114年度易字第146號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  方柏堅

            傅冠璋

            陳姵含

上三人共同

選任辯護人  楊芝庭律師

上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7295號），本院判決如下：

方柏堅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。

一、證據能力

　㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告方柏堅、傅冠璋、陳姵含（下合稱被告3人）及其等之辯護人於本院準備程序中明示同意有證據能力（見本院卷第127頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

　㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵查中及本院審理中均坦承不諱（見警一卷第1至4頁、第15至18頁、第28至32頁、他一卷第5至6頁、第33至35頁、第109至115頁、他三卷第5至6頁、第19至21頁、本院卷第122頁、第159至160頁、第216頁），核與證人即告訴代理人蘇昱榮於偵查中之證述相符（見他一卷第71至73頁），並有營業人統一編號查詢結果（見警一卷第78頁）、 被告3人與客戶往來異常問題表及要求免費贈品表（見警一卷第88至100之1頁）、京達公司產品銷售價目表（見他一卷第81至91頁）、轉賣物品實際銷售獲利收據與表格資料（見他一卷第93至103頁）、植牙紀錄一覽表（見他二卷第205至215頁）、及附表一「證據名稱及出處欄」所示之證據可佐，足認被告3人任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡本案事證明確，被告3人犯行均堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠核被告3人就犯罪事實一所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告陳姵含就犯罪事實二所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

　㈡公訴意旨雖認被告3人就犯罪事實一所為涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，惟按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，亦不能論以該罪（最高法院92年台上字第1821號判決意旨參照）。查告訴代理人於本院審理中指稱：我們的贈品制度是必須客戶有需求的事實才會贈送，否則不會贈送；是等到業務跟客戶談判後確認購買的商品種類、數量及特定贈品後再由業務陳報公司，公司審核通過後才發送贈品，公司都是相信業務等語（見本院卷第219頁），足認京達公司係依據業務人員陳報之贈品種類及數量而發給客戶贈品，若業務人員陳報客戶無需求則京達公司不會發給贈品，而被告3人明知附表一各編號所示之診所並無贈品需求之情況下，在報價單上註記贈品需求或以不詳方式，致不知情之京達公司倉儲管理人員及會計人員誤以為客戶有贈品需求，而交付附表一各編號所示之商品予被告3人，堪認被告3人係以詐欺京達公司之方式取得並持有上開商品，並非先有法律或契約上之原因合法持有上述款項，再予以侵占入己，當與刑法之業務侵占罪構成要件不符。公訴意旨認被告3人此部分係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，容有誤會，惟基本社會事實相同，並經本院當庭諭知三人以上共同詐欺取財罪之罪名（見本院卷第121頁、第159頁、第200頁），無礙被告3人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

　㈢被告3人就犯罪事實一部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告3人業務上登載不實之低度行為，為渠等嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告3人就犯罪事實一部分均係基於單一行使業務上登載不實文書及加重詐欺取財之犯意，於密切接近之時間，製作不實之報價單而詐領附表一各編號所示之商品；又被告陳姵含就犯罪事實二部分係基於單一業務侵占之犯意，於密切接近之時間，將跟刀費侵占入己，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯。又被告3人就犯罪事實一部分係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及行使業務上登載不實文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。末以被告陳姵含上揭所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　⒈被告方柏堅就犯罪事實一部分，於偵查中及本院審理中均坦承三人以上共同詐欺取財犯行不諱，且已繳交犯罪所得（詳下述），爰依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。至被告傅冠璋、陳姵含就犯罪事實一部分，雖於偵查中及本院審理中均坦承三人以上共同詐欺取財犯行不諱，惟並未繳交犯罪所得（詳下述），故均無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，併此敘明。

