112年度建上更一字第1號

上  訴  人  恒瑩企業有限公司

法定代理人  江憲瑩  

訴訟代理人  黃達元律師

被 上訴 人  金門縣陶瓷廠

法定代理人  林蔚尚     

訴訟代理人  蘇夏曦律師

            鄭凱鴻律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年 10月29日褔建金門地方法院108年度建字第5號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）465萬5264元及自民國108年11月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

其他上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔965/1000，餘由上訴人負擔。

本判決第二項於上訴人以155萬1700元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以465萬5264元預供擔保，得免為假執行。

一、本件被上訴人法定代理人已變更為林蔚尚，據其於民國113年5月21日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：兩造於104年12月18日就被上訴人辦理之「台車式還原隧道窯採購含安裝」公開招標案(下稱系爭標案)，簽訂財物採購契約(下稱系爭契約)，契約總價1870萬元，嗣復追加契約價金至2082萬6954元。系爭標案招標前，被上訴人已先委託訴外人至盛國土科技顧問股份有限公司金門分公司(下稱至盛公司)設計、監造，由至盛公司完成設計圖及工程材料設備規範後，交伊按圖施工。嗣伊依約按圖施工，並經被上訴人驗收及複驗完成，驗收後燒成溫度、設備運作均符合契約規範，至燒成效果乃被上訴人與至盛公司之問題。詎被上訴人竟以「還原效果不明顯」為由，拒絕支付剩餘工程款294萬9816元〔計算式：結算工程款2016萬8637元＋改善工程款55萬9686元－已領工程款1351萬4347元－減價22萬0585元－逾期違約金404萬3575元＝294萬9816元〕，並拒不返還履約保證金187萬元等情，爰依系爭契約第5條第1款第6目、第11條第1款之約定，求為命被上訴人給付481萬9816元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決，並願供擔保請宣告准予假執行。

三、被上訴人則以：上訴人知悉前開台車式還原隧道窯（下稱系爭隧道窯）之產品為金門酒廠長年銷售罈裝高粱酒瓶，於投標時遞送之服務建議書及104年12月17日審查會議，均向伊保證系爭隧道窯完工後，可達成還原燒成效果。故兩造訂定系爭契約時，即有系爭隧道窯所燒成瓷器，其還原效果應符合伊需求之合意。且兩造訂約後，上訴人曾於105年5月13日及106年3月間兩度主動要求變更設計，在變更設計審查會議時，並保證變更設計後「還原燒成技術可行」、「可符合產品之還原燒成需求」。故上訴人在系爭契約並非單純按圖施工，而是負有使系爭隧道窯燒成之產品還原氣氛符合伊需求之契約義務。又上訴人於106年8月15日申報竣工，此時履約逾期已288天，但同年11月間試燒發現還原氣氛尚未成形，不符契約規範，遂與至盛公司於107年11月提出試車改善計畫書(下稱系爭改善計畫)，承諾產品完工後可達成還原氣氛符合伊之需求為止，並願共同負擔費用。該改善計畫經兩造及至盛公司三方用印，復於同月12日會議討論且作為會議紀錄附件，符合系爭契約第16條第7項契約變更之要式。其後上訴人於同年12月13日再度申報竣工，但於108年2月試燒結果，僅1件產品有局部還原效果，其餘試燒產品之白度色澤均不夠或不均勻，良率過低，不符建置系爭隧道窯大量生產之目的，其瑕疵重大致不能達使用目的，驗收不合格。惟經通知改善，上訴人並未於期限內改正，且延誤履約期限，情節重大，伊依系爭契約第17條第1款第5、8、9、11目約定及承攬瑕疵擔保、不完全給付規定，以答辯狀之送達為解除契約或減少報酬之意思表示，即屬有據。而減少報酬之數額，比照減價收受約定，以契約價金60％計算之。又上訴人履約遲延，致伊須另行採購4座瓦斯窯，因此支出1130萬元，依系爭契約第15條第10款及給付遲延規定，上訴人應負損害賠償責任，伊亦得據與上訴人請求之金額互為抵銷等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執事項（本院更審卷第204頁）

