114年度易字第507號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  吳紹琥

選任辯護人  黃暐程律師

            徐弘儒律師

            鍾欣紘律師

被      告  潘曄蓉

選任辯護人  王永菖律師

            鍾欣紘律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13736號），本院判決如下：

吳紹琥共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬壹仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

潘曄蓉共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、吳紹琥、潘曄蓉分別為址設臺北市○○區○○○路0段00○0號9樓法瑞醫美診所（下稱法瑞診所）負責人、業務人員，其等均明知法瑞診所與許英哲所成立萊佳形象美學診所（下稱萊佳診所）毫無關係，倘以萊佳診所人員自居，攸關契約成立對象，屬於交易上重要事項，足以影響消費者締結契約意願，竟意圖為自己不法所有而共同基於詐欺取財犯意聯絡，先由潘曄蓉於民國112年10月26日以通訊軟體LINE暱稱「Ann-銘媛」向萊佳診所職員陳亭均、劉琇謹（下合稱陳亭均2人）佯稱：「醫師群，都是萊佳集團」云云，陳亭均2人即出於蒐證目的而同意以新臺幣（下同）65,000元交由吳紹琥施打鳳凰電波療程。吳紹琥復於同年11月2日14時，在高雄市○○區○○路000號，續向陳亭均2人佯稱：「不一定會在萊佳做，也可能在法瑞診所做，我們那邊有兩家診所」云云，用以延續前開潘曄蓉所施用詐術，並於當日施打鳳凰電波完畢後，向陳亭均2人收取價金65,000元至其指定帳戶。　

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　

壹、有罪部分

一、本判決所引用後開各項證據，業經被告吳紹琥、潘曄蓉及其等辯護人均同意有證據能力（本院卷一第136至137頁），其餘被告2人及辯護人有爭執部分則未經採為有罪認定，故不予說明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

　㈠訊據被告2人固坦承其等斯時分別為法瑞診所負責人、業務人員，且被告潘曄蓉有於112年10月26日以LINE暱稱「Ann-銘媛」向陳亭均2人稱「醫師群，都是萊佳集團」，被告吳紹琥則有於同年11月2日14時，在鼓山區上址向陳亭均2人稱：「不一定會在萊佳做，也可能在法瑞診所做，我們那邊有兩家診所」，並有向陳亭均2人收取價金65,000元至指定帳戶等事實，惟均矢口否認有何共同詐欺取財未遂犯行。辯護人則為被告2人辯護稱：被告2人所述上開言詞僅是對顧客有誇大不實話術，而顧客實際在意者當係施作儀器真偽，或醫美療程可否達成療效，至實際施作醫師隸屬何診所，則非交易上重要事項，且陳亭均2人為萊佳診所診所員工，早已確信被告2人與萊佳診所無關，當日前來目的亦僅出於蒐證，客觀上當無可能陷於錯誤。再細究顧客處分財產關鍵應係追求低廉價格醫美療程，亦與被告潘曄蓉因誤解儀器出租者朱光祥說詞而錯誤陳述無因果關係，且被告吳紹琥出言當下已為陳亭均2人付款完成後，其等處分財產原因亦非因吳紹琥話術所致，與詐欺取財罪構成要件不符云云（審易卷第98至100、106至107頁，本院卷一第86至95、107至116、274至279、286至291頁，本院卷二第7、61、147、149頁）。經查：

　⒈被告2人於案發時分別為法瑞診所負責人、業務人員，且被告潘曄蓉有於112年10月26日以LINE暱稱「Ann-銘媛」向陳亭均2人稱「醫師群，都是萊佳集團」；被告吳紹琥則有於同年11月2日14時，向陳亭均2人稱：「不一定會在萊佳做，也可能在法瑞診所做，我們那邊有兩家診所」，並有向陳亭均2人收取價金65,000元至其指定帳戶等事實，業經陳亭均2人於警詢及審理時證述明確（偵一卷第45至48、85至89頁，本院卷一第347至410頁），並有收款帳戶基本資料、交易明細（偵一卷第117、119至128頁）、LINE對話紀錄截圖（偵一卷第55至59頁）等件存卷可查，復經被告2人不爭執（本院卷一第139頁），堪信屬實。

