112年度金訴緝字第12號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  徐文瑞

                    籍設新北市○○區○○路000號0樓【新北○○○○○○○○】

                    （現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人  王亭婷律師（法扶律師）

上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第1305號、104年度偵緝字第1446號、104年度偵緝字第1447號、104年度偵緝字第1448號）及移送併辦（112年度偵緝字第493號），本院判決如下：

徐文瑞共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年捌月。又共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾伍萬柒仟柒佰伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、徐文瑞（另化名「余士峰」）、徐子豪（不在本案起訴範圍）於民國00年0 月間，邀吳順宗（經臺灣高等法院高雄分院以105年度原金上訴字第1號判決確定，下稱「前案」）共同出資設立「四方力道資訊有限公司」（址設高雄市○○區○○○路000 號8 樓之5，下稱四方力道公司，經前案判決確定），原以對外銷售「四方力道決策系統」股票軟體為主要業務，並約定由吳順宗擔任登記負責人；嗣於100年6月30日變更公司登記地址為高雄市○○區○○○路00號16樓之2 ，及於同年9 月20變更名稱為「贏龍資訊有限公司」（下稱贏龍公司，於101 年6 月25日辦理解散登記，經前案判決確定）。又徐文瑞另於100年5月11日以其所承租之高雄市○○路00號24樓之3分租辦公室作為公司登記地址，洽由陳慧哲（經前案判決確定）擔任登記負責人，設立「贏鼎資訊有限公司」（下稱贏鼎公司，經前案判決確定），且於不詳時日以高雄市民生路某處辦公室作為另一營業處所，及於000 年0 月間變更所在地為「高雄市○○區○○路000 號14樓之2 」。然而，四方力道公司、贏龍公司及贏鼎公司登記營業項目僅包括資訊軟體服務業、資料處理服務業及電子資訊供應服務業，俱非依銀行法組織登記而得經營銀行業務，亦未經金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經營證券商業務。

二、徐文瑞、徐子豪為四方力道公司、贏龍公司及贏鼎公司之實際負責人，詎其等均明知該些公司並未經主管機關許可經營銀行業務，依法不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，乃利用舉辦投資課程或學習股票軟體操作之名義，邀請不特定人參加該公司活動、繼而利用機會個別接洽，或鼓勵員工逕向親友招攬投資等方式，分別與林平堯（附表編號②③④⑤㉑）、潘俊男（附表編號⑥⑦⑲）、楊榮輝（附表編號⑧㉒）、陳建宏（附表編號⑧⑩⑪⑫⑳㉗）、趙樹德（附表編號⑩）、陳苡林（附表編號⑬）、陳建男（附表編號⑬⑯⑰⑱）、范瑋玲（附表編號⑳）、許璇慧（附表㉙㉝）、呂姵儀（附表編號㉚㉛、附表編號①②③④⑤⑦⑧⑫⑬⑭⑮⑯）、蔣錦雲（附表編號⑤⑮⑰⑱⑲㉕）、王士晉（附表編號⑳㉑㉒㉓）及該公司內部不詳人員（附表①至㊵、㊷㊸）共同基於非法經營銀行業務之犯意聯絡，以約定給付與本金顯不相當利息之方式，各於上述附表編號所示時地及方式，招攬該等投資人購買委託服務契約而收受款項，合計非法吸收資金新臺幣（下同）7,758萬8,000元（各次簽約暨付款過程俱如該編號所示，林平堯、潘俊男、楊榮輝、陳建宏、趙樹德、陳苡林、陳建男、范瑋玲、呂姵儀、蔣錦雲、王士晉均經前案判決確定；許璇慧經最高法院以106年度台上字第4072號判決確定）。

三、徐文瑞、徐子豪亦明知非證券商不得經營證券業務，及未上市股票仍屬於證券交易法所指「有價證券」等情事，另分別與陳建男（附表編號②③⑥）、陳建宏（附表編號④）、潘俊男（附表編號⑤）、曾麒峵（附表編號①）及黃衫育（附表編號③）等人共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，各於上述附表編號所示時地及方法，招攬該等投資人購買未上市股票（各次招攬、付款過程暨股票名稱俱如該編號所示，陳建男、陳建宏、潘俊男、曾麒峵、黃衫育均經前案判決確定）。

