高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
115年度訴字第8號
民國115年8月5日辯論終結
原 告 張寶燕
侯秀芬
共 同
訴訟代理人 岳世晟 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 黃文宏
被 告 臺南市政府工務局
代 表 人 王建雄
共 同
訴訟代理人 翁順衍
陳志宏
上列當事人間既成道路事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
坐落臺南市OO區OO段000地號土地（下稱系爭土地）為
原告與他人所共有（應有部分原告張寶燕2分之1，原告侯秀
芬4分之1），因原告於其上放置構造物，遭○○市○○區公
所（下稱OO區公所）以民國113年3月13日所工務字第1130
188402號函認定違反臺南市市區道路管理自治條例第22條規
定，應予拆除，遂至現場辦理拆除作業。嗣原告於114年間
向被告臺南市政府工務局（下稱工務局）申請查詢系爭土地
使用限制，經被告工務局以114年9月18日南市工管二字第11
41261588號函復略以：「說明：……二、經查本案領有69年
12月11日南建局線字第1087號之建築線申請書標示旨揭地號
為保留地，另查該地號土地使用分區為住宅區，非屬公共設
施保留地。三、現況是否為既成道路，請逕洽道路主管機
關。」等語。原告因認系爭土地是否為既成道路，屬性未
明，遂向被告臺南市政府提起本件確認訴訟，並於115年5月
12日追加工務局為被告（原告另追加臺南市政府都市發展局、永康區公所為被告部分，已於115年7月10日本院行準備程序時經原告當庭撤回，詳見本院卷第275-277頁）。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、被告臺南市政府應具當事人適格：
(1)依市區道路條例第4條及臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項規定，被告臺南市政府即為臺南市轄內市區道路之法定主管機關。準此，○○市○○○○○○○○道路，是否該當司法院釋字第400號解釋理由書所揭示之公用地役關係成立要件，而為既成道路，被告臺南市政府自有管轄權限。原告因對系爭土地是否具公用地役關係有爭議，而對被告臺南市政府提起確認訴訟，自具當事人適格，要無疑義。
(2)被告○○市○○○○○○○○道路養護、路權管理等事務委任被告工務局辦理，然依最高行政法院96年度判字第1916號判決意旨，被告臺南市政府並不因其將權限之一部委任或委託其他機關辦理，而發生喪失管轄權之效果，自具當事人適格。
(3)原告曾向被告工務局查詢系爭土地之道路屬性，經該局以114年9月18日南市工管二字第1141261588號函復原告，內容略以：「說明：……三、現況是否為既成道路，請逕洽道路主管機關」等語。顯見被告工務局已明文否認其為認定既成道路之主管機關，是原告向被告臺南市政府提起確認訴訟，自屬適法。
2、系爭土地不具備公用地役關係成立之要件：
(1)系爭土地北側與○○市○○區○○路相連接，南側則與OO路000巷0弄相連。系爭土地雖能縮短OO路000巷弄內居民往北通行自強路之時間，然即便不通行系爭土地，該地居民仍有路寬足夠、安全性高且合法之公用道路可供往來（即往東通行OO街000巷、OO街，再銜接OO路），兩者差距僅約3分鐘車程，顯屬「通行便利或省時」之範疇，自難謂有通行之必要性。
(2)與系爭土地相鄰之同段000、000地號土地，業經主管機關規劃為8米計畫道路。既然該區域已有法定計畫道路可供替代及通行，則系爭土地作為「非計畫道路」之功能理應隨之廢止，否則即與都市計畫之規劃目的相悖。被告臺南市政府一方面以財源有限為由，拖延毗鄰計畫道路之徵收與開闢進度，另一方面假借「既成道路」之名義，強迫原告長年忍受私人土地供不特定公眾通行，已嚴重侵害原告所有權。
(3)原告曾以系爭土地作為基地，依法向主管機關申請指示（定）建築線，並經主管機關核准在案。足徵行政機關亦認定系爭土地屬於得依法建築之私有土地，而非負有供役義務之既成道路，更遑論有所謂公用地役關係之存在。
(二)聲明︰確認原告所有系爭土地如附圖(本院卷第17頁)斜線範圍內之公用地役關係不存在。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、有關○○市道路屬性之認定，係屬被告工務局之權限：
依臺南市市區道路管理自治條例第1條、第4條第1項第1款、第2項及被告工務局組織規程第3條、第4條規定，被告工務局掌理臺南市市區道路之設計、新建、修築、養護、挖掘許可及使用許可等管理事項，實際立於臺南市市區道路主管機關之地位，且被告工務局業於112年間自行訂定既成道路認定作業程序。從而，有關○○市道路屬性之認定，係屬被告工務局之權限，被告臺南市政府僅為「法規」之主管機關。
2、系爭土地符合司法院釋字第400號解釋理由書揭示之公用地役關係成立要件：
(1)由90年航照圖觀之，顯見系爭土地自90年間已有路型存在，且路型與現今並無二致，可證系爭土地至少通行已有約20年以上，且無遭圍阻之跡象，並有供人車通行使用。另永康區公所曾於112年5月31日就系爭土地向被告工務局申請補助路面改善工程經費，經該局於112年10月3日同意在案。又系爭土地現況為鋪設瀝青混凝土路面，地面劃設有紅線及停等線等交通標線，巷道兩側設置有電線桿，北向右側毗鄰私人建築物，左側鄰接私人土地，兩端口均設置有路口反光鏡，足見系爭土地供作道路使用。