　⒉復按詐欺罪成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產處分受其損害即應構成該罪。所謂詐術施用，僅需行為人故意傳遞與事實不符資訊，進而誤導他人對事實認知，即足當；而所謂交易上重要事項，乃指相對人倘知悉該事項真實情形，即不會為財產處分行為之謂，是否為交易上重要事項，應依交易客觀性質、雙方當事人主觀交易目的，依社會通念具體決定之。又醫療行為法律關係為患者與醫療院所（或其負責人）間成立契約，診療醫師僅為醫療院所或其負責人之履行輔助人，契約關係應僅存在於患者與醫療院所（或其負責人）間，而當事人本為法律行為一般成立要件，牽涉法律行為得否有效成立，當屬交易重要事項無疑。尤其是類醫療行為更可能牽涉日後醫療糾紛發生時，其契約責任主體歸屬，更屬患者決定是否與該醫療院所締結契約時重要考慮因素之一，此由民眾進行醫美療程前，亦多會就各該醫療院所風評加以考究可見一斑。是若締約人積極傳遞與事實不符醫療院所資訊，足使患者誤認契約相對人資格或能力，即屬施用詐術。

　⒊參以被告潘曄蓉於審理時供陳：與陳亭均2人LINE對話是我回覆，傳訊息當時就已經講好本次是要給吳紹琥施打，吳紹琥先前從來沒有跟我說過他跟萊佳診所有何瓜葛（本院卷二第142頁），可見被告潘曄蓉於回覆訊息時即已知悉該醫美療程日後將交由與萊佳診所毫無關聯之被告吳紹琥施打；且被告吳紹琥亦稱：（檢察官問：為什麼不跟客人說你是法瑞診所的醫生，但是機器是向萊佳診所承租，卻要跟客人說你們是萊佳診所集團的？）因為向顧客宣稱機器是向別人租賃比較不體面，所以會跟客戶說是萊佳診所。客人也不會去問醫生是去開哪家診所的……這個是簡化的說詞，讓自己比較好聽，就像向百貨公司會說貨品是最後一件、設計獨一無二等等，是一種行銷手法，也是我們跟客人聊天方式，而且客人當時也已經上門付錢（本院卷二第138頁），足認被告吳紹琥亦知悉其出此言論目的僅在攀附萊佳診所聲譽，甚至不諱言此屬廣告不實（本院卷二第139頁）。是依被告2人所述，其等既均知悉自身與萊佳診所與毫無關聯，竟仍向消費者積極傳遞前開不實說詞，足使一般人誤信其等同為萊佳診所人員一節，已可認定。又被告吳紹琥雖稱其出言當時陳亭均2人已付訖費用，倘若醫療院所確非患者著重因素，被告吳紹琥斯時大可逕向陳亭均2人坦言實情，理應對於後續診療不生影響，反觀被告吳紹琥非但未有任何說詞澄清，更大言不慚地向陳亭均2人表示法瑞診所與萊佳診所診所確有關連，其欲使患者延續先前錯誤狀態，以確保患者不致於過程中知曉實情而要求解約索回價金之意不言而喻，主觀上自有以不法所有意圖而著手於施用詐術行為無疑。　　

　⒋又被告吳紹琥雖供稱其事前不知悉被告潘曄蓉曾於通訊軟體LINE內與陳亭均2人有上述傳遞不實對話訊息云云（本院卷二第138頁）。然若被告吳紹琥此前確係毫不知情，則陳亭均2人無端提及萊佳診所，被告吳紹琥理應對其等唐突將自身與萊佳診所錯誤連結有所質疑或否認，實無可能於112年11月2日在不知情下同樣承繼被告潘曄蓉先前所建構不實說詞，乃至所假冒醫療院所名稱均復蹈前轍，可認應係被告2人事前早有犯意聯絡使然。