四、案經法務部高雄市調查處移送、高雄市政府警察局新興分局、苓雅分局、前鎮分局報告及劉志隆、姜義政、蔡曉萍、張舒婷告訴臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、本案因卷證繁雜，為便於說明起見，爰依附件「卷宗編號對照表」所示編號加以記載。

二、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告徐文瑞及其辯護人同意作為證據（本院卷第155至169頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱（本院卷第261、529頁），核與證人即前案被告陳建男於警詢、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警一卷第1至3頁、警四卷第39至44頁、本院103年度一卷第164頁、本院103年度十卷第83至112頁、偵二十五卷第58至61頁）、證人即前案被告陳慧哲於警詢、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警二卷第1至5頁、警四卷第144至149頁、偵九卷第93至96頁、偵十六卷第7至8頁、偵二十五卷第58至61頁、本院103年度二卷第132至135頁、本院103年度卷五第98至107、163至198頁、本院103年度十卷第83至112頁、103金訴6院二卷第27至47頁）、證人即前案被告吳順宗於警詢、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警二卷第36至42頁、警四卷第73至77頁、偵一卷第47至53頁、偵十六卷第5至6、29至32、168至172頁、本院103年度四卷第112至117頁、本院103年度十卷第83至112頁、偵二十五卷第58至61、156至157頁）、證人即前案被告許璇慧於警詢、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警二卷第43至47頁、警三卷第8至10頁、警四卷第151至155頁、偵二十一卷第22至27頁、本院103年度八卷第24至32頁、本院103年度十卷第83至112頁、偵二十五卷第58至61、148至150頁）、證人即前案被告呂姵儀於警詢、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警三卷第4至6頁、警四卷第71至73頁、偵十六卷第168至172頁、本院103年度一卷第166、207頁、本院103年度五卷第77至87、168、198頁、本院103年度八卷第181頁、本院103年度十卷第83至112頁、本院103年度十一卷第2至22頁、偵二十五卷第156至157、180至186頁、106金訴6院二卷第76至98頁）、證人即前案被告蔣錦雲於警詢、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警三卷第52至53頁、警五卷第67頁、偵一卷第83至88頁、偵二十一卷第22至27頁、本院103年度六卷第94至98頁、本院103年度十卷第83至112頁、偵二十五卷第133至136頁、106金訴6院二卷第27至47頁）、證人即前案被告陳建宏於警詢、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警四卷第53至58頁、本院103年度一卷第164頁、本院103年度十卷第83至112頁、本院103年度十卷第111頁、偵二十五卷第58至61頁）、證人即前案被告曾麒峵於警詢、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警四卷第63至69頁、警五卷第15至17頁、偵十六卷第29至32頁、本院103年度二卷第86至94頁、本院103年度五卷第163至198頁、本院103年度十卷第83至112頁）、證人即前案被告呂麗娥於警詢、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警四卷第91至97頁、偵一卷第47至53頁、偵九卷第93至96頁、本院103年度一卷第164頁、本院103年度五卷第69至72頁、本院103年度十卷第83至112頁、偵二十五卷第58至61頁）、證人即前案被告王士晉於警詢、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警四卷第157至162頁、警五卷第28至30、31至33頁、偵十六卷第29至32、132頁、偵二十一卷第22至27頁、本院103年度十卷第83至112頁、偵二十五卷第133至136頁）、證人即前案被告陳苡林於調查局、前案準備程序、審理時所為證述（警四卷第65至68頁、本院103年度一卷第165