系爭契約履約管理第8項之廢糟（本項廢糟約150公噸/月，清除不計費）等，其餘無論其酒糟品質優或劣，或含水率多或寡，被上訴人應一併計價清除。同條第2項約定，酒糟清運標售數量：上訴人扣除預估保留酒糟清運數量外，被上訴人清除之酒糟數量約為3000公噸以上，惟實際標售清運數量仍依上訴人實際產出為準。第3條第1項約定：酒糟以單價每公噸180元計算貨款。

  ㈢上訴人以104年6月26日酒安字第1040009403號函通知被上訴人請於同年7月1日前，將糟場周邊已裝袋打包而未運離之太空包1820包，及自同年6月24日後新增完成打包之酒糟清運離場，且不得造成糟場酒糟超越溢滿線，逾期未辦理或未完成辦理者，契約即為終止。

　㈣被上訴人以104年6月28日佶鈿字第10406280001號函回復上訴人，該函之說明五記載：上訴人要求於29、30日二日內清空1820包太空包已是強人所難，實應係欲達提前終止契約目的之藉口，為免損害擴大，被上訴人終難以負荷，僅能任由上訴人提前終止契約之意志，於7月1日發生終止契約之效力。

　㈤被上訴人104年6、7月份已清運酒糟貨款金額共50萬1672元尚未支付。

  ㈥被上訴人自104年8月3日起未再進行清運酒槽。

五、本院之判斷

　㈠系爭契約為具買賣、承攬性質之混合契約。　

　⒈上訴人主張系爭契約屬單純之廢酒糟買賣契約，貨款按每公噸180元計算，酒糟清運僅為從給付義務。被上訴人則謂屬酒糟廢棄物清運之承攬契約，取得酒糟所有權為承攬報酬，因清運義務與廢棄酒糟價值間有落差，並約定以每公噸180元為差額補貼，縱認為具有混合契約性質，亦為以承攬為主之混合契約。

　⒉按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據結果確定契約內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律上意見之拘束。系爭契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。而當事人之意思，如重在廢酒糟清運勞務之給付及工作之完成，適用承攬之規定；如側重財產權之移轉者，則適用買賣之規定；倘兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即應適用買賣之規定。

　⒊查酒糟雖為事業廢棄物，但可供再利用作為飼料、飼料原料、有機質肥料原料或生質能原料，並有經濟上交易價值。系爭契約名為酒糟「清運標售」契約，非單純之酒糟清運契約，或單純之酒糟標售契約，由第2條履約標的第1項、第2項及第3條貨款之計算、調整及交付條件第1項之約定〔不爭執事項㈢，原審卷一第41頁〕，亦見除保留之酒糟數量免予清運外，其餘無論酒糟品質優劣或者含水率多寡，均應一併計價清除，並以清運後之酒糟貨款計價，僅第5條履約管理第8項之廢糟(即廢水處理攔截廢糟、集水井過濾廢糟、半固態生產後之廢糟或其他有機廢料，經上訴人送入糟場者)，每月150公噸可免計算貨款。由此可見，系爭契約就酒糟之清運及被上訴人取得酒糟之所有權，兩者無所偏重，被上訴人既須完成酒糟清運工作，並應按約定價格計付貨款，以取得酒糟之財產權，其法律性質自為兼具承攬與買賣之混合契約。而清運之承攬報酬，則逕以被上訴人清運取得酒糟之所有權抵扣，再按每噸180元計算酒糟貨款價格。

　⒋上訴人104年1月21日、同年2月3日函(原審卷一第313、315頁)，均表明系爭契約之採購案為「勞務採購」，投標須知亦要求投標者提出酒糟處理能力證明等並清理計畫(同上卷第335-339頁)，乃因政府採購法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等（該法第2條），並不包括標售其物，顯難僅以上訴人招標時將系爭契約歸類為勞務採購契約，即謂契約性質為單純之承攬。另證人許志淨(上訴人之員工)於原審證稱：上開採購案是因為上訴人要確實處理酒糟再利用，才與被上訴人簽訂該標售案，上訴人實際上是用標售的方式，廠商支付費用向上訴人買酒糟，不是委託清運等語(原審卷二第166頁)，僅係該證人就系爭契約性質之法律上意見，並無拘束法院之效力。另系爭契約第5條履約管理第1項各款明定被上訴人辦理酒糟之貯存、清除(清運)、處理、再利用等行為，應確實遵照行政院環境保護署、經濟部、行政院農業委員會等相關法令規範，同條第29項並約定被上訴人進場履約，須依「清理計畫書」內容確實執行(原審卷一卷第42、45頁)，係因酒糟為上訴人產生之事業廢棄物，上訴人應與受託處理該廢棄物之被上訴人負連帶清理責任；如被上訴人未妥善清理，而上訴人未盡相當注意義務者，兩者就該廢棄物應負連帶清理及環境改善責任(廢棄物清理法第30條第1項)，非謂約定酒糟由被上訴人支付貨款並取得其所有權，於系爭契約無足輕重或僅屬附帶或從給付義務之性質，自不得因此遽認系爭契約並無買賣之性質。