　⒌再陳亭均2人均係萊佳診所員工，當日係聞言他人冒用萊佳診所名義，始出於蒐證目的前往施打鳳凰電波等情，業據其等結證在卷（本院卷一第363、365、384、389、398頁），堪認陳亭均2人均已知曉被告2人非屬萊佳診所人員，應未陷於錯誤，故被告2人所為應僅止於未遂。

　㈡至被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：

　⒈辯護意旨雖主張顧客著重儀器真偽及其療效而非醫師隸屬何診所，故此非屬交易上重要事項云云（本院卷二第147頁）。然辯護意旨此部分主張並未提出任何資料相佐，復與本院前開闡釋相悖，已是有待商榷。遑論自醫療院所經營者角度，被告2人此舉影響醫療院所商譽良窳及誠信問題，倘放任他人恣意冒用而無任何疑慮，經營者又焉有花費鉅額設計並申請註冊商標，甚或不惜斥資與侵權者進行訴訟必要，亦徵不論患者及醫療院所經營者均不樂見醫療院所名稱遭他人冒用，則辯護意旨猶謂此非屬交易上重要事項云云，更是牽強。至辯護人固再以患者選擇求診於特定醫師，倘日後該醫師轉至其他院所任職，患者亦有可能跟隨前往云云（本院卷二第149頁），意指醫療院所並非交易上重要事項，然此說法至多僅能解釋患者與醫師間亦存在信賴關係，仍無從反此推論醫療院所並非交易上重要事項。

　⒉被告潘曄蓉雖又辯稱其係誤信儀器出租商朱光祥說詞而陳述錯誤云云（審易卷第107頁，本院卷第86至87頁）。惟證人朱光祥於審理時僅證稱：被告2人有於112年11月2日以45,000元向我承租鳳凰電波儀器、探頭（下合稱本案設備）等，這台儀器是我向前手純真秀生技有限公司（下稱純真秀公司）購得，而純真秀公司則是向原廠購買儀器。我目前手上只有1台鳳凰電波儀器，就是租給被告2人那台，與萊佳診所沒有關係，我也沒有跟被告2人說過其等租用那台與萊佳診所有關。只是我跟被告2人聊天的時候可能有談到我之前是萊佳診所的股東，萊佳診所先前也有1台鳳凰電波，但後來被取消認證後，我已轉賣給別人等語（本院卷一第239至240、257至258頁），可見被告2人所租用本案設備源自純真秀公司，與萊佳診所亦無關係，被告潘曄蓉至多僅可能因聽聞證人朱光祥自述其與萊佳診所間糾葛而有誤認「設備來源」可能。對照被告潘曄蓉前開審理時所述，其應知悉被告吳紹琥與萊佳診所並無關係，惟被告潘曄蓉卻向陳亭均2人稱「醫師」同是萊佳集團，此部分明顯為其無中生有，且證人朱光祥既僅負責出租儀器，其說詞亦無可能使被告潘曄蓉就醫師隸屬單位產生誤解餘地。

　⒊至辯護意旨再以陳亭均2人處分財產緣由並非因醫師隸屬何診所而謂被告2人說詞與財產結果間不具因果關係，與詐欺取財罪構成要件不符云云（審易卷第99至100、106至107頁，本院卷一第90至95、274至279、286至291頁，本院卷二第7、61頁）。然被告2人所傳遞不實醫療院所資訊，欲誘使患者前來締約，足使一般患者誤認契約相對人資格或能力而著手於詐術施用，僅係陳亭均2人為蒐證而未陷於錯誤，故被告2人犯行僅止於未遂等節，均經本院詳敘如前，辯護人仍稱處分財產無因果關係或不成立詐欺取財罪云云，無非誤解一般患者心理而為錯誤解讀。又辯護意旨雖再稱被告吳紹琥出言當下陳亭均2人已付款完成，故其等處分財產原因亦非被告吳紹琥話術所致云云，然被告2人事前即有犯意聯絡及行為分擔，亦經本院審認在前，是辯護意旨此部分主張仍無解被告吳紹琥詐欺取財未遂罪責成立。