頁、本院103年度十卷第83至112頁）、證人即前案被告范曉玲於偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（偵四卷第4頁、偵九卷第94頁、本院103年度一卷第165頁、本院103年度十卷第83至112頁）、證人即前案被告胡敏雄於調查局、偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警四卷第143至147頁、偵九卷第65頁、本院103年度一卷第165頁、本院103年度四卷第89至99頁、本院103年度十卷第83至112頁）、證人即前案被告楊榮輝於偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（偵六卷第6頁、警四卷第161至165頁、本院103年度一卷第165頁、本院103年度四卷第131、136、140頁、本院103年度七卷第59、65、122頁、本院103年度十卷第83至112頁）、證人即前案被告趙樹德於偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警四卷第154至157頁、偵一卷第49至50頁、偵三卷第3至4頁、偵六卷第6頁、本院103年度一卷第165至166頁、本院103年度四卷第7至13、173、179、181、183、189、193頁、本院103年度六卷第185頁、本院103年度十卷第195至217頁）、證人即前案被告林平堯於偵訊、前案準備程序、審理時所為證述（警四卷第113至119頁、偵一卷第47至53頁、本院103年度二卷第172至173頁、本院103年度六卷第178頁、本院103年八卷第13至14頁、本院103年度十卷第83至112頁）、證人即前案被告黃衫育於警詢、偵訊、前案審理時所為證述（警二卷第8至12、13至14頁、本院103年度一卷第89頁、本院103年度五卷第129、181頁、本院103年度十卷第83至112頁）、證人即前案被告楊寧於警詢、前案準備程序、審理時所為證述（警四卷第189至193頁、本院103年度一卷第208頁、本院103年度八卷第181頁、本院103年度十卷第195至217頁）、證人林庭文於前案審理時所為證述（本院103年度八卷第160至179頁）、證人即前案被告潘俊男於警詢、前案審理時所為證述（警四卷第132至136頁、本院103年度二卷第173頁、本院103年度四卷第46頁、本院103年度六卷第178頁、本院103年度十卷第83至112頁）、及如附表所示各告訴人、被害人分別於警詢、偵訊、前案審理時所為證述（卷頁見附表卷證出處欄所載）情節大致相符，復有贏龍公司免用統一發票收據（警一卷第28頁）、經濟部商業司之公司查詢基本資料【贏龍公司】（警四卷第82頁）、贏龍股票決策系統網頁資料（警二卷第72頁）、贏龍公司股票決策系統介紹資料（警四卷第9反至11頁）、贏龍公司中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細資料（警四卷第20至22反頁、偵十六卷第69至79頁、偵二十九卷第51、53至54、55至57頁）、贏龍決策系統商品列表（警四卷第44反至45頁）、高雄市政府101年6月25日函【贏龍公司】（警四卷第90頁、偵二卷第249頁）、有限公司變更登記表【贏龍公司】（警四卷第91頁、警五卷第95至96頁）、高雄市政府100年9月20日函【贏龍公司】（偵二卷第252反至253反頁）、有限公司變更登記表【贏龍公司】（偵二卷第254至258頁）、四方力道公司板信商業銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細資料（警四卷第16至19頁、警五卷第85至86頁、偵十六卷第63至68頁）、會議記錄資料【四方力道公司】（警四卷第50反至52頁）、高雄市政府100年7月15日函【四方力道公司】（偵二卷第258反至267頁）、高雄市政府98年9月7日函【四方力道公司】（偵二卷第267反至268頁）、有限公司設立登記表【四方力道公司】（偵二卷第268反至271頁）、高雄市政府98年9月1日函【四方力道公司】（偵二卷第271反至278反頁）、經濟部商業司之公司查詢基本資料【贏鼎公司】（警二卷第127頁）、高雄市政府101年3月19日函【贏鼎公司】（警二卷第128至129頁）、有限公司變更登記表【贏鼎公司】（警二卷第130至131頁）、贏鼎公司中國信託商業銀行帳號0000000000000號、元大商業銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細資料（警四卷第20、23至27頁、偵十六卷第80至89頁、偵十六卷第90至94頁），及如附表卷證出處欄所示證據資料各1份（卷頁見附表卷證出處欄所載）存卷可考，是被告上開任意性自白核與事實相符，堪可採信屬實。