　⒌準此，系爭契約為具承攬與買賣性質之混合契約，酒糟貨款為扣抵承攬報酬（清運費用）後之價額。上訴人主張系爭契約為單純酒糟買賣契約，被上訴人主張為酒糟廢棄物清運之承攬契約，均非可採。故系爭契約關於酒糟清運，應適用承攬規定，關於酒糟財產權之移轉及貨款之交付，則適用買賣之規定。

　㈡系爭契約經上訴人依系爭契約第12條第1項第10款之約定，合法終止，並自104年7月2日起發生終止效力。

　⒈按系爭契約第12條第1項第10款約定：乙方（即被上訴人）未依契約規定履約，自接獲甲方（即上訴人）書面通知期限內，仍未改善者，甲方得以書面通知乙方終止契約。上訴人主張被上訴人自104年5月起有怠於清運酒糟、堆放酒糟太空包於約定區域以外等情，經其以同年5月27日、6月4日、6月26日函限期通知改善及於同年6月24日召開履約協調會議之事實，有各該函文及會議紀錄影本為證（原審卷一第75-80頁、卷二第199-202頁)。其中5月27日函說明三、四載明：「目前現場未清運之太空袋堆積數量已近830包，請貴公司加快清運速度，儘速運離，另本公司酒糟場鋪設AC路面工程業已完成驗收作業，且已完成劃分太空包置放之指定區域在案，請貴公司自即日起確實依指定區域擺放，倘未依指定區域擺放時，本公司將依契約相關規定辦理。」、「綜上所述，特以此函請貴公司加快清運作業，請於文到3日內提出清運計畫予本公司，並將現有堆積容量清理完成，如屆時仍未清償或未完成清理者，本公司除將依約計罰違約金外，並將向貴公司主張相關權利，為免訟累，務請貴公司確實依改善期限完成改善。」；6月4日函則以被上訴人仍未於期限內改善，通知依系爭契約第10條第3項約定，自期限屆至次日即同年6月2日起，按日計罰1萬元，至改善完成日止。6月26日函則通知被上訴人須於同年7月1日前，將糟場周邊已裝袋打包而未運離之太空包1820包，及自同年6月24日後新增完成打包之酒糟清運離場，且不得造成糟場酒糟超越溢滿線，逾期未辦理或未完成辦理者，契約即為終止。

　⒉查系爭契約第5條第14項約定：「甲方無償提供糟場(鋼架棚範圍內)供乙方打包作業使用，乙方應自行管控酒糟清除數量，不得造成糟場酒糟超越溢滿線。另打包後之太空包應依規定範圍內置放，不得超越指定區域範圍外。糟場外之空地亦不得堆置廢棄酒糟，若因業務需要必須堆置雜物，需經甲方同意。」(原審卷一第44頁)。依證人許志淨（上訴人之員工）證述：伊在104年4、5月承辦本件之履約，糟場溢滿線及太空包堆積範圍，伊不清楚其前手是否曾告知被上訴人其界線及範圍，交接時亦未交接，且糟場之現場並未畫設實際之界線，伊承辦時並未明確告知溢滿線及太空包堆積範圍等語(同上卷二第165、172-173、177-178頁)；暨證人鍾明曲（被上訴人之員工）證稱：伊為兩造間聯繫窗口，溢滿線為一空泛概念，無確切衡量標準，亦無人告知伊溢滿線所在位置，上訴人就太空包堆積範圍並未明確指示等詞（同上卷第180-183頁)。據此，固可知系爭契約雖約定被上訴人打包作業須在糟場即鋼架棚範圍內，打包後之太空包置放範圍，不得超過指定區域範圍外，但糟場溢滿線未具體劃定，打包後太空包置放範圍，上訴人也無加以指定其區域範圍。惟系爭契約為酒糟清運標售，此項約定，從內容可知目的在於要求被上訴人須儘速將酒糟打包清除並運離，不得延遲造成糟場酒糟滿溢，打包後之太空包亦不得任意置放或堆積過多，以免發生髒亂或甚至影響上訴人之生產作業。故被上訴人履約期間有無怠於清運酒糟之不當遲延，並非以糟場酒糟超越溢滿線，或打包後之太空包堆積超越指定區域範圍為判斷之唯一基準，而應按實際履約情形認定之。

