112年度簡上字第46號

上  訴  人 

即  被  告  李宗義

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國111年12月21日111年度簡字第3238號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：111年度毒偵字第2356號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、李宗義前因施用毒品案件，經本院以109年度毒聲字第407號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年2月5日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第2811號為不起訴處分確定。詎其仍不知警惕及戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年12月18日11時30分為警採尿時回溯120小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於110年12月18日11時30分許，因李宗義為列管之毒品調驗人口，經警通知至警局採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

壹、證據能力部分

    本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)，業經檢察官、上訴人即被告李宗義(下稱被告)於本院準備程序時，均同意有證據能力(簡上卷第56頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。　　

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於110年12月18日11時30分許，接受採尿送驗，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有施用毒品，不知為何尿液檢驗報告出現陽性反應云云。經查：

　㈠被告於110年12月18日11時30分許為警採尿，檢體送請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，採取初步檢驗即酵素免疫分析法（EIA）、確認檢驗即液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）之雙重檢驗方式，檢驗結果確呈安非他命類陽性反應，其中安非他命檢出濃度為1,180ng/mL、甲基安非他命檢出濃度為11,350ng/mL，此有正修科技大學超微量研究科技中心111年1月22日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、原始編號：Z000000000000）、臺灣高雄地方檢察署檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（編號：Z000000000000）、勘察採證同意書、濫用藥物尿液檢體監管記錄表（警卷第6至12頁）等件在卷可稽，且為被告所不爭執(簡上卷第57頁)。是此部分事實，應堪認定。

  ㈡上開尿液檢驗，經液相層析串聯式質譜法進行確認，分析尿液中所含之特定物質成分，足以精確判定施用者係施用甲基安非他命或結構類似之毒品，不致有偽陽性結果。且依據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0970013096號函釋：「依據 Clarke’s Isolation and Identification of Drugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5天，安非他命1-4天。」，堪認被告應係於採尿前回溯120小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命無誤。是被告雖辯稱未施用毒品云云，然被告本件尿液檢驗數值甚高，且應無檢驗誤判之虞，業如前述，被告所辯，顯與客觀證據所顯示之事實不符，不足採信。

  ㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、至檢察官並未主張本件被告犯行應論以累犯，亦未就構成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院毋庸就被告是否構成累犯部分依職權調查並為相關之認定。惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。　

四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審以被告施用第二級毒品犯行，事證明確，並審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康，亦間接影響社會治安，被告前因施用毒品經觀察勒戒後，仍不思徹底戒毒，於觀察勒戒執行完畢後，再犯本案施用第二級毒品犯行，實應非難；惟念被告於偵查中坦承犯行，態度尚可；兼衡被告於警詢時自陳之教育程度及家庭經濟狀況，以及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之前科素行、施用毒品者本身具有病患性人格特質等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項等規定，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法核無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決認定事實有誤，請求改判，並無理由，自應予以駁回。　　　　

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃莉琄聲請簡易判決處刑，檢察官李佳韻到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第十六庭　審判長法　官　詹尚晃

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　施君蓉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　孫沅孝

附錄本案所犯法條：

毒品危害防制條例第10條第2項

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。