111年度簡上字第270號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  陳建瑋

選任辯護人  石金堯律師

上列上訴人因被告犯業務侵占案件，不服本院高雄簡易庭民國111年7月13日111年度簡字第1945號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第19186號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

壹、證據能力部分

    本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)，業經檢察官、被告陳建瑋及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力(簡上卷第66頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。　　

貳、實體部分

一、本件經本院審理結果，認原判決之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條之規定，均引用第一審刑事簡易判決處刑書所載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告陳建瑋所為本案業務侵占之犯行，難認有何於客觀上足以引起一般同情之特殊原因及環境。縱被告犯後坦承犯行，然此僅得為法定刑內從輕科刑之審酌，被告之犯罪原因、環境既無「情輕法重、顯可憫恕」之事由，無在客觀上足以引起一般人同情之狀況存在，自不符合刑法第59條規定，況刑法第336條第2項業務侵占罪，依被告之犯罪情節，其所犯之罪法定刑定為「6月以上5年以下有期徒刑」，並無情輕法重之情形，自不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。原審認被告因一時失慮，致罹刑章，本案業務侵占4杯飲料，價值共新臺幣(下同)275元，犯罪情節輕微，認有科以最低度刑仍嫌過重之情狀，予以減輕其刑，並量處被告有期徒刑3月，認事用法顯有未當等語。

三、駁回上訴之理由

  ㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。又，是否得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法(最高法院109年度台上字第 3401號判決意旨參照)。

  ㈡經查，原審以被告犯行明確，應適用刑法第336條第2項之業務侵占罪予以論罪。又：

　⒈原審認業務侵占罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣9萬元以下罰金」，然同為業務侵占之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其業務侵占行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「6月以上5年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。審酌被告因一時思慮欠周，致罹刑典，被告犯後已坦承犯行，而依本案業務侵占4杯飲料，價值共275元，及被告與被害人圓石禪飲股份有限公司雖未達成和解，然非被告拒不賠償而實係因就賠償金額存有差距所致等各情以觀，倘就被告所犯業務侵占罪，論以法定最低度刑有期徒刑6月，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並無明顯違反比例原則或有何違法不當之處。

　⒉原審依刑法第59條酌減其刑後，審酌被告不思以正當途徑獲取所需，竟未能謹守職務分際，貪圖私利，於將離職之日，侵占4杯飲料，仍屬違背誠信及職業道德，顯然欠缺尊重他人財產權益之觀念，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且雖未達成和解，但已盡積極洽談之能事，兼衡侵占財物價值輕微、其教育程度、經濟（涉個人隱私，詳卷）、前科素行（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處有期徒刑3月並諭知易科罰金之折算標準。經核原審已對被告綜衡刑法第57條各款所列情狀後據以量刑，未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性，尚屬合法裁量權之行使，難謂有何違法失當之處。

  ㈢綜上所述，檢察官以上開理由指摘原審量刑不當等語，為無理由，應予駁回。又上訴人並未於上訴意旨或本院審理中就原審對被告宣告附條件緩刑之部分指摘有何違誤，且該緩刑宣告亦無顯然違法之處，故本院就此部分不詳予審酌論駁，附此敘明。

　㈣至辯護人請求本院一併審酌本案有無刑法第61條之適用等語。惟按，刑法第336條第2項之侵占罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第3款固有明文，然被告與被害人並未達成和解，且依刑法第59條酌減其刑後，應無情輕法重之情形，尚無適用刑法第61條第3款之餘地，併予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日

                  刑事第十六庭　審判長法　官　詹尚晃

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　施君蓉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　孫沅孝

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　4 　　日

附件：

111年度簡字第1945號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  陳建瑋

選任辯護人  石金堯律師

上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第19186號），因被告自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑（原案號：111年度審易字第184號），爰不經通常審判程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