　⒊被上訴人於104年5、6月間，是否造成糟場酒糟滿溢乙節，前開函文、會議紀錄僅記載被上訴人判斷認定之結果，其所指糟場酒糟超越溢滿線，具體實情為何，難以從函文內容獲悉，上訴人所提之清運前現場照片，亦僅可見其部分現況(原審卷一第429-431頁)，無法窺其全貌，不足憑以認定堆積之酒糟客觀上已達糟場滿溢之程度，即難遽認被上訴人就酒糟之打包清除，有造成酒糟場酒糟滿溢之不當遲延情事。惟被上訴人打包後堆積廠內未清運之太空包，在104年5月27日已近830包，同年6月24日更高達1820包，以每包約1.2噸計算(參證人許志淨之證言，原審卷二第167頁)，廠區內打包未運離之酒糟高達996噸至2184噸，再由上訴人所提清運前後現場照片及廠區空照示意圖(原審卷一第429-431頁、本院卷第371-377頁)，益見被上訴人打包後太空包堆積之數量龐大，占用上訴人廠區之範圍甚廣，被上訴人清運打包後酒糟確有延宕之事實，堪以認定。上訴人主張被上訴人於104年5月起有怠於清運致現場酒糟太空包超量堆積之履約遲延情事，洵屬有據。被上訴人抗辯上訴人未指定或告知太空包置放區域，其無違反清運義務云云，自無可採。至系爭契約第2條第2項約定：甲方扣除預估保留酒糟數量外，乙方每月清除之酒糟數量約為3000公噸以上，惟實際標售數量依甲方實際產出為準(原審卷一第41頁)，顯無約定被上訴人每月清除之酒糟數量僅約為3000公噸之意，自不得僅以被上訴人每月平均清運達3000公噸酒糟，逕認已盡其履約義務。

