114年度審侵訴字第23號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  江庭軒

上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27022號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

江庭軒犯如附表編號1至4「主文欄」所示之罪，各處如該附表編號「主文欄」所示之刑及沒收。其中附表編號2至4所示之罪，應執行有期徒刑壹年。

一、江庭軒(涉犯妨害性自主罪等罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分)透過交友軟體「探探」結識代號為AV000-A113362號之少年（民國97年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），其明知甲女為身心發育未臻健全，性自主能力亦未成熟之14歲以上未滿16歲女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交、及拍攝少年為性交行為之電子訊號之犯意，於附表編號1至4所示之時、地，以該附表編號所示之方式，對甲女為性交行為共4次，並以其所有之三星手機，於附表編號1所示時地拍攝其與甲女性交行為過程之電子訊號性影像(下稱本案性影像)。嗣因甲女母親即AV000-A113362A之女子(真實姓名年籍詳卷)知悉上情，並報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經甲女訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊」、「行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限」，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項定有明文。準此，本院製作之判決書屬必須公示之文書，依前揭規定，判決書中關於甲女及其母親之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內均不得揭露，爰就甲女及其母親之身分資訊，均以代號或代稱記載之。

二、本件被告江庭軒所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。

三、認定事實所憑之證據及理由

　　上開事實，業據被告於警偵詢及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第32-36、115-117頁；本院卷第35、61-63、83頁)，核與證人即告訴人甲女於警偵詢之證述情節大致相符，並有告訴人與被告之Messenger、抖音對話紀錄、告訴人手繪被告家中配置圖、本案性影像截圖及光碟1片、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等在卷可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相合，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

(一)新舊法比較:

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為附表編號1之拍攝少年為性交行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定業於112年2月15日經總統公布修正，並自同年月17日起生效。修正前原規定:「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，修正後則規定:「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。觀諸此項之修正，係配合同條例第2條第1項關於第3款之修正，而同條例第2條第1項第3款之修正，亦係配合刑法第10條增訂第8項性影像之定義，蓋衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋，為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；併考量實務上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話）之情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，同條例第36條第1項再增訂是類「語音」；再依刑法第10條第8項規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，顯見同條例第36條第1項修正規定，業已擴大處罰行為客體範圍，處罰行為客體範圍除原規定「拍攝兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號等」，尚包含刑法第10條第8項第2款後段「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」、第3款「以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」、第4款「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」等客體範圍，以及增訂行為客體之種類即「語音」部分，是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定並無較有利於被告，故被告就附表編號1之拍攝少年為性交行為部分，自應適用其行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。　　

(二)罪名:

　1.查本案甲女案發時，係14歲以上未滿16歲之人乙節，有真實姓名對照表、個人戶籍資料查詢結果在卷可稽。

　2.是核被告就附表編號1所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、及112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪；就附表編號2至4所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

(三)罪之關係及罪數:

　1.被告就附表編號1所示拍攝少年為性交行為之電子訊號性影像部分，係基於單一拍攝少年為性交行為之電子訊號之犯意，於密接之時地接續實行之單一行為，行為外觀上雖可分為數個物理舉動，惟依社會通念觀之，難以強行分開，且係侵害同一法益，刑法評價上應認為包括一罪，屬接續犯，應論以單純一罪。

　2.又被告就附表編號1所示犯行，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。

　3.被告所犯附表編號1至4所示4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　4.至於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照），惟該條項但書亦明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，本件被告所犯上開各罪之罪名，既已就被害人為兒童或少年時定有特別處罰規定，依前揭但書規定，自無再依同條項前段規定加重其刑之必要，併予敘明。　　

(四)量刑及定應執行刑:

　1.爰審酌被告明知甲女係14歲以上未滿16歲之少女，智慮及性

　　自主判斷能力均未成熟，竟仍於附表所示時地與甲女發生性行為，並於附表編號1所示時地拍攝其與甲女性交行為之電子訊號性影像，對於甲女之身心健康與人格發展均有不良影響，忽視法律保護未成年人身心健全發展之意旨，所為實屬不當；惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本院表示欲與告訴人和解，經本院安排調解後，告訴人未到庭以致未能調解成立(見本院卷第35、53頁)，告訴人損害未能獲得彌補；復衡之本件被告之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、無前科紀錄之素行(見法院前案紀錄表)、及其於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第83頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另依刑法第41條第1項規定，得易科罰金之罪以「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」為限，被告本件所犯附表編號2至4所示之3罪，其最重法定刑均為「7年以下有期徒刑」，是被告此部分所犯雖經本院各判處有期徒刑6月，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，惟依同法第41條第3項、第8項規定，得於本案確定後，向執行檢察官聲請易服社會勞動，併此敘明。

　2.另本院審酌被告就附表編號2至4所犯，其罪質及行為手段均相同，且告訴人同一，而犯罪行為時間係於113年2月起至同年7月間，復衡之刑法第51條第5款規定所採之限制加重原則，就此部分定其應執行之刑如主文所示。

五、沒收

　　刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日經總統以華總一義字第11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、同條第7項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」(113年8月7日此次修正條文內容未作變動)。經查：　

(一)未扣案如附表編號1所示被告與甲女性交行為過程之電子訊號性影像，被告於拍攝後曾經由Messenger通訊軟體傳送予告訴人，已經被告及告訴人於警詢陳述在卷(見偵卷第35、65、117頁)，該電子訊號顯然仍留存於Messenger通訊軟體之雲端伺服器中而未據扣案，本院考量該等電子訊號性質本易於散布、複製、儲存、轉載，在無積極證據足資佐證上開電子訊號已滅失而無可復原之情形下，基於保護被害人之立場，依應兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，於該罪名主文內宣告沒收。

(二)另被告所有之三星廠牌手機1支（黑色、門號：0908000000號），係被告持以拍攝如附表編號1所示其與甲女性交行為過程之電子訊號性影像之工具，雖被告及告訴人均稱該手機已摔壞丟棄(見偵卷第35、64、117頁)，惟因未據扣案，且卷內無積極證據證明該手機業已確實滅失，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項、刑法第38條第4項之規定，於該罪名項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

(三)至於偵查卷存放袋內之本案性影像擷圖及光碟，係警方為蒐證及調查本案之目的，於偵查程序中列印及拷貝供作本案證據使用，乃偵查程序衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸宣告沒收。另扣案之蘋果手機1支(IPHONE 12)，卷內尚無積極證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收，併予敘明。

本案經檢察官鄭舒倪提起公訴及到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　法　官  黃蕙芳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　7 　　日

附錄本判決論罪科刑法條

《中華民國刑法第227條》

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

附表：