高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
113年度簡上字第46號
上 訴 人 蘇士豪
被 上訴 人 臺南市政府勞工局
代 表 人 王鑫基
上列當事人間就業服務法事件，上訴人不服中華民國113年7月22日本院地方行政訴訟庭113年度簡字第12號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
被上訴人以上訴人於民國112年3月11日上午11時30分許，未經許可容留越南籍外國人NGUYEN HONG SON(下稱S君)及NGUYEN THANH HUNG(下稱H君)，在上訴人所有○○市○○區○○里○○段OOOOOOOO地號土地魚塭(下稱系爭魚塭)工作，違反就業服務法第44條，並於112年6月8日依就業服務法第63條第1項以南市勞條字第0000000000號裁處書裁罰上訴人新臺幣(下同)30萬元(下稱原處分)。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭113年度簡字第12號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴後，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明
、原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人無從預見訴外人李○○與其他人共同至系爭魚塭工作：
⒈李○○帶同S君、H君前往系爭魚塭工作時，上訴人並未在現場，而過往之放苗工作，多由上訴人委請李○○或其邀約之訴外人吳○○、倪○○到場協助，未曾邀約其他上訴人不熟識之人參與，遑論有身分不明之外國人，故上訴人主觀上不能預見S君、H君會在場，也非上訴人所得預期。則原審以上訴人未於事前提醒或告知李○○，又未盡管理監督之責而有過失，顯屬理由不備。
⒉依證人李○○及倪○○之證述可知，放苗之工作，由其等執行，約1至2小時即可完成，報酬2千元，則短時間內可完成之工作，上訴人有何增加外國人參與工作之必要，遑論其報酬如何再平分。
㈡原判決就上訴人違反行政法上義務有無期待可能性一節未審酌：
系爭魚塭位在○○市○○區北門海埔地堤防之魚塭地，為開放環境，不具有排他性，縱有不明人士往來或逗留，上訴人也無權將之驅趕。原判決既認系爭魚塭外觀上非與外界區隔或設有現場管理人之場所，另又認上訴人仍有實質管領力，應以合適之措施管理之，惟就應採取何種管理措施，管理至何種程度始能謂善盡管理之責，原判決均未言明，僅泛稱自應以合適之措施管理，亦屬理由不備。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴並無違誤，茲就上訴意旨再予論述補充如下：
㈠應適用之法令：
⒈就業服務法第43條：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」
⒉就業服務法第44條：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」
⒊就業服務法第63條第1項前段：「違反第44條……規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。……」
⒋依上開法令足知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙本國人的勞動條件、國民經濟等目的，乃規定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留。
㈡上訴人客觀上有違反就業服務法第44條規定之行為：
⒈按就業服務法第44條所謂之「非法容留外國人從事工作」，係指與外國人間無聘僱關係之存在，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於其處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。
⒉越南籍S君、H君有停留系爭魚塭從事工作之事實：
經查，被上訴人於112年3月11日在上訴人所有系爭魚塭，查獲有越南籍外國人S君、H君工作一事。上訴人自陳係因112年3月10日電話通知李○○至系爭魚塭灑文蛤苗，而李○○次日駕駛ADD-0931小客車搭載S君、H君前往系爭魚塭，S君、H君更於警詢稱係經友人幫忙應徵而前往系爭魚塭幫忙灑苗等語，均據其於警詢或原審調查時供證明確(見原處分卷第73-77、97、111、122、132頁，原審卷第231-232頁)，此亦為原判決所確認之事實。是S君、H君有停留於上訴人所有之系爭魚塭工作之事實，堪以認定。