　⒋被上訴人又謂金門地區於000年0月間發生口啼疫情，導致金門酒糟為台灣畜產業者警戒，甚至暫時停止進口，上訴人未落實防疫作為，伊仍勉力履約，難認有違反酒糟清運義務，且係因有系爭契約第8條第1項第5款「瘟疫」之不可歸責事由，致不能履約，依系爭契約之約定及民法第225條第1項之規定，免酒糟清運義務等語。惟「瘟疫」為流行性急性傳染病的總稱，通常用以指稱可傳染人類之疾病，人類通過接觸受感染動物而罹患口蹄疫，甚為罕見，且人類感染後不會再傳染給其他人類，上訴人抗辯口蹄疫為系爭契約第8條所稱之「瘟疫」，已非無疑。而000年0月間金門地區發現Ａ型口蹄疫，經當時行政院農業委員會（下稱農委會）宣布全面禁止全門縣偶蹄類動物生鮮產品銷台，有部分業者擔心上訴人之酒糟除提供金門當地畜牧業者作為飼料外，還供應全台數百處畜牧業者，口蹄疫病毒倘經由酒糟飼料運送來台直銷各地畜牧場，恐形成防疫漏洞等情，固有被上訴人所提風傳媒之報導1則為證(原審卷一第237-241頁)。然此項報導僅屬網路媒體業者就金門爆發之口蹄疫病毒可能透過酒糟跨海傳入台灣之示警報導，是項疫情對於被上訴人將金門酒糟輸往台灣，實際發生何項具體影響，並無客觀資料可供參證。且農委會動植物防疫檢疫局對該次新入侵Ａ型口蹄疫疫情採即時撲殺策略，暫不使用疫苗免疫，若金門縣案例場經全場撲殺處置仍無法遏止疫情，將依發生狀況專案評估採行疫苗免疫策略圍堵疫情，並就有關從金門進口高粱酒糟1節，於104年5月8日召開之「第11次豬瘟、口蹄疫及重要豬病防治諮詢小組會議」初步討論，依據金門縣動植物防疫所說明，金酒公司（上訴人）分新舊2廠，新廠生產酒糟經太空包密封裝袋後，由大型運輸車輛裝櫃後輸往台灣，舊廠生產之酒糟由小型運輸車輛載送金門境內畜牧場使用，兩廠位置不同且運輸車輛所有區隔，會議中已請金門縣動植物防疫所確認其動線無交叉污染之虞，並分別加強新廠及舊廠載送酒糟車輛進、出廠消毒作業；同月13日之「研商金門輸台加工肉品風險分析會議」討論決議，經金門縣動植物防疫所再度確認金酒公司新舊兩廠位置不同，輸往台灣及運輸金門縣內畜牧場之載運車輛已有明確區隔，其動線由金門縣政府確認無交叉污染之虞；為進一步降低風險，對於輸銷台灣酒糟已完成密封之外包裝、載運車輛及機具進出廠區時，必須完成消毒，並由金門縣動植物防疫所派員實際查核督導金酒公司，前揭車輛分流及消毒工作等情，亦有被上訴人所提農委會動植物防疫檢疫局同年5月19日防檢一字第1041408467號函可參(原審卷一第347-349頁)。被上訴人雖發函給上訴人，表示前開機關函文所稱上訴人新、舊廠生產之酒糟運輸車輛有所區隔乙情，與事實不符，上訴人之新廠亦有地區農會委派車輛與被上訴人之打包運輸機具車輛穿梭同一糟場裝載運送等語(同上卷第355頁)。惟地區農會委派車輛至上訴人新廠載運部分酒糟供金門境內使用，與系爭契約第2條第3項約定，並無不合，被上訴人亦未提出在金門縣動植物防疫所派員實際查核督導下，上訴人有何未落實進出廠區車輛消毒工作之相關事證，上開口蹄疫疫情經政府機關將案例場全場撲殺後，沒有任何疫情擴散傳出，金門酒糟輸往台灣也未遭禁止，更無口蹄疫病毒因此透過酒糟輸往台灣而傳入台灣之情事發生，被上訴人依約按清理計畫書清運酒糟，顯無因該項口蹄疫疫情而受阻致不能履行之情事，衡情要難認合於系爭契約第8條第1項第5款之約定。被上訴人抗辯因金門地區發生口蹄疫情，上訴人未落實防疫，伊無違反酒糟清運義務，且依上開約定及民法第225條第1項規定，伊具有不可歸責之事由致給付不能，應免清運酒糟義務，尚難採取。

　⒌被上訴人於000年0月間，怠於清運打包後之酒糟太空包，計至該月27日止堆積於上訴人廠區未清運數量近830包，上訴人以函文通知被上訴人加快清運作業，於3日內提出清運計畫，並將現有堆積容量清理完成，已如前述。上訴人主張被上訴人收受後迄期限屆滿之日即104年6月1日止，仍未見改善，上訴人因此於104年6月4日函知自同年6月2日起，按日計罰1萬元至改善完成日止，被上訴人對此事實並無異詞，甚至迄同年6月24日，糟場周邊已打包而未運離之太空包堆積數量更已高達1820包，被上訴人怠於清運酒糟，未依契約規定履約，並於接獲上訴人書面通知期限內，仍未改善，甚為顯然。上訴人乃再於同年6月26日發函限期被上訴人於同年7月1日前將上開1820包酒糟太空包及自同年6月24日新增完成打包之酒糟清運離場，逾期未辦理完成者，契約即為終止，自屬有據。被上訴人同年6月28日接獲上訴人函文後，依其同日函復意旨〔不爭執事項㈣〕，雖表明於2日內清理多達1820包太空包係強人所難云云。惟上訴人已先於同年5月27日以書面通知限期被上訴人改善，近1個月後，被上訴人不僅仍未改善，反而廠區堆積之酒糟太空包從830包增加至1820包，怠於清運酒糟之情況日益惡化，上訴人再度限期通知上訴人於同年7月1日前改善，同時表示逾期未辦理完成者，契約即為終止，對照堆積之酒糟太空包多達1820包，其再度通知改善所定期限雖稱不上久長，但斟酌此係上訴人於5月27日第1次限期通知後，經過近1個月相當期限，被上訴人並無任何改善而為第2次通知，尚難認該項改善期限有何不相當之情事。被上訴人於104年7月1日前，既未將所堆積之酒糟太空包1820包清運完畢，系爭契約於該期限之翌日即104年7月2日（上訴人誤稱7月1日），即發生終止效力。被上訴人抗辯上訴人終止契約不合法，尚無可取。