　㈠被上訴人與至盛公司於103年8月25日簽訂「台車式還原隧道窯委託規劃設計監造技術服務」契約。

　㈡兩造於104年12月18日簽訂系爭契約，契約總價1870萬元，履約保證金187萬元。

　㈢106年7月27日兩造辦理兩次變更契約後，契約總價變更為2021萬7875元。迄計價日期106年4月4日止，被上訴人已給付上訴人價金（估驗款）共1351萬4347元。

　㈣上訴人於106年8月15日申報竣工，履約遲延應計404萬3575 元之逾期違約金（2021萬7875元×20％）。另就爐體鋼構材料與契約規定不符，被上訴人於105年同意減價收受，總工程款減價22萬0585元。

　㈤兩造於107年11月簽訂系爭改善計畫，上訴人於107年12月13日申報竣工。

五、本院判斷：

　㈠系爭標案乃被上訴人事先委託至盛公司設計監造，經公開招標後，兩造訂立系爭契約，並約定系爭隧道窯之還原燒成效果，須符合被上訴人需求之品質。

　⒈上訴人主張系爭標案招標時，被上訴人已先委託至盛公司設計監造，招標文件並附有材料設備規範、設計圖，其為施工廠商，僅能按至盛公司完成之設計圖說施作，契約義務不包含規劃設計，並無使系爭隧道窯可達成被上訴人所需求還原燒成效果之義務等語。被上訴人則抗辯兩造訂約時，即有系爭隧道窯所燒成瓷器之還原效果應符合伊需求之合意；且訂約後上訴人曾兩度主動要求變更設計，在變更設計審查會議時，保證變更設計後「還原燒成技術可行」、「可符合產品之還原燒成需求」，其後於系爭改善計畫，亦承諾產品完工後可達還原氣氛符合伊之需求為止等詞。

　⒉本件系爭標案招標時，被上訴人事先於103年8月25日委託至盛公司進行規劃設計及監造，招標文件並附材料設備規範及至盛公司104年11月編製完成之設計圖，有上訴人所提材料設備規範、設計圖(原證2、3，原審卷一第119-154頁)及被上訴人所提委託規劃設計監造技術服務勞務採購契約書（被證14，原審卷二第227-426頁)為證。系爭契約第2條履約標的第1款僅載明廠商應給付之標的及工作事項為「台車式還原隧道窯採購含安裝」；決標之單價分析表記載之工作項目，只有材料及其安裝等相關項目，而無關於規劃設計部分(同上卷第258頁、第21-28頁)，此部分堪認屬實。

　⒊上訴人於投標時遞送之製作安裝服務建議書，其計畫摘要記載：「…，本公司累積多年經驗開發出，獨步國內，升溫燃燒機與還原氣體燃燒機分流設置分別調控，作為還原焰隧道窯燒成法，以達到真正可控制還原氣氛效果的隧道窯。」（原審卷一第339頁）；有關隧道窯爐還原機制記載：「由於隧道窯爐是開放空間，在操作期間往往要達省能源空氣比例必須充足燃燒效率才會好不容易達還原效果，溫昇效率與還原效果是衝突的，所以我們會在強還原部分加裝文式管輔助還原氣氛供給（如附圖），以補足一般隧道窯爐被大家所質疑詬病的問題。還原氣體燃燒機分流設置分別調控，作為還原焰隧道窯燒成法，以達到真正可控制還原氣氛效果的隧道窯，這是本公司累積多年經驗，獨步於全國的隧道窯爐裝置。」等詞（同上卷第369頁)。所提製造安裝計畫之摘要，亦載明：「1.陶瓷廠採購台車式還原隧道窯，經現場實地勘查後如招標公告圖說A0-2（隧道窯裝設示意圖）預定裝設一組台車式還原隧道窯於第一生產線廠房內。2.增設隧道窯爐目的：目前陶瓷廠以生產陶瓷酒瓶容器為主，為了節省耗能及增進產品良率所以這次增設42.5米台車式還原隧道窯爐。」等情（同上卷第291頁)。由上開內容可知，上訴人所提服務建議書，表明其已開發出升溫燃燒機與還原氣體燃燒機分流設置分別調控，作為還原焰隧道窯燒成法，以達到真正可控制還原氣氛效果的隧道窯，核在說明其有該項獨步全國之隧道窯還原燒成技術，具備完成系爭隧道窯所需還原燒成效果之能力。又104年12月17日評選審查會議時，上訴人答覆：「有關驗收部分就財物採購之驗收，一般以完工後能達到機關之需求(達成還原燒成之效果)…」；對於評選委員詢問：「本案重點在於廠商有無能力完成契約標的之還原燒成之效果，請廠商明確答覆。」，亦答稱：「本公司確認完工後可達成還原燒成效果。」等語；主席遂決議：㈡有關本採購標的物最重要的還原燒成，廠商如經決標確認可達成還原燒成(原審卷二第110頁)。上開投標文件及決標紀錄之內容為系爭契約文件之一部(系爭契約第1條第1款第2、3目及第4款參照)，上訴人投標時既表明具有前開獨步全國之還原燒成技術，並於評選審查時表示知悉本案財物採購之驗收，一般以完工後能達機關之需求(達成還原燒成之效果)；在評選委員明示採購本件隧道窯最重要者為還原燒成之效果時，並答覆評選委員稱「確認完工後可達成還原燒成效果」。被上訴人抗辯兩造訂約時，就上訴人施作完成之系爭隧道窯，有還原燒成效果符合被上訴人需求之合意，亦屬有據。