　⒉詐欺犯罪危害防制條例第46條前段規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑。」此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。惟如無從適用詐欺犯罪危害防制條例第46條前段規定，仍得回歸適用刑法第62條前段規定。經查，被告傅冠璋、陳姵含均於112年11月3日至臺灣高雄地方檢察署、被告方柏堅則於112年11月3日至臺灣臺東地方檢察署主動告知檢察官及檢察事務官關於渠等所為之本案犯行，表明願接受裁判之意，有臺灣高雄地方檢察署按鈴申告案件報告書、臺灣臺東地方檢察署自首案件報告書、訊問筆錄可稽（見他一卷第3至6頁、他三卷第3至6頁、他五卷第3至6頁），被告3人並於112年11月13日提出載有渠等詐欺取財及業務侵占之商品細項之刑事自白狀（見警一卷第43至54頁），斯時有偵查犯罪權之機關或人員對於被告3人所為本案犯行顯無任何確切之根據得為合理之懷疑，足認被告方柏堅、傅冠璋就犯罪事實一所示之犯行、被告陳姵含就犯罪事實一及二所示之犯行，均係對於未發覺之罪自首並接受裁判，佐以本院就被告3人是否有自首乙節函詢臺灣高雄地方檢察署，據覆：本案被告3人於本署知悉犯罪事實前即分別向本署及臺灣臺東地方檢察署以言詞自承犯罪並接受裁判，應可認被告3人符合自首之要件等情，有臺灣高雄地方檢察署114年4月10日雄檢冠問113偵7295字第1149029977號函可稽（見本院卷第107頁），亦同本院上述認定，核與刑法第62條前段之自首要件相符。審酌被告傅冠璋、陳姵含此舉減輕偵查之勞費，爰減輕其刑（被告傅冠璋、陳姵含未繳交犯罪所得【詳下述】，故就犯罪事實一部分不得適用詐欺犯罪危害防制條例第46條前段減刑規定）。又被告方柏堅已繳交犯罪所得（詳下述），自應優先適用詐欺犯罪危害防制條例第46條前段規定，審酌被告方柏堅之犯罪情節、犯罪所生危害及其自首之情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依詐欺犯罪危害防制條例第46條前段規定減輕其刑。

　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人不思依循正當途徑賺取所需，向京達公司佯稱客戶有贈品需求，進而取得商品變賣，被告陳姵含另將應繳回京達公司之跟刀費侵占入己，造成京達公司受有財產上之損害，所為實屬不該。衡以被告3人均坦承犯行之犯後態度，及未與京達公司達成和解或調解，有刑事陳報狀可稽（見本院卷第223至225頁），惟已賠償京達公司部分損害，兼衡被告3人本案犯罪之目的、手段、角色分工，造成京達公司之損害程度，犯罪時間橫跨於109年8月至111年9月間，如法院前案紀錄表所示之前科素行，暨其等於本院審理中所陳之智識程度、工作、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第217頁）等一切情狀，就被告3人分別量處如主文欄第1項至第3項所示之刑。

　⒉復審酌被告陳姵含所犯罪名分別為三人以上共同詐欺取財罪、業務侵占罪，侵害法益之性質不同，犯罪時間相近等整體情況，依刑法第51條第5款數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定如主文欄第3項所示之應執行刑。

四、沒收部分

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。據被告方柏堅於警詢中供稱：我們遇到客戶有器材的需求時，會互相提供資訊，就當下有公司訂單時加註備註欄，私下進行販售獲利，金額由我們三人或二人或一人平分等語（見警一卷第4頁），被告傅冠璋於警詢中供稱：如果牙醫師有需求的資訊，我們都會互相提供訊息，看牙醫師是屬於哪一個業務員的服務範圍，由該業務員加註在報價單上，我們三人或二人平分，或一人獨得等語（見警一卷第18頁），被告陳姵含於警詢及偵查中供稱：我們三個遇到顧客有需求的時候才會由傅冠璋跟方柏堅加註在公司報價單的備註欄，販賣所得由我們三人或二人平分；侵占跟刀費部分沒有跟傅冠璋、方柏堅分帳等語（見警一卷第32頁、他一卷第113頁），可知被告3人就犯罪事實一部分，係根據何人提供客戶需求之資訊及何人將贈品加註在報價單上，平分該贈品轉售之款項，而被告陳姵含就犯罪事實二部分則未與被告方柏堅、傅冠璋平分跟刀費，故就犯罪事實一部分依照被告3人各項參與部分平均計算渠等犯罪所得（詳如附表三至五），就犯罪事實二部分則均認定為被告陳姵含取得之犯罪所得，合先敘明。