三、論罪科刑

　㈠核被告2人所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪。公訴意旨認已既遂，自有未洽，惟其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪結果有異，尚不生變更起訴法條問題，自毋庸變更起訴法條，併予敘明。

　㈡又被告2人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告2人先後對陳亭均2人佯以不實說詞均係出於同一目的，各以一行為而觸犯2個詐欺取財未遂罪，應論以想像競合犯。

　㈢被告2人本次犯行係屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人均不思循誠信方式經營醫療業務，竟積極傳遞不實說詞誘使患者與錯誤對象購買療程，所為實屬不該。又被告2人本案犯行雖僅止於未遂，然究其實情則係萊佳診所早已察覺遭不詳人士冒充，且被告2人於審理時更供陳案發當日並不知曉陳亭均2人係前來蒐證（本院卷二第134頁），可見被告2人對此渾然不覺，故本案實害未能實現僅取決於偶然機運，則其等未遂減刑幅度自不宜浮濫；復酌以被告2人始終否認犯行，且此前均曾因案經法院論罪科刑之前科素行，有法院前案紀錄表附卷可稽（本院卷二第151至160、173至183頁），並參考被告2人所任職位、最終獲利數額，兼衡被告2人自陳智識程度、家庭經濟生活狀況（涉及個人隱私不予揭露，詳本院卷二第144頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。

四、沒收

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告2人所收取價金為65,000元，而被告潘曄蓉取得其中3,250元，其餘61,750元則經被告吳紹琥用以抵償負債等情，業據被告2人供承在卷（本院卷一第138頁），可認被告吳紹琥犯罪所得為61,750元，被告潘曄蓉犯罪所得為3,250元，亦經被告潘曄蓉及被告吳紹琥之辯護人不爭執（本院卷二第143頁），均未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收或追徵。

貳、不另為無罪部分

一、公訴意旨另以：被告2人除施用前開詐術外，其等亦明知本案設備未經過原廠認證，仍以該等未經認證設備替陳亭均2人施打鳳凰電波，因認被告2人尚有此部分犯意聯絡及行為分擔云云。

二、公訴意旨認被告2人涉有此部分犯嫌，無非係以證人朱光祥、證人王志平、台灣索塔有限公司（下稱索塔公司）113年8月2日索字第202408081號函暨辨識報告、橋締股份有限公司（下稱橋締公司）114年1月16日橋締字第BZ0000000000號函作為主要論據。訊據被告2人則堅決否認有此部分犯嫌，辯護人則為其等辯護稱：本案儀器係原廠先出售予純真秀公司，再由朱光祥向純真秀公司買進，此情業經證人朱光祥、證人王志平證述明確，並有相關合約、付款紀錄可憑。而被告2人承租本案設備時，該設備附有雷射標籤及醫療器材許可證，應可合理信賴所租用設備確經原廠認證，且其等支付租金45,000元亦與租借原廠儀器及探頭行情相當，更無以此價格承租贗品動機及必要。至索塔公司所出具辨識報告僅以2張照片比對即認定雷射標籤係偽造，更是令人存疑，尤其該等照片經證人朱光祥到庭亦不乏錯誤辨認情形，則以出租機器專業之人即無從辨別真偽，遑論本案設備真偽為被告2人主觀上所知等語（本院卷二第145至147頁）。

