114年度訴字第312號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  曾錦濤

選任辯護人  陳品勻律師(法扶律師)         

被      告  陳漢霖

指定辯護人  本院公設辯護人吳政勲  

被      告  劉芳伶

指定辯護人  本院公設辯護人黃文德  

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第15055、6874、7016、7017號），本院判決如下：

一、Ａ０３犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。

二、Ａ０４犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月；又共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年貳月；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開宣告不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號2、8至14、16至19、23至26、30至32、37至43、45、47至51所示之物均沒收；扣案如附表二編號15、20至22、34所示之物，均沒收銷燬。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。

三、Ａ０５共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年。扣案如附表二編號8至14、16至19、27至28、30至32所示之物均沒收；扣案如附表二編號15所示之物，沒收銷燬。

四、扣案如附表一編號1所示之物均沒收。

一、Ａ０３、Ａ０５前係男女朋友，與Ａ０４共同居住在Ａ０４所承租位於高雄市○○區○○路0巷00號租屋處(下稱Ａ０４租屋處)。㈠Ａ０３與Ａ０４均知悉氯甲基卡西酮(Chloromethcathinone)係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由Ａ０３以微信暱稱「法Q」於112年11月14日下午1時許傳送販售含有氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之訊息給廖郁亭(所涉違反毒品危害防制條例犯行，另經臺灣高雄地方檢察署檢察官以112年度偵字第39760號為不起訴處分)，雙方約定由廖郁亭以新臺幣(下同)2,400元購買上開毒品咖啡包8包，Ａ０３再指示Ａ０４於同日下午3時許，駕駛車牌號碼000-0000自用小客車前往高雄市○○區○○路000號(即統一超商鳳儀門市)與廖郁亭會合，2人先佯裝進入統一超商內購物，2人旋再走出統一超商，由廖郁亭進入Ａ０４所駕駛之上開車輛，由Ａ０４交付毒品咖啡包8包予廖郁亭及收取現金2,400元，Ａ０４再於同日21時許返回上開租屋處上繳給Ａ０３；㈡Ａ０３嗣於113年1月4日因另案入獄，Ａ０４(微信暱稱「阿『訊息沒回可以直接打給我』」)及Ａ０５(微信暱稱「伶」及「挪叱」圖樣)均知悉甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺分別係毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，依法均不得意圖販賣而持有，為賡續Ａ０３之販毒工作，竟共同基於意圖販賣而持有第二、三級毒品而混合二種以上毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，Ａ０４基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品及逾量持有第三級毒品之犯意，由Ａ０５除於不詳時間向綽號「小馬」取得如附表二編號30至32所示之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包外，2人另利用Ａ０３入獄前所留下之如附表二編號8至19所示之毒品咖啡包，Ａ０４亦自不詳管道取得如附表二編號37至43、45、47至49、51所示之毒品咖啡包、愷他命，均欲伺機販售予他人以牟利；㈢又Ａ０４知悉大麻、四氫大麻酚均係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於112年11、12月間經由不詳管道取得如附表二編號20至22所示大麻花3包及如附表二編號34所示之大麻香菸乙支而持有之。嗣因廖郁亭於112年11月14日下午3時許在高雄市○○區○○路000巷00號前因形跡可疑為警攔查，當場扣得如附表一所示物品，經警溯源追查報請臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮偵辦後，由警於113年2月5日持本院核發之搜索票前往Ａ０４上開租屋處實施搜索，當場扣得如附表二所示物品，而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分

　㈠證人Ａ０４、Ａ０５於警詢中之證述，就被告Ａ０３被訴犯行部分，無證據能力

　⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

　⒉被告Ａ０３及其辯護人以Ａ０４、Ａ０５於警詢陳述係審判外陳述而否認其證據能力，因Ａ０４、Ａ０５於審判中已到庭具結作證，而證述內容與其等於警詢所述尚無重大歧異，故其等於警詢之陳述尚非證明被告Ａ０３犯罪事實存否所必要，而無刑事訴訟法第159條之2所定例外有證據能力規定之適用，自無證據能力。

　㈡除上述部分外，本判決下列所引其餘被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５及其等辯護人於本院審理時，均同意有證據能力(訴卷第199、322頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。另本判決所引其他非供述證據部分，因與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，同有證據能力。

　㈢另被告Ａ０３之辯護人就113年3月12日Ａ０３於高雄監獄製作警詢筆錄前之錄音譯文（偵四卷第239至248頁）固爭執其證據能力，惟本院未以之引用為本院論罪之基礎，即不再贅述其證據能力，附此敘明。