⒊上訴人對撒文蛤苗工作將由李忠鏞或其委派之人完成有預見可能：
⑴文蛤撒苗工作之特性：
有關撒文蛤苗工作之完成，係先將文蛤苗置於膠筏上運送至魚塭內，並由行走於魚塭內之漁工，徒手平均潑灑於魚塭各處，工作時一組二個人，有時三至四個人，此據李○○於原審證述明確(見原審卷第186-190頁)並有現場照片可參(見原處分卷第103-105頁)。又依S君、H君現場工作之照片(見原處分卷第103-105頁)可知，撒文蛤苗係屬勞動力依賴之行業，承攬人於勞動力短絀時，即有聘用成本較低或不排斥辛苦工作條件、環境勞工之動機。
⑵上訴人對委請李○○完成撒文蛤苗之勞務，並不爭執，然如上文蛤撒苗工作特性之說明，非李○○1人獨自完成之工作。而上訴人以養殖文蛤為業，對撒放文蛤苗之工作特性及覓工、招工困難之處境，應有所理解，對由李○○或其委派之人完成，自有預見可能，故上訴人對於李○○會委派他人容留於系爭魚塭工作一事，自當具預見可能性。
⑶李○○委由S君、H君至系爭魚塭提供勞務
查本件S君、H君至系爭魚塭，係由李○○於112年3月11日開車載往，此據其等於警詢時供述明確(見原處分卷第122、132頁)。S君及H君為警查獲時，一人撐膠筏運送袋裝文蛤苗，一人著青蛙裝撒放文蛤苗等工作情事，亦有查獲現場照片可證（原處分卷第103-105頁)，是以S君、H君係依李○○之指示在系爭魚塭工作堪以認定，李○○於原審雖稱渠等2人在場原係在撿文蛤(即否認受其指派而工作)，為要提早返回東石才下水幫忙云云(原審卷第188-192頁），顯非實在。
㈢上訴人就違反就業服務法第44條規定之行為具有可歸責性：
⒈按行政罰法上之過失可分為無認識過失與有認識之過失，前者指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者；後者則係行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生而言。次按就業服務法第44條規定處罰僅以外國人未依法令許可，被容留且有提供勞務為已足，容留時間長短不拘、有無給付報酬，要非所問，更不問外國人提供勞務之動機為何，即以該容留者作為處罰對象。
⒉查，證人即灑文蛤苗工作之承攬人李○○於原審證述：當日約凌晨3時許即將S君、H君載至北門及放下車，其至他處魚塭工作，並約於10時許，返回北門等語(原審卷第190頁)，依其供述可知該行業於撒苗季節須由移工分擔其勞力缺口之現實。而審酌證人李○○證述從事此行業十餘年，上訴人每年都請其灑文蛤苗等語(原審卷第186-187頁) ，足見上訴人對李○○歷年如何完成灑文蛤之工作，應有所掌握，而對工作不可由未經許可之外國人分擔、執行一節，上訴人原可藉由對承攬人李○○之提醒或確認，或工作當日至現場查看以為防免，惟上訴人於原審自承未過問李○○會與何人一起工作，也沒有提醒或告知李○○不能帶非法人士前往(原審卷第235頁)，僅以其個人認知李○○應該不會帶外籍人士參與系爭魚塭工作，顯未盡管理監督勞務承攬人李○○之注意義務，主觀上雖非故意，仍有未加管理查對之有認識過失。則上訴人使未獲工作許可的S君、H君容留在其所管領之系爭魚塭提供勞務工作，而違反就業服務法第44條規定之行為，自具有可歸責性。上訴人徒以S君、H君出現於系爭魚塭，非其所得預料，否認有容留之行為云云，核無足採。至上訴人就本件灑文蛤苗勞務之承攬，若與李○○間有不得使外籍人士於系爭魚塭工作之約定者，亦係上訴人得否依債務不履行，追究其民事責任之問題，不影響上訴人非法容留行為之認定，併予敘明。
㈣綜上所述，原判決認事用法均無違誤，並已說明其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審相關部分之主張如何不足採之取捨已為論斷，且對於本件應適用法令所持之見解，亦無不合，難認有何判決不適用法規或適用不當、及判決理由不備之情事。上訴論旨仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：上訴為無理由。
中 華 民 國 113 年 12 月 13 日
審判長法 官 林 彥 君
法 官 廖 建 彥
法 官 黃 堯 讚
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 12 月 16 日
書記官 林 映 君