　⒋105年5月13日第1次變更設計審查會議紀錄記載，系爭契約第1次變更設計變更內容包括爐體砌築材料、棚板規格、燃燒機數量等項目，被上訴人同意設計單位所提變更設計內容，並經承包商即上訴人「確認還原燒成技術可行，且並無其他需再行辦理變更之項目」，被上訴人同意增加工期75個日曆天即變更後合約工期255個日曆天(原審卷二第113頁)。106年5月4日第2次變更設計審查會議紀錄會議結論記載：㈠為降低爐體外側溫度以防止操作受燙傷，阻絕窯內熱氣外洩並防止熱氣進入爐體，增加瓦斯供氣管路使用之安全性等因素，並配合設備現場需求做修正調整，辦理本次變更設計作業；㈤承商「確認本次變更設計內容燒成之品質效果，並可符合產品之還原燒成需求」(原審卷三第44頁）。上訴人於 106年8月15日申報竣工後，驗收試燒結果發現還原效果尚未成形，上訴人與至盛公司於107年11月提出系爭改善計畫（所需經費約定被上訴人負擔55萬9686元，其餘經費約78萬7511元由上訴人與至盛公司共同負擔)，亦載明：「…，並依據試燒結果反覆作設定調整修改，至產品還原氣氛符合機關需求為止。」(原審卷二第462頁）。由上訴人於履約期間再度表明確認還原燒成技術可行、確認變更設計內容燒成之品質效果，可符合產品之還原燒成需求，申報竣工驗收期間經要求改正，於系爭改善計畫載明依試燒結果反覆設定調整修改，至還原燒成效果至符合被上訴人需求為止等事實，益證兩造於系爭契約確有上訴人須達成還原燒成效果之約定無訛。

　㈡上訴人完成之系爭隧道窯，有還原燒成效果不符合被上訴人需求之瑕疵。

　⒈上訴人106年8月15日申報竣工後，同年11月17日、27日兩次試燒結果還原氣氛尚未形成，呈現產品僅可判斷為氧化燒成，不符契約規範；被上訴人乃要求至盛公司與上訴人協商解決改善，並要求至盛公司協助上訴人於期限內提報改善計畫送被上訴人核定(參106年12月1日試車驗收協調會議紀錄，原審卷二第115頁)。另於107年9月11日舉行之改善計畫檢討會議，其會議結論㈢記載：本採購案經驗收後其燒成溫度及設備運作尚符契約規範，唯有關契約標的主要之還原部分，於兩輪試燒時尚未有明顯效果產生，因本案採購之設備在台灣尚無成功之案例可參考，故設計監造廠商於107年月日邀請在大陸山東有製造且已成功運作之專業人員，抵本案現場會勘檢視相關設備運作並提供改善意見等情（原證11、同上卷第75頁)。