二、認定事實所憑之證據及理由

　㈠被告Ａ０４、Ａ０５部分：

　⒈上開事實，業據被告Ａ０４、Ａ０５警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(偵一卷第197至205頁，偵三卷第17至32、93至99、197至205頁，偵四卷第13至25、27至33、231至235頁，訴卷第121至134、255、362頁)，核與證人即購毒者廖郁亭於警詢及偵查中之證述相符(即事實欄一、㈠部分，他卷第175至177頁，偵一卷第113至119頁，偵四卷第125至131、133至137頁)，並有Ａ０４持用手機號碼0000000000內容擷取照片暨Ａ０４與曾聖中臉書對話紀錄、微信暱稱「阿『訊息沒回可以直接打給我』」個人頁面擷取照片、Ａ０４與暱稱「twitter」微信對話內容擷取照片、手機相簿內容擷取照片（偵一卷第31至32、39至46頁）、廖郁亭與暱稱「法Q」微信對話內容擷取照片（偵一卷第53至58頁）、Ａ０５持用手機門號0000000000、0000000000內容擷取照片暨微信暱稱「阿『訊息沒回可以直接打給我』」個人頁面擷取照片、Ａ０５與暱稱「阿『訊息沒回可以直接打給我』」微信對話內容擷取照片、微信暱稱「法Q」個人頁面擷取照片、Ａ０５與暱稱「法Q」微信對話內容擷取照片、微信暱稱「伶」個人頁面擷取照片、微信暱稱「挪吒（24h」個人頁面擷取照片、Ａ０５與暱稱「twitter」微信對話內容擷取照片、微信暱稱「twitter」個人頁面擷取照片、Ａ０５與暱稱「M」微信對話內容擷取照片、微信暱稱「M」個人頁面擷取照片（偵三卷第37至54頁）、高雄市政府警察局鳳山分局113年4月30日高市警鳳分偵字第11372475201號函暨高雄市立凱旋醫院(下稱凱旋醫院)113年3月25日高市凱醫驗字第83003號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第129至133頁）、凱旋醫院113年2月6日高市凱醫驗字第82634號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第231至233頁）、內政部警政署刑事警察局113年11月25日刑理字第1136144372號鑑定書、毒品純質淨重換算表（偵二卷第255至259頁）、內政部警政署刑事警察局114年4月2日刑理字第1146040111號鑑定書、毒品純質淨重換算表（偵二卷第327至333頁）、高雄市政府警察局鳳山分局113年4月30日高市警鳳分偵字第11372475200號函暨高雄市立凱旋醫院113年3月25日高市凱醫驗字第83002號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵三卷第141至145頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（偵三卷第187至188頁）、高雄市立凱旋醫院113年1月16日高市凱醫驗字第81877號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵三卷第189頁）、112年11月14日密錄器、監視器錄影畫面擷取照片、廖郁亭搜索現場、扣押物品照片（他卷第105至111頁）、廖郁亭自願受搜索同意書、高雄市政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄(受搜索人：廖郁亭)、扣押物品目錄表、扣押物照片(他卷第110、131至137頁)、本院113年聲搜字第000194號搜索票、Ａ０５自願受搜索同意書、高雄市政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄(受搜索人：Ａ０４、Ａ０５)、扣押物品目錄表、扣押物照片(偵一卷第189至193頁，偵三卷第59、61、63至65、67至73頁)等件在卷可稽，又有扣案如附表一、二所示之物在案可查。

　⒉衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，依一般經驗法則，倘非有利可圖，行為人應無平白甘冒被查緝重罰之高度風險為販入販出毒品之行為，參以被告Ａ０４於警詢及本院審理時自承：事實欄一、㈠部分是我跟Ａ０３一起販賣毒品咖啡包，一天工資為5,000元，後來Ａ０３入獄，就由Ａ０５操作毒品總機微信帳號發廣告吸引客人，我一樣是擔任司機去跟買毒的人面交等語、被告Ａ０５於警詢中自述：我在被告Ａ０３入獄後，Ａ０３叫我繼續替其顧好販毒工作，我或阿濤那邊可以登入微信暱稱「twitter」帳號的人會在微信上張貼販賣毒品咖啡包或愷他命的廣告，然後我會把毒品拿去Ａ０４租屋處，Ａ０４會拿去賣等語（偵三卷第26頁，偵四卷第29頁，訴卷第130頁），是被告Ａ０４、Ａ０５應無可能甘冒販賣毒品之重刑風險，而以低於成本之價格或與成本相同之價格販售毒品，足認被告Ａ０４、Ａ０５主觀上應有欲藉由販賣毒品牟利，並從中獲取利益之意，堪認其等均具有營利之意圖。