陳建瑋犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣

壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應履行如附表所示負擔。

一、陳建瑋於民國110年2月22日起至110年6月4日止，為址設高雄市○○區○○○路00號「大遠百百貨公司」11樓「圓石酸奶飲料店」員工，負責調製飲料、結帳，為從事業務之人。陳建瑋於110年6月4日19時11分許，在「大遠百百貨公司」11樓「圓石酸奶飲料店」內，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，自行調製「火龍果酸奶」、「燕麥酸奶」、「紫米酸奶」、某口味「酸奶」各1杯（價值共計新臺幣275元）後放置於冰箱，嗣於同日20時6分許，未經結帳即將將酸奶4杯帶走，而將酸奶4杯侵占入己。

二、上開犯罪事實，業據被告陳建瑋坦承不諱，核與證人即告訴人陳僑臨證述相符，並有監視器擷取照片、現場照片、監視器錄影光碟、勞工保險加保申報表、員工離職申請單在卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠罪名及罪數：

　　核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

  ㈡按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨可資參照）。次按業務侵占罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣9萬元以下罰金」，然同為業務侵占之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其業務侵占行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「6月以上5年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查本件被告因一時思慮欠周，致罹刑典，被告犯後已坦承犯行，而依本案業務侵占4杯飲料，價值共275元，及本件被告與被害人圓石禪飲股份有限公司（下稱被害人）雖未達成和解，然非被告拒不賠償而實係因就賠償金額存有差距所致等各情以觀，倘就被告所犯業務侵占罪，論以法定最低度刑有期徒刑6月，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

  ㈢刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取所需，竟未能謹守職務分際，貪圖私利，於將離職之日，侵占4杯飲料，仍屬違背誠信及職業道德，顯然欠缺尊重他人財產權益之觀念，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且雖未達成和解，但已盡積極洽談之能事，兼衡侵占財物價值輕微、其教育程度、經濟（涉個人隱私，詳卷）、前科素行（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，暨易科罰金之折算標準。

四、緩刑：

　㈠按刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰。被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按。院考量被告犯罪情節並非重大，其因一時失慮致罹刑典，然已坦承犯錯，有所悔悟，雖未和解及賠償被害人所受損害，然雙方未能達成和解與被告是否有再犯之虞並無直接關連，再者，此因被害人就賠償金額要求一次給付20萬元，對甫出社會工作，學歷不高，在飲料店內任職之被告實有作難之虞，而雖二造就賠償金額存有差距，尚難以被告無自省道歉之誠意，信其經此警偵審程序及科刑判決之教訓後，能知所警惕，而無再犯之虞，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑如主文所示，以啟自新。

　㈡惟被告犯行，不僅造成被害人財產損害，也造成同在員工場域人員管理困難，且迄未賠償被害人，當難僅因坦承就認為應判處輕刑且無條件給予緩刑宣告。故爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附表所示事項履行負擔（向被害人支付相當被告一個月薪資金額之損害賠償）。且此部分依同法第74條第4項之規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款之規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。又附表所示金額，係為暫先稍補被害人損害，及為免被告因本案執行，甚至若易科罰金，僅徒增國庫收入，而無益於被害人求償及彌補被害人之損害。並非謂被害人之損害或得求償金額，必定為或僅為該金額。至於確切之損害賠償金額若仍有爭執，雙方得另行協調或依法訴訟，不受前揭緩刑所附條件影響，併此敘明。

五、沒收：

  ㈠刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。是刑法對於犯罪所得之沒收，固採義務沒收原則，然對於宣告犯罪所得沒收或追徵其價額於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之情形，得不予宣告沒收或追徵其價額，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

  ㈡本案被告固有犯罪所得，雖未與被害人達成和解，惟經本院以附條件緩刑方式命被告向被害人為如附表所示之給付為賠償，已足剝奪其犯罪利得，本院認已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案另沒收被告犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，應依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收被告上揭犯罪所得。　

六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀。

八、本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　13　　日

                　　高雄簡易庭  法  官  陳銘珠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。　　

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　13　　日

                                書記官  沈佳螢

附錄本案論罪科刑法條：

《中華民國刑法第336條》

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。