(2)經比對系爭土地附近交通路網圖，系爭土地北端連接○○市○○區○○路，南端連接OO路000巷0弄，倘系爭土地不作為道路使用，OO路000巷弄內之居民欲前往OO路，僅能往東繞行至OO街往返，除路途變遠、費時不便利外，將改變居民既有的生活圈連結，不利社區居民之生活往來與急難通行，此有115年6月15日現地測量會勘紀錄可資佐證。又系爭土地除供附近住戶居民通行對外聯絡外，其他不特定之外地民眾因從事社交、訪友、經濟及工商活動，亦有通行其間之必要。由此足認系爭土地確有存在供公眾通行之必要，而非僅為通行之便利及省時而已。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)本件既成道路爭議之主管機關，究係被告臺南市政府？抑或被告工務局？原告以臺南市政府為被告起訴請求確認系爭土地之公用地役關係不存在，被告當事人是否適格？
(二)系爭土地是否存在公用地役關係？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
如事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地登記第1類謄本（本院卷第19、21頁）、OO區公所113年3月13日所工務字第1130188402號函（本院卷第23頁）、被告工務局114年9月18日南市工管二字第1141261588號函（本院卷第27頁）、原告行政訴訟起訴狀（本院卷第11-16頁）、行政訴訟追加狀（本院卷第149-150頁）附卷可以證明。
(二)原告以臺南市政府為被告起訴請求確認系爭土地之公用地役關係不存在，被告當事人適格。
1、應適用的法令：
(1)市區道路條例：
①第1條：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」
②第2條：「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域 內所有道路。二、○○市○○○○區域以內，都市計畫區 域以外所有道路。三、中央主管機關核定人口集居區域內 所有道路。」
③第4條：「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市 為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」
(2)臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項第1款、第3款：「本自治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責劃分如下：一、工務局：（一）市區道路之修築、改善、養護及挖掘等管理事項。（二）共同管道、照明設施、行道樹、橋樑、涵洞與隧道之設置、管理及維護。（三）公共設施使用市區道路及建築使用市區道路之管理。（四）本市都市計畫區外市道側溝清理。……。三、都市發展局：現有巷道之認定、都市計畫樁位之管理及維護。」
(3)臺南市建築管理自治條例：
①第1條：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條 規定制定之。」
②第2條：「本自治條例之主管機關為臺南市政府；必要時， 主管機關得委任所屬機關辦理。」
③第3條第1項：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道 路、公路或符合第6條規定之現有巷道者，得申請指定建築 線。」
④第6條第1、3、4項：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市計畫道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。（第3項）現有巷道之業務，其土地位於都市計畫區者由本府都發局辦理，位於非都市計畫區者由本府工務局辦理，另主管機關得委任各區公所辦理。（第4項）為處理現有巷道認定疑義，主管機關應組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由本府都發局另定之。」
(4)○○市○○○道評議小組設置要點：
①第1點：「臺南市政府（以下簡稱本府）為辦理臺南市現有 巷道認定疑義、改道及廢止，特設○○市○○○道評議小 組（以下簡稱本小組），並訂定本要點。」
②第2點：「本小組設都市計畫地區分組及非都市計畫地區分組，其受理案件屬性及任務如下：（一）都市計畫地區分組：1.評議都市計畫地區建築線指定之現有巷道疑義事項。
2.評議都市計畫地區現有巷道改道或廢止事項。3.提供都市
計畫地區其他與現有巷道有關之諮詢及建議事項。（二）非
都市計畫地區分組：1.評議非都市計畫地區現有巷道認定疑
義事項。2.評議非都市計畫地區現有巷道改道或廢止事項。
3.評議跨都市計畫地區及非都市計畫地區之現有巷道認定疑
義、改道或廢止案件。4.研討非都市計畫地區其他與現有巷
道有關之交議、研究及建議事項。」