　㈢次就上訴人各項請求審酌如次。

　⒈6、7月酒糟貨款共50萬1672元部分：

　　此部分已運離之酒糟貨款，被上訴人尚未支付，為其自認〔不爭執事項㈤〕，上訴人依系爭契約第3條約定為請求，於法即屬正當。

　⒉已打包未清運708包酒糟貨款15萬2865元部分：

　⑴系爭契約第12條第4項、第5項前段、第6項約定：「契約因政策變更，乙方（被上訴人）依契約繼續履行反而不符公共利益，甲方（上訴人）得終止或解除部分或全部契約。」「依前項終止契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成酒糟打包作業，依貨款交付」、「非因政策變更而有終止或解除契約必要者，準用前2項規定。」(原審卷一第49頁)。此所稱「非因政策變更而有終止契約必要者」，不以被上訴人有可歸責之事由為要件，且與同條第1項各款之約定終止事由分別為規定，可見同條第1項各款與同條第4條、第6條之終止事由，為各別之約定終止權，並不相同，不能將同條第1項各款之約定終止事由，解為亦屬第6項之非因政策變更而有終止必要者之範圍。系爭契約係上訴人依同條第1項第10款約定事由而終止，即無準用同條第5項約定，請求被上訴人交付契約終止前已完成酒糟打包作業而未清運離廠之酒糟貨款之餘地。

　⑵系爭契約係經上訴人依第12條第1項第10款約定終止，已如前述，即非屬同條第6項所稱：「非因政策變更而有終止契約必要」，而經上訴人終止契約之情事，即無準用同條第5項「乙方（被上訴人）於接獲通知前已完成打包作業，依貨款交付」之約定。系爭契約經終止後，迄104年8月3日被上訴人未再進行清運酒糟止，被上訴人已打包未清運離廠之酒糟有708包、重量849.2484公噸，固為被上訴人不爭執(本院卷第174頁)。惟系爭契約經終止而向後失其效力，上訴人請求應按系爭契約所示按每公噸180元計付買賣酒糟之貨款15萬2865元，仍屬無據，即不應准許。

　⒊懲罰性違約金30萬元部分：

　⑴系爭契約第10條第3款、第8款約定：「若乙方有違反契約之情事，除本合約另有規定外，應依下列所訂違規事項繳納懲罰性違約金：…。3.乙方違反本契約之履約管理其中一項者（另訂有罰則者除外），經甲方口頭、書面通知限期改善仍未改善者：按日以新台幣壹萬元計算至改善日止。…。8.未依清理計畫執行或其他違約情事經甲方以口頭或書面限期改善仍未改善者：按日以新台幣壹萬元計算至改善日止。」(同上卷第47-48頁)。

　⑵被上訴人因怠於清運酒糟，堆積之酒糟太空包近830包，經上訴人於104年5月27日書面通知限期改善，並因逾期未改善，經上訴人以同年6月4日函通知自同年6月2日起，按日計罰1萬元，至改善完成日止，前已敘明。是項違約金計至系爭契約終止前1日之同年7月1日止，逾期30日，共30萬元，上訴人請求被上訴人如數給付，即屬正當。被上訴人抗辯其無違反清運酒糟義務，上訴人不得請求違約金，即不可採。至系爭契約第2條第2項第3款係約定：上訴人依行政機關辦公日曆各國定假日、民俗休假日、全國性選舉投票日、歲修期間、或其他因素等臨時性停產日，上訴人有權優先供應地區所需，被上訴人應無條件配合等情，與計算上開逾期違約金應否扣除例假日、民俗節日無關。被上訴人抗辯違約金應扣除週休2日及端午節之日數，亦屬無據。

　⑶另違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同。上開逾期違約金為懲罰性違約金，審酌被上訴人怠於清運酒糟，經限期通知後，並無改善，反而堆積之酒糟太空包日益增多等情，難認其違約金有過高之情形。被上訴人以其已付有250萬元履約保證金作為擔保，且事實上並未妨害上訴人生產，上訴人根本無實際受害等情，抗辯本件違約金過高，應予酌減，並不可採。