三、經查：

　㈠證人王志平於偵查及審理時均一致證稱：我是純真秀公司負責人，純真秀公司在110年12月16日確實有向橋締公司購買1台鳳凰電波機台。當時機器要價330萬左右，我們事前評估覺得純真秀公司轉投資的依美琦診所使用量可能沒有這麼大，有先與協力廠商仟曜公司的楊律盈說好一起合購，後來才由純真秀公司與橋締公司簽約。直到機台送來過1個月左右，因為我們使用率真的不高，我就與楊律盈說好將整個合約資格轉賣給她，不過楊律盈說她資金有問題，所以才找到背後合資股東朱光祥以維娜斯生技有限公司來買，我確定有這個合約，資料也是正確。不過我沒辦法憑索塔公司辨識報告的照片就辨識真偽，原廠認證就是看表面的雷射標籤真偽，或者掃描防偽標籤，其實一般診所很難用外表精準判斷真偽。我知道市面上有出租鳳凰電波儀器的業者存在，110、111年間租金1次連同探頭約45,000元至5萬元，現在比較便宜大概4萬元至43,000元等語（偵二卷第111至113頁，本院卷一第214至217、223至224、227、235至236頁），考量證人王志平已具結擔保其證詞憑信性（本院卷一第265頁），且其非直接出租設備予被告2人，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告2人動機薄弱，且其所證與上述橋締公司回函稱確有於與110年12月間與純真秀公司買賣鳳凰電波一事互核相符（偵二卷第77至91頁），可認證人王志平上開所述，可信度甚高。是依證人王志平上開所證，對照卷附橋締公司回函及交易合約、純真秀公司後續轉賣合約（偵二卷第19至31頁），可知朱光祥先前確實有向其購買原廠鳳凰電波儀器1台，而被告2人租用價格確實符合市場行情，且一般診所人員對於鳳凰電波儀器真偽實難以由外表精準判斷。

　㈡又證人陳亭均雖於警詢時一度稱：因為探頭就不是真的，所以這次施打完全沒效果云云（偵一卷第47頁）。然其於審理時亦明確稱：我施打當時不知道探頭真偽，就連我身為萊佳診所主管的專業也無法光從外觀判斷儀器、探頭真偽。我警詢是被詢問施打有無效果，我就照實講出我的主觀感受，當天我跟劉琇謹一人各施打450發，理論上這也會影響施打效果。送請索塔公司鑑定的探頭就是我施打完離開後，又折回去找潘曄蓉要，然後才交給萊佳診所送鑑定等語（本院卷一第361至362、365至366、372、383頁），亦見來自萊佳診所之陳亭均同樣無法由外表精準判斷儀器、探頭真偽，而其警詢所述施打無效可能受限於當日施打發數不足或主觀感受使然，也非當下即知悉本案設備為仿冒品而造成效果差異。

　㈢綜合上開事證，可知證人王志平、陳亭均皆有一定程度醫學美容專業，復一致證述鳳凰電波儀器及探頭真偽難以由當下外觀判斷，堪信本案設備是否為原廠正貨一節，實非輕易得以知悉之事，而被告2人所具專業程度尚無證據顯示優於證人王志平、陳亭均，則其等主觀上是否明知或可得而知所本案設備並非原廠正貨，深值懷疑；次由被告2人向證人朱光祥租用本案設備價格尚符合市場行情，並未有明顯偏低，更無以同樣價格承租仿冒品動機，亦不能憑以此認定被告2人主觀上知悉本案設備為贗品。尤其該送往鑑定探頭既係由被告潘曄蓉交付，倘被告2人主觀上確實知悉該探頭為仿冒品，更無可能同意將該探頭交付陳亭均而使其等使用仿冒品一事曝光。

四、從而，公訴意旨此部分主張尚屬不能證明，惟此部分若成立犯罪，與前述論罪科刑部分，起訴書認屬一罪關係，爰不另為無罪諭知。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第十庭　法　官  鄭宇鈜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　5 　　日

 　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林秀敏

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。