112年度侵訴字第37號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  林保旭

義務辯護人  樓嘉君律師（法扶律師） 

上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度調偵字第709號），本院判決如下：

甲○○犯如附表編號1至5所示之罪，分別處如附表編號1至5「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間前貳年內前往執行檢察官指定之醫療院所或機構，完成精神治療之處遇措施，每月至少壹次，至無必要時為止。

一、甲○○於民國110年2、3月間，擔任高雄市甲國小（校名、地址詳卷，下稱甲國小）之泳池救生員，代號AV000-A110124（民國97年12月生，姓名年籍詳卷，下稱A男）則係甲國小學生。甲○○明知A男係未滿14歲之男子，竟分別為下列行為：

　㈠甲○○明知學校游泳池及游泳池旁辦公室，平時他人得自由進出使用，屬不特定多數人得以共見共聞之場所，竟意圖供人觀覽，基於公然猥褻之犯意，分別於附表編號1、3所示之時間、地點，公然在A男面前露出生殖器自慰直至射精而為猥褻行為。　

　㈡甲○○明知學校游泳池旁地下室，平時他人得自由進出拿取工具，屬不特定多數人得以共見共聞之場所，竟基於意圖供人觀覽公然猥褻及對未滿14歲男子強制猥褻之犯意，違反A男之意願，分別於附表編號2、5所示之時間、地點，強拉A男右手撫摸其生殖器，並公然在A男面前露出生殖器自慰直至射精。

　㈢甲○○另基於對未滿14歲男子強制猥褻之犯意，違反A男之意願，於附表編號4所示之時間、地點，強拉A男的手握住其生殖器數秒而為猥褻行為得逞。嗣經A男父親經A男就讀學校通報後，報警處理，始悉上情。

二、案經A男、A男父親訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　上開事實欄一、㈠至㈢（即附表編號1至5）之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認，且經A男於警詢及偵查中證述明確，並有現場照片15張、A男繪製之現場圖、被告繪製之現場圖、性侵害犯罪事件通報表、兒少保護案件通報表、A男就讀學校110年5月11日函文暨性平會調查報告、A男及被告訪談記錄整理在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪

　㈠所犯罪名

　⒈按刑法之所謂猥褻，指姦淫以外有關風化而足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，苟其行為客觀上足認為基於色慾之一種動作，即可謂係猥褻行為。查被告分別以手強拉A男右手撫摸其生殖器、在A男面前露出生殖器自慰直至射精，均足以興奮或滿足被告之性慾，應屬被告主觀上為滿足自己性慾、客觀上基於色慾所為之舉動，自屬猥褻之行為無疑。又刑法第224條強制猥褻罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。辯護人雖以：被告僅拉A男的手數秒，應尚未達強制猥褻之程度等語為被告辯護。然被告就附表編號2、4、5所為之行為，均係以手強拉A男的手碰觸其生殖器，且係經A男掙脫、抵抗後始收手，足認客觀上業已達到違反A男意願而影響其自主決定自由之程度，自該當於刑法第224條所規定強制猥褻之犯罪構成要件，而縱使時間短暫，惟此僅涉及犯罪情節輕重，不影響構成要件之成立。

　⒉又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。該規定係為落實該法第1條所稱促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利之立法目的。從而，該規定之解釋適用，當以保護兒童及少年身心健全發展，不受成年人之惡意侵擾為核心，倘成年人係故意針對兒童或少年而為犯罪行為，使兒童或少年因該犯罪行為致損及其在成長過程中之身心健康、對其身心之健全發展有所影響，自應適用本條項規定，加重該成年人之刑，以確保兒童及少年權益獲得保障、進而達促進兒童及少年身心健全發展之立法目的。是成年人之故意犯罪行為，倘係以兒童及少年為行為客體，依前揭說明，自有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。而刑法第234條第1項之公然猥褻罪所保護者雖係社會法益，即社會秩序、善良風俗之維護，而依我國一般社會通念，成年人對於兒童及少年為公然猥褻之行為，實亦有悖於善良風俗，是成年人故意對兒童及少年為公然猥褻行為時，參酌前揭兒童及少年福利與權益保障法之立法目的，當認該與國家或社會同時被害之個人，亦屬因犯罪而直接被害之人，從而公然猥褻罪雖以保護社會法益為主，於此，實也兼及保護該同時且直接被害之兒童及少年，自有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。

　⒊查被告行為時為成年人，知悉A男為12歲以上未滿18歲之少年，業據被告自承在卷（本院卷第117頁）。是核被告所為，就附表編號1、3部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第234條之成年人故意對兒童犯公然猥褻罪；就附表編號2、5部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第234條之成年人故意對兒童犯公然猥褻罪、刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪；就附表編號4部分，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。被告就附表編號2、5部分，係以一行為觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪處斷。