　⒋增加支出費用共52萬8000元部分：

　⑴上訴人主張因被上訴人未依約清運酒糟，為免影響生產作業，其於104年6月26日起至同年7月14日止，洽請訴外人常榮汽車貨運行分三階段清運酒糟，同時須租用怪手、拖板車並購買沙包(太空包)、帆布等物品，分別清運943.88公噸、771.043公噸及707.45公噸酒糟，依序支付常榮貨運行運費 9萬6500元、9萬8800元、8萬1700元、怪手租金7萬1000元及購買沙包(太空包)、帆布費各9萬元，合計52萬8000元等情，固據提出簽呈、各項費用之付款憑單與統一發票或報價單及酒糟過磅明細表等影本為證。

　⑵惟上訴人製酒產生之酒糟屬行政院環境保護署公告應行網路連線申報之事業廢棄物，有金門縣環境保護局（下稱金門環保局）109年5月1日函為憑(原審卷一第357-358頁)。而上訴人104年6、7月間產出之酒糟，係由被上訴人、金門縣農會、天山農業肥料有限公司（下稱天山公司）清運，別無其他以外單位處理或再利用之紀錄等情，亦有金門環保局109年6月8日函可參（同上卷第439頁)。上訴人主張之此項3階段緊急清運酒糟，既無相對應網路連線事業廢棄物申報資料可供查考，是否確為清運系爭契約範圍之酒糟，即屬可疑。此部分既經被上訴人否認，上訴人復未提出其他積極事證以資證明，上訴人請求此部分酒糟清運之運費、租用怪手費用及購買沙包(太空包)、帆布等物品之費用，於法無據。

　⒌緊急清運之酒糟貨款損失43萬6027元部分：

　　上訴人請求因委託常榮汽車貨運行3階段清運前開數量之酒糟，致受有16萬9898元、13萬8788元、12萬7341元，合計43萬6027元之酒糟貨款損失，雖提出統計表及酒糟過磅明細表為證。但其中大部分為系爭契約終止後之酒糟清運，且該等委託常榮汽車貨運行清運之酒糟，亦難證明屬系爭契約範圍之酒糟，已如前述。上訴人依系爭契約請求給付此項金額，亦屬不應准許。

　⒍重新招標之酒糟貨款差額損失302萬2119元部分：

　⑴系爭契約終止後，就同一履約標的，經上訴人重新招標結果，由訴外人天山公司於104年7月9日以酒糟單價每公噸30元得標，有所提開標紀錄、勞務契約書影本(原審卷一第175-189頁)及底價表（本院卷第427頁）為證，被上訴人對此事實，亦無爭執。

　⑵上訴人主張系爭契約終止後，由於事發突然，其他廠商履約意願不高，重新招標每公噸酒糟之價格僅為30元，依天山公司於104年7月至12月間酒糟過磅數量計算，伊受有貨款價差損失，逐月依序為37萬9733元、38萬4179元、49萬0095元、62萬4351元、49萬7712元及64萬6049元，合計302萬2119元等事實，有所提收款憑證、天山公司提領金酒公司金寧廠酒糟數量統計及繳款明細表影本(原審卷一第191-213頁)為證。天山公司112年2月10日天山字第1120210001號亦函復本院稱：前開104年7月至12月等6張報表確為伊公司製作，此報表為其公司提領酒糟之繳款明細無誤等詞，並檢附與上訴人各筆付款金額相符之銀行存摺交易明細影本供參(本院卷第187-201頁)，足認重新招標後天山公司履約計價之酒糟數量及金額，確如上訴人主張無訛。系爭契約及天山公司與上訴人訂立之契約第3條關於貨款計價，均約定酒糟離廠時應在上訴人之地磅逐車過磅，將酒糟運輸單之一聯交予上訴人之警衛始得出廠，倘因車輛原因無法過磅，則需至料羅灣碼頭逐車過磅，並將料羅灣碼頭過磅單之另一聯交予上訴人之地磅管理室或承辦人員，足認系爭契約以在上訴人地磅或料羅灣碼頭過磅之重量計算貨款，而非以離廠後向環保局申報之事業廢棄物處理重量為據。被上訴人抗辯前開數量與天山公司向金門環保局申報之清運數量不符云云，委無可採。上訴人主張契約終止後，重新招標結果，伊受有上開酒糟貨款差價損失302萬2119元，堪認定屬實。