　㈡被告傅冠璋本案取得如附表四所示22萬1,898元犯罪所得，惟其已償還京達公司1萬7,400元，業據辯護人陳述在卷（見本院卷第122頁、第220頁），並為告訴代理人所坦認（見本院卷第220頁），被告傅冠璋此部分之犯罪所得等同已實際合法發還京達公司，本院自不得再就被告傅冠璋此部分之犯罪所得宣告沒收；其餘未實際合法發還京達公司部分即20萬4,498元（計算式：221,898－17,400＝204,498元），未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢被告陳姵含本案取得如附表二、五所示共23萬2,913元犯罪所得，惟其已償還京達公司8萬3,500元，業據辯護人陳述在卷（見本院卷第122頁、第220頁），並為告訴代理人所坦認（見本院卷第220頁），被告陳姵含此部分之犯罪所得等同已實際合法發還京達公司，本院自不得再就被告陳姵含此部分之犯罪所得宣告沒收；其餘未實際合法發還京達公司部分即14萬9,413元（計算式：126,913＋106,000－83,500＝149,413元），未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣被告方柏堅已將如附表三所示本案犯罪所得全數賠償京達公司，業據辯護人陳述在卷（見本院卷第122頁、第220頁），並為告訴代理人所坦認（見本院卷第220頁），應依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。　

五、不另為無罪諭知之說明（被告3人就被訴附表一編號1至21、23至33、35至36、45、47至62部分）

　㈠公訴意旨另以：被告3人明知附表一編號1至21、23至33、35至36、45、47至62所示之診所並無贈品之需求，為取得京達公司之貨品變賣牟利，竟共同意圖為自己不法之所有，基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，接續於附表一編號1至21、23至33、35至36、45、47至62所示之時間，佯以附表一編號1至21、23至33、35至36、45、47至62所示之診所名義，向京達公司索取訂單滿額之贈品，由被告方柏堅、傅冠璋在其等業務上所製作之報價單上註記贈品等不實內容，並持以交付予京達公司而行使，致不知情之京達公司倉儲管理人員及會計人員陷於錯誤，誤認附表一編號1至21、23至33、35至36、45、47至62所示之診所確有贈品需求，因而將附表一編號1至21、23至33、35至36、45、47至62所示之醫療器材交予被告方柏堅、傅冠璋，嗣被告3人再將該醫療器材轉售予有需求之第三人並朋分款項。因認被告3人此部分另涉犯刑法第215條之業務上登載不實文書罪嫌等語。

　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；復按認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信。

　㈢經查，起訴書附表一編號1至21、23至33、35至36、45、47至62所示之報價單，均未據扣案，復核被告3人及告訴代理人所提出之單據資料，亦未見上開報價單或相關照片，卷內亦無其他證據足以佐證被告3人分別於附表一編號1至21、23至33、35至36、45、47至62所示之時間，在其等業務上所製作之報價單上註記贈品等不實內容，並持以交付予京達公司而行使。是綜觀全案證據，除被告3人之自白外，並無相關證據足以補強，則基於無罪推定及罪疑唯輕原則，被告3人被訴之上開犯行尚屬不能認定，本應為被告3人無罪之諭知，惟此部分如構成犯罪，與被告3人前開有罪部分（即犯罪事實一部分）具有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官邱柏峻提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　鄭詠仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳永盛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李茲芸

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳良美

附錄本案論罪科刑法條：刑法第339條之4第1項第2款、第216條、第215條、第336條第2項

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三（犯罪事實一之被告方柏堅犯罪所得）：

附表四（犯罪事實一之被告傅冠璋犯罪所得）：

附表五（犯罪事實一之被告陳姵含犯罪所得）：