　⒉其後上訴人依系爭改善計畫施作，並於107年12月13日申報竣工，但上訴人於108年2月19日至28日進行試燒，其第1階段試燒後，經比對被上訴人提供之白瓶樣品，其產品還原不足；第2階段試燒，以不完全燃燒方式讓燃燒產生大量碳煙作為還原燒結，輔以手動分區調節控制碳煙塵，成品僅1件有還原效果，其餘還原效果不明，有108年3月20日試車成果報告可參(同上卷第171-184頁)。又經被上訴人於同年4月9日召開履約爭議協調會議，結論認前開試燒結果以手動操作造成局部之還原效果，不符契約規範及被上訴人需求，上訴人亦表示目前尚無確定可行之解決方案(會議紀錄參同上卷第121頁)。嗣被上訴人於同月10日辦理改善計畫試車查驗，經查驗結果上訴人、至盛公司均確認：㈠硬體設備規格、溫度調控、機電功能及動力設備運行功能尚無不符契約規範；㈡經試燒成品比對該設備無法在正常(自動)運轉下達成契約標的所需之還原效果無誤等事實，復有驗收紀錄表為憑(同上卷第125-126頁)。

　⒊準此，上訴人完成之系爭隧道窯，106年8月15日申報竣工，但驗收結果還原燒成未成形，經系爭改善計畫進行改善，上訴人再於107年11月13日申報竣工，然試燒結果仍無法在正常(自動)運轉下達成契約標的所需之還原效果，上訴人亦承認目前尚無確定可行解決方案，驗收不合格。則系爭隧道窯完工後無法達成被上訴人需求之還原燒成效果，不符約定之品質而有瑕疵，亦堪認定。

　㈢系爭隧道窯還原效果不符合契約約定，係因被上訴人委託設計者至盛公司之指示不適當而生，上訴人並無明知而不告知被上訴人情事，被上訴人不得行使瑕疵擔保之權利。

　⒈系爭標案係被上訴人事先委託至盛公司設計監造，再由上訴人據其設計而施作。上訴人完成之系爭隧道窯，106年8月15日申報竣工後，驗收後認窯體總尺寸、空間斷面、台車、燃燒機組、助燃風機組等項均與契約、圖說、貨樣規定相符；其燒成溫度及設備運作尚符契約規範，唯有關契約標的主要之還原部分，於兩輪試燒時尚未有明顯效果產生等情，有同年10月5日驗收(初驗)紀錄及107年9月11日試車驗收協調會議紀錄為證(原審卷二第73、75頁)，並因本案採購之設備於台灣尚無成功之案例，至盛公司邀請在大陸山東製造成功之專業人員到場會勘並提供改善意見。其後兩造與至盛公司於107年11月簽訂系爭改善計畫，其計畫說明記載：「為彌補目前爐體受限於長度而無法達成氧化燒結區充分氧化狀態，在氧化區段再增設2對（4個燒嘴）提升熱能供應…」、「因爐體較短…，造成還原反應時間較短，所以還原效果不理想…」等情（同上卷第462頁)，除認受限於爐體長度不足導致影響燒成效果外，對於上訴人確已按至盛公司之設計施工完成乙節，並無任何質疑。嗣上訴人按系爭改善計畫施作後，被上訴人108年4月10日驗收紀錄表亦載明：經查驗結果確認硬體設備規格、溫度調控、機電功能及動力設備運行功能尚無不符契約規範，但試燒成品比對該設備無法在正常(自動)運轉下達成契約標的所需之還原效果等詞（同上卷第125頁)。據此，系爭隧道窯硬體結構、設備規格、溫度調控、機電功能及動力設備運行等各項，均符合契約規範，僅燒成之產品不能達被上訴人所需求之還原效果，而其原因經兩造與設計監造之至盛公司邀請大陸山東之專業人士會勘提供意見後，確認係爐體長度不足所造成。上訴人主張其所完成之系爭隧道窯，已按至盛公司之規劃設計施工，還原燒成效果不符合被上訴人之需求，乃因至盛公司之設計不佳而生，洵非無據。