　⒋被告就附表編號1至3、5所犯之成年人故意對兒童犯公然猥褻罪部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至被告就附表編號2、4、5所犯之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪部分，均屬被害人係兒童及少年定有特別處罰規定之罪，自毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。至檢察官就被告所為附表編號1、3之公然猥褻犯行，未論處兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之刑法分則加重規定，容有未洽，惟基本社會事實同一，且本院於審理時亦已當庭諭知該罪名（本院卷第116頁），並給予被告答辯之機會，對其防禦權應無妨害，自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

　⒌被告所犯2次成年人故意對兒童犯公然猥褻罪、3次對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪，各次犯罪時間明顯可分、犯罪地點分別在學校泳游池旁、游泳池旁辦公室、廁所或地下室，環境有所不同、行為態樣亦不盡相同，應認被告係分別起意為之，足認被告之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨及辯護意旨認被告本案5次行為時空密接，侵害同一法益，應論以接續犯，顯有誤會。

　㈡刑法第59條之適用

　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。審酌被告就附表編號2、4、5部分對A男所為之強制猥褻罪行為，固值非難，惟衡酌被告犯後坦承犯行，正視己非；復衡以被告強拉A男右手之時間均僅短暫數秒，且經A男抵抗後即鬆手，未再為其他強制手段，犯罪行為之情節尚較為輕微，是依一般人之健全生活經驗，被告本案犯罪情狀容有堪值憫恕之處，而其所犯加重強制猥褻罪之最輕法定刑為「3年以上有期徒刑」，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯之附表編號2、4、5所犯之加重強制猥褻罪，依刑法第59條規定，酌減其刑。

三、量刑之理由

　㈠審酌被告為智慮成熟之成年人，為滿足一己私慾，竟於不特定人得共見共聞之場所為猥褻行為，不僅侵害社會善良風俗，且因觀覽對象乃未滿14歲之人，亦影響其身心健全發展，又以前揭手段，違反A男之意願，對年僅13歲之A男為強制猥褻行為，造成A男身心受到驚嚇，所為實應予非難；復審酌被告犯後始終坦承犯行，並與A男達成調解，賠償新臺幣10萬元以填補A男所受損害，此有高雄市苓雅區調解委員會調解書在卷可稽（調偵卷第5頁），實有展現其悔悟之意；兼衡被告無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，及於本院審理時自述之智識程度、家庭、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　㈡復衡酌被告所犯上開成年人故意對兒童犯公然猥褻罪2罪、對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪3罪，犯罪性質、手法相近，犯罪時間介於110年2月至3月間，侵害同一被害人法益，為充分反映各次行為之不法內涵，及其對社會危害程度及應罰適當性等情狀綜合判斷，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑如主文所示。

四、緩刑之宣告

　　被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。審酌被告犯後始終坦承犯行，並與A男達成和解，賠償A男所受損害，可見被告就其所為已有所悔悟，是綜合審酌社會防衛、被告更生、應報等刑罰目的，本院認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。另依目前事證以觀，被告患有混合型焦慮症、憂鬱症，雖未達影響其本案行為時責任能力之程度，惟其自本案案發後，隨即定期至精神科門診接受治療及服藥，有高雄市立民生醫院112年8月28日高市民醫病字第11270869000號函暨所附被告之病歷資料在卷可佐（本院卷第53至61頁），堪認其上開精神症狀與其本案犯行仍有一定之關連，雖被告已規律至精神科接受治療及服藥，惟為防止日後被告心生怠惰或其他情事變更，且為使其能於本案中深切記取教訓，並引導其改過、拘束其行止，避免再犯，併參以檢察官請求對於被告緩刑附條件予以接受精神治療之意見，被告亦願意接受精神治療（本院卷第127頁），爰依刑法第74條第2項第6款規定，諭知被告於緩刑期間前2年內，應依執行檢察官指定之醫療機構完成精神治療之處遇措施，每月至少1次，至執行檢察官評估認已無必要時為止，以勵自新，併依刑法第93條第1項第1、2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。若被告於緩刑期內如有違反所附上開條件，情節重大者，檢察官得聲請本院撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官翁誌謙、葉容芳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　12　　日

                  刑事第七庭  審判長法  官    林裕凱

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官    洪韻筑

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官    葉芮羽

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　12　　日

                                    書記官    涂文豪

附錄本案論罪科刑法條：

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

刑法第234條第1項

意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘

役或九千元以下罰金。

中華民國刑法第224條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法

，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第224條之1

犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。

附表：