③第3點：「都市計畫地區分組置委員13人，其中1人為召集
人，由本府都市發展局局長兼任；副召集人1人，由本府都 市發展局副局長兼任；其餘委員由本府就下列人員聘 （派）之：（一）本府工務局代表1人。（二）本府地政 局代表1人。（三）本府都市發展局代表1人。（四）本府 交通局代表1人。（五）本府法制處代表1人。（六）社團 法人臺南市建築師公會建築師代表2人。（七）建築、都市 計畫、地政及法律專家學者各1人。」
④第4點：「非都市計畫地區分組置委員11人，其中1人為召集人，由本府工務局局長兼任；副召集人1人，由本府工務局副局長兼任；其餘委員由本府就下列人員聘（派）之： （一）本府工務局代表1人。（二）本府地政局代表1人。（三）本府農業局代表1人。（四）本府交通局代表1人。（五）本府法制處代表1人。（六）社團法人臺南市建築師公會建築師代表1人。（七）建築、地政或法律等專家學者共3人。」
2、判斷理由：
(1)按司法院釋字第400號解釋理由書闡示：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」之意旨，私設道路成立公用地役關係，需具備下列要件：1.為不特定之公眾通行所必要；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.須經歷時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，且未曾中斷。至於依建築法規等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非上述司法院解釋所指之公用地役關係。
(2)依地方制度法第18條第6款及第10款規定，直轄市建築管理及市區道路管理，屬地方自治事項。臺南市乃就上述自治事項及建築法第101條之授權，制定建築管理自治條例、市區道路管理自治條例，並分別以工務局、都市發展局（臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項第1款、第3款、臺南市建築管理自治條例第6條第3項）、臺南市政府（市區道路條例第4條、臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項）為臺南市轄內建築管理、市區道路管理之主管機關。準此，臺南市轄內供通行使用之道路，是否該當上述司法院解釋之要件而為既成道路，如有爭議，自得以臺南市府為適格之被告。又依建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」暨第101條授權制定之臺南市建築管理自治條例第6條第1、3項規定可知，現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提之一，而臺南市轄內道路是否該當於建築法規之現有巷道，其土地位於都市計畫區者由臺南市政府都市發展局辦理，位於非都市計畫區者由工務局辦理，如有爭議，自應以該土地究係位於都市計畫區或非都市計畫區，而分別以都市發展局或工務局為適格之被告；現有巷道之改道或廢止，亦然（最高行政法院109年度上字第465號判決意旨參照）。經查，系爭土地位於變更高速公路永康交流道附近特定區計畫（第四次通盤檢討）（第二階段）案，使用分區為住宅區，有臺南市指示建築線申請書圖所載都市計畫情形、都市計畫土地使用分區證明書（本院卷第33、307頁）附卷可以證明。足見該土地係位於都市計畫區內，依臺南市建築管理自治條例第6條第3項前段規定，系爭土地是否該當於建築法規之現有巷道，自應由臺南市政府都市發展局辦理；再者，本件亦非屬依法申請指定建築線而申請認定系爭土地為現有巷道之案件，則原告另以工務局為被告，依上述規定及說明，核屬被告當事人不適格。
(三)系爭土地符合司法院釋字第400號解釋意旨公用地役關係成立的三要件，故該土地存有公用地役關係。
1、系爭土地供公眾通行使用期間，歷時久遠且未曾中斷：
依被告提出之85年6月15日航照圖（本院卷第69頁）所示，系爭土地呈現與其他道路相同之顏色（灰色），其東側土地則已有建物，明顯有道路的輪廓，其後90年8月24日、91年、96年、99年、105年、114年航照圖（本院卷第71-81頁），該道路輪廓清晰。參以被告提出之99年、104年、114年Google街景圖（本院卷第83-87頁）顯示，系爭土地現況為鋪設瀝青混凝土路面，地面劃設有紅線及停等線等交通標線，西側設置有電線桿，東側毗鄰私人建築物，西側鄰接私人土地，路口兩端均設置有反光鏡，足見系爭土地係供作道路使用。又據OO區公所115年6月30日所經建字第1150024666號函及建築線指示申請書圖、建築執照（本院卷第223-232頁）及上述函說明二、三所載：「二、旨揭案件系爭土地為本區OO段000地號土地（OO區OO路000巷），經調閱鄰近建物（重測前OO段000地號）建築執照內附之建築線指示圖及配置圖顯示，系爭土地係於69年12月11日由前臺南縣政府建設局以南建局線字第1087號核發建築線，非本所核發，先予敘明。三、另經檢視上開建築線指示圖，系爭土地係標示為『保留地』，無標註『現有巷道』、『既成道路』或『私設道路』等類似通路之字語，其建築執照內亦未納入同意基地。」等語。足見系爭土地於69年12月11日即曾經與其東側之土地一併申請指示建築線，並將該土地列為保留地不作建築使用，最終被主管機關將系爭土地剔除在建築基地之外。則由上述證據資料可知，系爭土地未曾作建築使用，且由上述航照圖及Google街景圖觀之，足認系爭土地至少在85年間之前，即作道路供公眾通行使用，迄今歷時至少已逾20年以上，符合歷時久遠且未曾中斷之要件。