二、又四方力道公司、贏龍公司及贏鼎公司雖分別登記由負責人吳順宗、陳慧哲單獨出資設立，然其中贏鼎公司係由被告邀集陳慧哲、許璇慧等人共同出資設立等情，業據證人陳慧哲、許璇慧分別於警詢時證述明確（警四卷第144至145、152頁）；又證人吳順宗於警詢時證稱：徐子豪當初表示他與余士峰（即被告）名下都有欠稅紀錄，無法擔任公司負責人，所以才要我出面擔任四方力道公司負責人，但該公司實際上都是徐子豪、余士峰共同經營等語（警四卷第73至76頁）、證人許璇慧、曾麒峵於警詢時證稱：四方力道公司後續更名為贏龍公司後，與贏鼎公司是分別由徐子豪、被告二人經營的，但因為兩家公司業務內容與運作方式完全相同，推測二人應該是合夥關係等語（警四卷第151至153、63至69頁），可知四方力道公司實際負責人為徐子豪、徐文瑞，而四方力道公司更名為贏龍公司後實際負責人為徐子豪，另贏鼎公司實際負責人則為被告，公司主要經營管理及財務事宜均由渠二人負責，徐子豪、被告二人雖非前開公司登記負責人，仍為實際負責人無訛。再參之證人呂麗娥於警詢時證稱：雖然後續被告與徐子豪不在同一處所經營業務，但其等所推出之「贏龍資訊決策系統」、「1+1」張未上市公司股票及保障型合約等商品內容完全相同等語（警四卷第93至94頁）、證人曾麒峵、許璇慧、王士晉、楊寧、陳建宏、陳苡林於警詢時俱稱：贏龍、贏鼎公司雖然個別經營，但都會在高雄火車站附近金融研修院共同辦理投資說明會等語（警四卷第53至55、67至68、70至72、153、157至158、191頁）明確，再參諸附表所示贏鼎公司對外仍有以四方力道公司、贏龍公司名義簽訂委託服務契約及本票，甚且指定被害人將投資款項逕匯入四方力道公司之帳戶以代支付（附表㈡⑥㉔），或以四方力道公司帳戶匯款而交付紅利予各被害人（附表㉞、附表⑲㉑㉓），而有財務共通之情形，憑此堪認被告、徐子豪原係共同經營四方力道公司，雖因故另行成立贏鼎公司，及將四方力道公司更名為贏龍公司，兩家公司平日營業地點有所不同，然二者除業務內容、經營模式均屬一致，甚至亦有共同舉辦投資說明會以招攬投資人等情形；再衡以被告於本院審理時供稱：我負責贏鼎公司，但我跟投資人簽立合約都是以四方力道公司或贏龍公司之名義為之。我只負責招攬客戶，財務方面則要全數繳回贏龍公司等語（本院卷第530頁），足見渠二人仍有持續並相互參與彼此公司業務暨主要營業活動之舉止，故贏龍公司（前為四方力道公司）、贏鼎公司實際仍由渠二人共同負責經營之事實，應堪認定。

三、另附表所載投資人，因未經各該被害人到庭作證以陳述實際招攬人、招攬過程及簽約日期等節，惟參諸前案被告證述之招攬過程及附表所示各該投資人證述之投資經過，多係由投資人先交付現金或匯款，經公司確認後始行簽約，是倘被害人已提出付款憑證或委託服務契約為證，即應得採為認定基礎，並以各委託服務契約所載日期為依據，憑此認定渠等係於當日付款後即行簽約。又針對付款金額是否包含手續費乙節，各被害人所述情形均有不同，本院考量交易條件本就隨個別對象、投資金額或其他因素而略有差異，是除被害人已明確證述其另有交付手續費或提供交易憑證外，基於罪疑有利被告認定之原則，均僅以委託服務契約所載金額為當，併予敘明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

　㈠新舊法比較之說明：

　1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查，被告行為後銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。準此，本案應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項規定。嗣後銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項之規定並未修正，自亦不生新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即現行銀行法第125條規定論處。

　2.被告行為後證券交易法第179 條業經修正，修正前（即93年4 月28日公布）原規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，修正後（即101 年1 月4 日公布）移列同條第1 項，另增列第2 項「外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，嗣於108年4月17日再經修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」。於本案而言，上開修正對被告不生任何有利或不利之情形，亦無法律之變更，故無須為新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即現行證券交易法第179條規定論處。