　⒉被上訴人雖抗辯上訴人就爐體長度為系爭隧道窯還原效果不符其需求之原因並未舉證以實其說，爐體長度可能致使還原效果不佳進行改善後，還原效果仍然不符合需求，上訴人僅以手動操作造成局部還原效果；另系爭改善計畫施作之擾流隔6處，但實際施作5處，該擾板用於減緩還原氣氛流失，對系爭隧道窯還原效果有影響等詞。惟上訴人施作之系爭隧道窯，關於硬體等設備部分合於契約規範，且無具體證據可認與至盛公司之設計有何不符，致其還原效果不符合被上訴人之需求；在至盛公司邀大陸山東之專家到場會勘提供意見後，兩造與至盛公司三方並確認系爭隧道窯因爐體長度不足導致影響其還原效果；且系爭隧道窯設備在台灣地區無成功之案例可參，原審函詢國立台灣工藝研究發展中心、台灣陶瓷工業同業公會及台灣陶瓷學會有無鑑定系爭隧道窯之還原效果性能之能力，亦因無相關測試設備及比對系統，或無此項鑑定能力等因素，致無法提供鑑定，有各該機構復函為證(原審卷三第161-165頁)。又系爭改善計畫關於擾流板部分，意在藉以達到更好的還原效果(原審卷二第118頁)，顯非還原效果不符需求之根本原因，且減少施作1組，係因施作位置在維修門上，上訴人前以108年7月1日函向被上訴人請示是否同意該品項作減價處理，並表明如監造單位認不可位移，定當安排時間修改等語（本院前審卷第145頁）。綜此事證，足認系爭隧道窯還原燒成效果，不符合約定品質，乃依至盛公司指示之設計施工所致。被上訴人此項抗辯，不足採取。

　⒊按承攬人完成工作，固應使其具備約定之品質，然工作之瑕疵，如因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人即無主張瑕疵擔保之權利，此觀民法第496條本文規定自明。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條本文亦定有明文。是工作之瑕疵，如係依定作人委託之設計監造者所供給材料性質或指示而生者，定作人即無從對承攬人行使瑕疵修補請求權、契約解除權(最高法院112年度台上字第2566號判決發回意旨參照)。本件上訴人完成之系爭隧道窯還原效果不符被上訴人之需求，雖欠缺約定之品質而有瑕疵，然此項瑕疵係依被上訴人履行輔助人至盛公司指示之設計施作而生，依上說明，被上訴人自不得據以行使瑕疵擔保之權利。

　⒋被上訴人雖稱依上訴人所提服務建議書與安裝計畫書，抗辯上訴人有民法第496條但書明知其指示不適當，而不告知定作人之情事，不得主張有該條之免責事由，且未及時將其指示不適當之情事通知伊，依同法第509條規定，亦不得請求給付工程款云云(本院更審卷第141、173-172頁)。惟該服務建議書與安裝計畫之內容，無非強調上訴人為國內陶瓷窯爐設備主要供應商，對於窯爐特性有相當程度之研究，具備完成系爭隧道窯所需還原燒成效果之能力等詞，並無關於系爭隧道窯之設計是否適於達成被上訴人需求還原效果之具體意見，尚難憑以認定上訴人於訂約及施作前，有何明知其指示不適當，而不告知，或未及時通知被上訴人之情事。被上訴人並未提出其他積極事證以實其說，其此部分抗辯，尚難採取。

　㈣被上訴人所為解除契約，不生合法解除效力。

　⒈被上訴人抗辯上訴人完成之系爭隧道窯，依系爭改善計畫改善後，試燒結果仍有前述瑕疵，經驗收不合格，被上訴人於108年5月22日限期通知上訴人提出改善計畫，未獲置理，乃依系爭契約第17條第1款第5目、第8目、第9目、第11目之約定，於原審以108年12月10日民事答辯㈠狀繕本送達向上訴人為解除系爭契約之意思表示。惟其中關於系爭契約第17條第1款第8目、第9目、第11目之解約事由部分，均係因上訴人所完成之系爭隧道窯有不具備約定品質之瑕疵而生，依前開說明，被上訴人不得行使瑕疵修補請求權、契約解除權，自不生契約合法解除之效力。