2、系爭土地為供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利及省時：
經查，系爭巷道現況鋪設柏油路面，巷道西側設置有電線桿，東側鄰地為3層樓房屋之牆壁，巷道南北兩端銜接OO路及OO路000巷0弄等情，有現況照片及Google地圖（本院卷第95、97頁)附卷可以證明，足見系爭巷道為雙向通道，業經鋪設柏油路面，供作道路使用，且設置有維護民眾交通安全之道路公共安全設施。按「為不特定之公眾通行所必要」之要件，所稱之「必要性」，應依當地地理環境、交通狀況及社會生活習慣綜合判斷，經比對上述Google地圖及門牌號碼套繪現況圖（本院卷第249頁），可知系爭巷道南端之地理範圍，沿OO路000巷0弄及OO路000巷兩側均已蓋滿住宅，倘系爭巷道不作為道路使用，系爭巷道南北端之居民往來，在交通網路聯繫上，形同被切割成兩區域，只能繞路由OO街000巷及OO街再轉OO路，除路途變遠，費時不便利外（詳見被告工務局陳報狀及兩造會勘紀錄，本院卷第235-236、239-245頁），將改變居民既有的生活圈連結，不利社區居民間之生活交往、急難互助。由現實之地理環境及當地居民交通需求與依賴關係整體觀之，系爭巷道除供該巷道附近住戶居民通行對外聯絡往來外，其他不特定之外地民眾因從事社交、訪友、經濟及工商活動（例如鄰居朋友、郵務包裹、水電、瓦斯），亦有通行其間之必要。再由系爭土地西側緊鄰計畫道路（尚未開闢），該計畫道路將銜接OO路及OO路000巷0弄，有地籍圖套繪現況圖及都市計畫土地使用分區證明書（本院卷第241、307-308頁）附卷可以證明。益證OO路000巷0弄及OO路000巷的居民確有從OO路000巷0弄通往OO路之必要，否則都市計畫主管機關即無劃設上述計畫道路之必要（至於將來計畫道路開闢完成後，系爭土地是否仍有作道路使用之必要，乃屬是否得請求廢道的問題，自不待言）。由此足認系爭巷道確有存在供公眾通行之必要，而非僅為通行之便利及省時而已。原告主張系爭土地雖能縮短OO路000巷弄內居民往北通行自強路之時間，然即便不通行系爭土地，該地居民仍有路寬足夠、安全性高且合法之公用道路可供往來（即往東通行OO街000巷、OO街，再銜接OO路），兩者差距僅約3分鐘車程，顯屬「通行便利或省時」之範疇，自難謂有通行之必要性等語，尚非可採。
3、系爭土地於公眾通行之初，原告未有反對或阻止之情事：
依前述航照圖所示系爭巷道在85年間之前已形成道路，並供公眾通行其間，而原告張寶燕係109年5月1日因買賣取得系爭土地，則其於取得該土地當時或此後不久，就系爭土地供公眾通行之事實狀態，原告理應有所知悉；又原告侯秀芬係於76年4月28日因繼承取得系爭土地。然原告於系爭土地通行之初，並無表示反對或阻止情事，遲至113年間始在系爭土地上設置障礙物，阻礙通行，經OO區公所命原告拆除在案，有前揭OO區公所113年3月13日函（本院卷第55頁）附卷可以證明。是以，系爭土地供公眾和平通行至少約18年之後，依當地交通動線與社會慣習，供作道路使用之既成事實已形成公共利益，並為一般公眾所認知，而原告於113年間在系爭土地上設置障礙物之情事，既非於「土地於公眾通行之初」所為，並未影響系爭土地繼續不中斷作道路供公眾通行使用之既成事實狀態，足認系爭土地符合在供公眾通行之初，未有反對或阻止情事之要件。
六、綜上所述，系爭土地確有符合司法院釋字第400號解釋意旨公用地役關係成立之三要件。原告之主張，均無可採。原告訴請確認系爭土地之公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。
七、又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料均經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
八、結論︰原告之訴無理由。
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
審判長法官 孫 國 禎
法官 邱 美 英
法官 李 協 明
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
| |
(一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 | 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 |
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 | 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 |
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 | |
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
書記官 蔡 玫 芳