　3.刑法第50條有關數罪併罰適用範圍之規定，業於102 年1 月23日修正公布、於同年月25日施行生效。修正前刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後則改以：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。經比較修正前後內容，同時參諸本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，倘業經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金之利益，又縱行為人於裁判時未能因定執行刑取得限制加重刑罰之利益，仍得俟判決確定後自行請求檢察官聲請定應執行刑，據此觀察修正後規定應對行為人較為有利，依刑法第2 條第1 項但書規定應適用修正後規定憑為被告定應執行刑之依據。

　4.至證券交易法第175條雖於101年1月4日修正公布，然被告違反證券交易法之非法經營證券業務之行為，時間橫跨101年1月4日前後（即附表編號②③④），且屬集合犯之包括一罪（詳後述），其行為終了日已在前揭法律修正施行後，無新舊法比較之問題，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法，併予敘明。

　㈡自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務（包含以收受存款論之投資）之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪，至於法人違反者，處罰其行為負責人，同法條第3 項定有明文，此所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，而係其負責人有此行為而予以處罰，倘法人違反銀行法第29條第1 項規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，至於不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯（最高法院100 年度台上字第1862號、103年度台上字第2507號判決參照）。又銀行法第125 條第3 項之所謂行為負責人，指實際行為之公司負責人而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人。而此所謂「公司負責人」係指公司法第八條第一、二項所規定之公司負責人（包括公司之經理人，在執行職務範圍內亦為公司負責人）。另法人因非法經營證券業務而違反證券交易法第175 條第1 項之罪者，依同法第179 條第1 項規定亦處罰其行為負責人，自應為相同解釋。查本案被害人投資對象係四方力道公司、贏龍公司及贏鼎公司，故該三家公司即為違法經營收受存款及證券業務之犯罪主體，被告雖僅擔任該等公司顧問一職，然依前述被告、徐子豪實乃該三家公司之實際負責人，並負責決策及經營事宜，依法均屬前揭規定所稱之行為負責人（最高法院104 年度台上字第417號判決意旨參照）。另參諸附表所示投資合約金額未達1億元，是核被告此部分所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人之行為負責人非法經營銀行業務罪；就附表部分所為，係違反證券交易法第44條第1項之非法經營證券業務，應論以證券交易法第179條、第175條第1項之法人之行為負責人犯非法經營證券業務罪。

　㈢被告就前述非法經營銀行業務犯行分別與徐子豪、林平堯、潘俊男、楊榮輝、陳建宏、趙樹德、陳苡林、陳建男、范瑋玲、許璇慧、呂姵儀、蔣錦雲、王士晉及該公司內部不詳人員（詳細共同招攬情形，俱如附表所載）；就前述非法經營證券業務犯行分別與徐子豪、陳建男、陳建宏、潘俊男、曾麒峵及黃衫育（詳細共同招攬情形，俱如附表所載）具有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。再者，銀行法第29條第1項規定所稱「經營」及證券交易法第44條第1項所稱「營業」，依一般社會通念符合反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係，遂應分別論以一罪。另被告前揭所犯非法經營銀行業務罪及非法經營證券業務罪，犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。

　㈣臺灣高雄地方檢察署檢察官以112年度偵緝字第493號移送併辦意旨書移送併辦有關告訴人張舒婷部分（即附表編號㉜，被告非法經營銀行業務犯行部分），與本案具有集合犯之實質上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與徐子豪共同經營四方力道公司、贏龍公司及贏鼎公司，而為該些公司之實際負責人，為本案銷售如附表所示委託服務契約、附表所示未上市公司股票等業務制度之擘劃者，居於決策執行之核心地位，明知該些公司並非銀行、證券商，竟為貪圖賺取不法利益，為前述非法經營銀行業務、證券業務等犯行，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，並使投資人蒙受財產損失，所為實應嚴予非難；併考量被告犯後終能坦認犯行，對本案之細節均翔實交代，犯後態度尚可；審酌被告供稱目前經濟狀況不佳，僅與告訴人劉志隆達成調解，有本院調解程序筆錄可考（本院卷第239至240頁），惟對於本案各被害人所受之損害，均未予實際賠償；兼衡被告於本院審理時自承之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院卷第532頁）及其犯罪動機、目的、手段、違反義務之程度、違法吸金、經營證券業務之期間、犯罪所得利益及前科素行，以及各該被害人所分別表達之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另就刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯2罪，雖侵害法益不同，然犯罪手法相近，且犯罪時間密接，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯各罪所處之刑，定應執行刑如主文所示。