　⒉另被上訴人主張系爭契約原履約期限180日曆天，變更設計後延長為255日曆天，且105年3月17日起至同年5月19日止，停工不計入工期，因此履約期限展延至105年10月31日，惟計至106年8月15日申報竣工日止，已履約遲延288日，依系爭契約第14條第1款、第4款之約定，逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，每日依契約價金總額2％計算，因逾契約價金總額20％之上限，上訴人應計付逾期違約金404萬3575元等情，有驗收紀錄為證(原審卷二第73頁)，並為上訴人不爭執。經核上訴人之無正當理由遲延履約日數超過原訂工期1倍，固堪認係因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，且情節重大，合於約定之契約解除事由。惟行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有適用。倘權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。本件上訴人於有前開遲延履約288日情節重大情事後，被上訴人明知此情，斯時並未適時主張此項契約解除權，亦無聲明保留，反而照常進行驗收程序，因試燒發現還原效果尚未成形，復與至盛公司及上訴人執行系爭改善計畫，表明願共同負擔改善費用，其不適時積極行使前開契約解除權，復於驗收後要求上訴人進行系爭改善計畫，足以使義務人正當信賴其已不欲行使該項權利。被上訴人於改善計畫竣工試燒驗收結果，還原燒成效果仍不符其需求後，始於訴訟中主張此項契約解除權，自應認為有違誠信而權利失效。至於被上訴人在逾期288日後，驗收期間及進行系爭改善計畫後，系爭隧道窯之還原燒成效果仍有不符合被上訴人需求之瑕疵，係因被上訴人委託設計者指示不適當而生，已如前述，上訴人此部分縱有逾期履約之情事，亦非情節重大，且無可歸責之事由。被上訴人以系爭契約因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期間，情節重大，依契約第17條第1款第5目約定，解除契約，亦不生合法解除之效力。

　㈤上訴人得請求之剩餘工程款為278萬5264元、返還履約保證金187萬元，合計465萬5264元。

　⒈依被上訴人所提監造單位至盛公司及上訴人蓋章之108年3月20日採購結算書(本院前審卷第285-309頁)，並參酌被上訴人主張倘系爭契約及改善工程得以辦理結算，經以上訴人施作工程金額扣除其未施作之安全圍籬2萬5500元、大門3000元、流量計1萬5000元、瓦斯管2吋8公尺1萬3616元〔計算式：（35公尺－27公尺）×1702元〕及驗收後始能派駐之技術人員駐廠維護費12萬元後，結算金額為2001萬7395元；另改善工程原約定被上訴人負擔55萬9686元，扣除未施作之「1400發泡隔熱磚」、「陶瓷纖維板」各6050元、7260元，結算金額為54萬6376元等情(本院更審卷第186-187頁)，上訴人對被上訴人上開陳報及應扣款項目、金額，並無異詞，堪認被上訴人主張為真實可採，故上訴人完成之工程款合計2056萬3771元。至於被上訴人抗辯系爭隧道窯欠缺還原效果，上訴人應負瑕疵擔保責任，其比照系爭契約第4條第1款減價之約定，請求減少報酬1246萬6537元，上訴人實已溢領報酬云云，查被上訴人不得行使該項瑕疵擔保之權利，前已敘明，被上訴人此項抗辯，自無可取。則扣除已領工程款1351萬4347元、減價22萬0585元及逾期違約金404萬3575元〔不爭執事項㈢、㈣〕後，上訴人尚得請求之工程款為278萬5264元。

　⒉當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。系爭契約就價金之給付條件，第5條第1款第6目約定：「驗收後付款：除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關於接到廠商提出請款單據後15日工作天內，一次無息結付尾款。」(原審卷一第261頁)，可見係以驗收合格、廠商繳納保固保證金之不確定事實發生，為工程款之清償期。上訴人完成系爭隧道窯及改善工程後，於107年12月13日申報竣工，被上訴人於108年2月19日至28日試燒，4月9日召開履約爭議協調會議，4月10日辦理改善計畫試車查驗，認試燒成品無法在自動運轉下達成契約標的所需之還原效果，驗收不合格。惟系爭隧道窯關於還原效果不符合被上訴人之需求，係依被上訴人履行輔助人至盛公司指示而生，被上訴人並無行使瑕疵擔保之權利，已如前述。被上訴人以系爭隧道窯燒成產品之還原效果不符其需求，認驗收不合格，係以不正當行為阻止驗收合格與上訴人驗收合格後繳納保固保證金，應認於108年4月10日辦理改善計畫試車查驗之日，視為系爭工程款之清償期已屆至。