　⑶按系爭契約第12條第3項約定：契約經依第1項規定或因可歸責於乙方之事由致終止者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。系爭契約因第12條第1項第10款規定之事由致終止，就同一履約標的，重新招標結果，上訴人受有酒糟貨款差價之損失，依約即應由被上訴人負擔。從而，上訴人依前開約定，請求被上訴人給付302萬2119元，即屬有據。

　⑷被上訴人雖抗辯該項差價損失，乃系爭契約終止後新發生之損害，依民法第263條準用第260條規定，上訴人不得請求等語。查系爭契約係因上訴人行使系爭契約約定之終止權而終止，並非行使法定終止權，雖無民法第263條準用民法第260條規定之適用，惟系爭契約第12條第3項既有如上約定，參以契約終止之效力，僅使契約關係向將來消滅，當事人於契約終止前之權利義務關係不受影響。系爭契約既因被上訴人違約逾期未履行清運酒糟義務而經上訴人依約終止，於系爭契約終止前，被上訴人依系爭契約所負賠償上訴人重新招標之損害責任即已發生。依上說明，上訴人自得請求系爭契約終止後之酒糟差價。被上訴人此部分抗辯，並不足採。

　⒎據此，上訴人得請求被上訴人給付之項目金額為6、7月酒糟貨款50萬1672元、懲罰性違約金30萬元及重新招標後酒糟差價損失302萬2119元，合計382萬3791元，在以250萬元履約保證金抵扣後，仍得請求之金額為132萬3791元（整理如附表）。

　㈣時效抗辯部分

　　上訴人得請求之貨款部分，依民法第127條第8款規定，其時效為2年。懲罰性違約金部分，時效為15年。酒糟差價損失部分，為約定之損害賠償之債，且該部分並非承攬性質，應適用買賣規定，其時效亦為15年。被上訴人抗辯此項差價請求，應適用民法第514條第1項承攬短期時效之規定，其時效1年，自不可採。又按抵銷，係指二人互負債務，其給付種類相同且均屆清償期，而適於抵銷者（抵銷適狀），因其中一方向他方為抵銷之意思表示，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅之謂；此與定作人因工程承攬契約應給付之工程款數額尚待結算，而主張扣除（抵）承攬人未施作項目之款項之概念不同。至履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，故履約保證金之返還請求權，於所擔保承攬人不履行契約造成定作人損害之停止條件成就前，尚未發生效力，承攬人自不得為行使。系爭契約第7條第2項、第4項第3款亦明訂：甲方得請求損害賠償或計罰懲罰性違約金時，得自履約保證金扣減；須給付貨款而未給付者，扣抵未給付金額相等之保證金等情（原審卷一第46頁)。上訴人起訴時表明各項請求以被上訴人繳納之履約保證金250萬元扣除後，就其餘額訴請給付，依前所述並無不合。被上訴人雖抗辯伊有履約保證金250萬元可供抵銷，且依民法第342條準用第321條規定，指定未罹於時效之請求儘先抵充等語。惟被上訴人就系爭250萬元履約保證金，須待無應擔保之債務發生始得請求返還，本件被上訴人因系爭契約經上訴人終止，就上訴人之前揭酒糟貨款、懲罰性違約金及酒糟差價損害應負給付及賠償責任，依上說明，被上訴人不得行使系爭履約保證金之返還請求權，對上訴人即無債權可供抵銷，系爭履約保證金係擔保上訴人之上述債權，亦無民法第321條之清償抵充規定之適用。被上訴人上開抗辯均屬無據。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，在以被上訴人繳付之履約保證金250萬元扣除後，得請求被上訴人給付之本息金額為132萬3791元及自起訴狀繕本送達之翌日即109年2月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。逾此部分（即逾本金132萬3791元部分及於二審就該部分追加請求之利息），則為無理由，應不予准許。原審就上訴人132萬3791萬元部分之請求，為其敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將原判決該部分予以廢棄，連同上訴人於二審追加請求之利息判決如主文第2項所示。至原判決其他部分（含駁回上訴人逾132萬3791元本金之訴及全部假執行之聲請），其理由雖有未當，惟結論並無不合，仍應予維持。上訴人該部分上訴，為無理由，應連同該本金部分於二審追加請求之利息併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。

據上論結，本件上訴及追加之訴均一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日

                  民事庭審判長法　官  李文賢

                              法　官  許志龍

                              法　官  陳瑞水

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　 月　　17　　日

    　　　　　　　　　　　　　書記官　李麗鳳