六、沒收：

　㈠按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。

　㈡經查，被告雖為四方力道公司（後續更名為贏龍公司）、贏鼎公司之實際負責人，惟參以被告於本院審理時自承：贏鼎公司算是業務性質的，公司所有款項原則上都要繳到贏龍公司那，我只能從徐子豪那邊領取獎金，投資人所投資的款項並不歸我管。我只能就附表所示投資人投資的款項賺取獎金，計算上一單位是20萬元，每一單位我可以領得獎金5,000元等語（本院卷第530至531頁），是被告因本案犯行實際獲取之款項為55萬7,750元（計算式：2,231萬÷20萬≒111.55，111.55×5,000＝557,750），此部分款項既為被告本案犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人，或得請求損害賠償之人，即應依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，併依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另本案因無證據證明被告就如附表所示投資人之投資款項具有實際處分權限，實難遽認該投資款已由被告實際取得，則依罪疑有利被告原則，無從於被告所犯罪刑項下宣告沒收；復因本案實際負責人徐子豪未到案，依卷附證據資料尚未能證明該些投資款仍在贏龍公司（即四方力道公司）或贏鼎公司所有之帳戶內，且據檢察官於本院審理時供稱：本案並無開啟第三人沒收程序之實益等語（本院卷第531頁），是該部分犯罪所得自應由檢察官俟徐子豪緝獲後另行處理，併予敘明。

乙、不另為無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告除前揭有罪部分外，就附表編號㊶所示被害人盧俊均部分，亦涉有非法經營銀行業務罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第482號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨）。

三、經查，公訴人雖以附表編號㊶所示被害人盧俊均亦經被告招攬而有與本案四方力道公司、贏鼎公司或贏龍公司簽訂委託服務契約，並將投資款項繳付至指定公司帳戶等情形，然此部分未據檢察官提出任何證據以資證明，即無從逕為不利於被告之認定。基於「罪疑為輕、有利被告」之原則，此部分既屬於不利於被告之事項，本院即無從依職權逕予傳訊各被害人或調查其他證據方法，僅得依卷附諸般事證憑為認定事實之依據；況此部分經本院當庭曉諭是否聲請調查其他證據，檢察官、被告暨辯護人均表示無證據聲請調查（本院卷第352頁）。是以，此部分犯罪事實即屬不能證明，惟因公訴人認與被告前揭經本院認定有罪部分具有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、退併辦部分：

    併辦意旨雖以被告就告訴人張舒婷有關附表編號㉜部分所為，亦涉有證券交易法第175條第1項非法經營證券業務罪嫌，且與本案事實欄三、所示犯罪事實具有集合犯之一罪關係，移送本院併予審理。惟參之卷附移送併辦意旨書所載，被告既無招攬，且告訴人張舒婷亦無購買本案四方力道、贏龍或贏鼎公司未上市股票之行為，自無由認定被告就告訴人張舒婷部分所為，亦涉有此部分罪嫌，故應退回由檢察官另行處理，附此敘明。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　3 　　日

                  刑事第十庭    審判長法　官  蔣文萱

　　　　　　　　　                    法  官  陳芷萱

　　　　　　　　　                    法  官  林怡姿

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：四方力道公司、贏龍公司銷售委託服務契約部分

 

附表二：贏鼎公司銷售委託服務契約部分

 

　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄本判決論罪科刑之法條：

銀行法第29條

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

 

銀行法第29條之1

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

 

銀行法第125條

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主

管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

 

證券交易法第44條

證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券

商不得經營證券業務。

證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。

外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及

發給許可證照。

證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應

檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之

規則，由主管機關定之。

前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，

應洽商中央銀行意見。

 

證券交易法第175條

違反第18條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1

項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項

、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60

條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條

、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有

期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。

違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、

第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定

，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條

之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。

違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條

之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而

為公開收購者，依第 1 項規定處罰。

 

證券交易法第179條

法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。