　⒊被上訴人抗辯上訴人得請求之工程款應先扣除結算金額3％即61萬6913元充作保固保證金乙節，經查，系爭契約就保固保證金應以何方式繳納，並無特別約定。押標金保證金暨其他擔保作業辦法第24條第2項明定：保固保證金得以相當額度之履約保證金或應付契約價金代之。金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投標須知第51條亦規定：保證金應由廠商以現金(應繳納至指定帳戶)；金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債或設定質權之金融機構定期存款單；或銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證等方式，擇一繳納之(原審卷一第105頁)。由此可知，系爭契約之保固保證金得由上訴人以上開方式擇一繳納，倘契約無特別約定，機關尚無逕從應給付廠商之工程款扣留充作保固保證金之權。被上訴人抗辯前開剩餘工程款應先扣結算金額3％作為保固保證金，未經上訴人之同意，自不足取。況保固期間自驗收合格之日起算3年(系爭契約第13條)，自視為驗收合格之日起算已逾3年，被上訴人復無主張有何應負保固責任情事，亦無再要求上訴人繳納保固保證金之必要。

　⒋履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還，系爭契約第11條第1款約定甚明。上訴人施作之系爭隧道窯應視為驗收合格，被上訴人復無抗辯有何待解決事項，上訴人請求發還履約保證金187萬元，即屬正當。則上訴人得請求被上訴人給付之剩餘工程款及返還之履約保證金，合計為465萬5264元。

　㈥被上訴人抗辯對於上訴人有損害賠償債權1130萬元並主張抵銷，於法無據。

　⒈被上訴人抗辯伊原計畫以系爭隧道窯取代老舊之立方窯，惟因系爭隧道窯106年11月試燒後發現還原氣氛未形成，無法加入營運，為維持還原燒產能，遂於107年3月向金門縣政府申請補辦預算，另外採購4座4.38立方瓦斯窯，並於同年7月31日以1130萬元決標，此項採購價金為上訴人履約遲延而生之損害，依系爭契約第15條第10款：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任」之約定及民法第231條第1項規定，伊得請求被上訴人賠償1130萬元之遲延損害，並與上訴人本件請求互為抵銷等語。

　⒉本件上訴人因履約遲延288日，應計付逾期違約金404萬3575元，該逾期違約金係損害賠償總額預定之性質，前已敘明。按違約金屬於損害賠償總額預定性質者，於債務人履行遲延時，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求因遲延所生之損害。此部分履約遲延，係因可歸責於上訴人之事由所致，並由上訴人從工程款中扣除逾期違約金，被上訴人自不得更請求遲延所生之損害。況被上訴人主張於106年11月試燒後，發現上訴人完成之系爭隧道窯還原氣氛未形成，無法加入營運，取代舊窯，為維持還原燒產能，因而於107年間採購4座立方瓦斯窯，足見其係因系爭隧道窯還原燒效果不符合其需求，始採購另4座立方瓦斯窯，並非因上訴人之履約遲延。而系爭隧道窯試燒還原效果不符合被上訴人需求，係被上訴人之履行輔助人至盛公司之指示不適當而生，被上訴人不得行使瑕疵擔保權利，故縱認上訴人採購4座瓦斯窯遭受損害，亦屬不可歸責於上訴人之事由所致。是被上訴人抗辯對於上訴人有此項1130萬元損害賠償請求權，委無可採，其據以主張抵銷，於法無據。

　㈦遲延利息計算

　　上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日計付遲延利息，於法並無不合。惟原審送達起訴狀繕本係用包裹於108年11月7日下午15時交寄，並無郵件送達回執，有金門郵局交寄大宗函件執據影本在卷可參（原審卷二第85頁）。參酌中華郵政股份有限公司之國內普通郵件(含包裹)郵遞時效表，國內包裹鄉鎮互寄於第2、3日投遞，衡情被上訴人於108年11月10日應已收受本件起訴狀繕本之送達。上訴人聲明請求自繕本送達翌日即自同年11月11日起算法定遲延利息，自無不合，應予准許。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付剩餘工程款及返還履約保證金本息，在工程款278萬5264元、履約保證金187萬元，合計465萬5264元及自起訴狀繕本送達之翌日即108年11月11日起至清償日止，按年利率5％計算利息之範圍，洵屬正當，應予准許，逾此部分，則於法不合，應不予准許。就前開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決該部分不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分廢棄，並改判決如主文第2項所示。其餘應不予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回該部分假執行之聲請，理由雖有未洽，但其結論，並無不合，仍應予維持。上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。另兩造各自陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就前開應予准許部分，核無不合，併分別酌定相當擔保金額准許之。　

七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　22　　日

　　　　　　　　　民事庭審判長法　官　李文賢

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許志龍

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳瑞水

正本係照原本作成。

被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李麗鳳