　⒊是以，被告Ａ０４、Ａ０５之任意性自白與事實相符，均堪採信。

　㈡被告Ａ０３部分(即事實欄一、㈠)：

　　訊據被告Ａ０３固坦承其與同案被告Ａ０５於112年間曾為男女朋友關係，且兩人與同案被告Ａ０４一同居住於Ａ０４所承租之高雄市○○區○○路0巷00號等情，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品犯行，辯稱：Ａ０４是為求得減刑優惠，才誣指我是共犯，微信暱稱「法Q」不是我，我沒有販毒云云(訴卷第81、89頁)。其辯護人辯護稱：微信暱稱「法Q」為何人及交付毒品價金2,400元之時間點，證人Ａ０４、Ａ０５前後證述不一，再者，證人Ａ０５與Ａ０３曾為男女朋友關係，在入監前因故吵架，是其等之證詞是否可採，尚屬有疑，又卷附同案被告Ａ０５於113年2月3日、同年月5日均尚有與「法Q」之人為對話聯繫，而被告Ａ０３此時已因另案於113年1月4日入監執行，更可明「法Q」並非由被告Ａ０３所使用。是本案除上開共犯之指證外，卷內尚乏其他證據足以補強，基於無罪推定原則，請為無罪諭知云云(訴卷第173至187、366頁)。經查：

　⒈被告Ａ０３與Ａ０５前曾為男女朋友關係，其等與同案被告Ａ０４共同居住於Ａ０４所承租之高雄市○○區○○路0巷00號租屋處，且微信「法Q」帳號有於112年11月14日下午1時許與廖郁亭聯繫毒品買賣事宜，而同案被告Ａ０４有於同日下午3時許，駕駛車牌號碼000-0000自用小客車前往高雄市○○區○○路000號(即統一超商鳳儀門市)與廖郁亭交易8包含第三級毒品成分之毒品咖啡包8包並取得價金2,400元等事實，業據被告Ａ０３供承在卷(偵四卷第217至221頁，訴卷第191至201頁)，核與證人Ａ０５於偵查及本院審理時之證述(偵三卷第93至99、197至205頁，訴卷第191至201、329至333頁)、證人即同案被告Ａ０４於偵查及本院審理時之證述(偵一卷第197至205頁，偵三卷第197至205頁，訴卷第121至134、325至328頁)、證人即購毒者廖郁亭於警詢及偵查中之證述大致相符(他卷第175至177頁，偵一卷第113至119頁，偵四卷第125至131、133至137頁)，並有廖郁亭與暱稱「法Q」微信對話內容擷取照片（偵一卷第53至58頁）、Ａ０５持用手機門號0000000000、0000000000內容擷取照片暨微信暱稱「阿『訊息沒回可以直接打給我』」個人頁面擷取照片、Ａ０５與暱稱「阿『訊息沒回可以直接打給我』」微信對話內容擷取照片、微信暱稱「法Q」個人頁面擷取照片(偵三卷第37至41頁)、高雄市立凱旋醫院113年1月16日高市凱醫驗字第81877號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵三卷第189頁）、112年11月14日密錄器、監視器錄影畫面擷取照片、廖郁亭搜索現場、扣押物品照片（他卷第105至111頁）、廖郁亭自願受搜索同意書、高雄市政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄(受搜索人：廖郁亭)、扣押物品目錄表、扣押物照片(他卷第110、131至137頁)等件在卷可稽，又有扣案如附表一所示之物在案可查，此部分事實，首堪認定。

　⒉被告Ａ０３確為使用微信暱稱「法Q」帳號聯繫購毒者廖郁亭之人

　　查證人Ａ０５於本院審理時證稱：Ａ０３有於112年10至12月間使用「法Q」帳號販賣毒品咖啡包，再由Ａ０４負責運送毒品給購毒者，我曾看過Ａ０３使用「法Q」帳號聯繫購毒者，「法Q」帳號還有其他人在使用，但Ａ０３是負責早班12點至18點的總機等語(訴卷第331至332頁)，核與證人即同案被告Ａ０４於偵查及本院審理時證稱：「法Q」帳號是Ａ０３在白天使用，晚上是「法Q」本人使用，Ａ０３是以「法Q」對外散布販毒訊息，而與廖郁亭聯絡，我確定Ａ０３用「法Q」跟廖郁亭聯繫是因為只有Ａ０３會直接跟我聯絡，我就是聽Ａ０３，所以Ａ０３要我送東西給廖郁亭，表示「法Q」是Ａ０３等語大致相符(偵三卷第201頁，訴卷第327、328頁)，佐以被告Ａ０３曾供稱：「法Q」有跟我說，這件與廖郁亭之毒品交易是Ａ０４去的等語(偵四卷第219至220頁)，衡以販毒者多係追求隱密而防人知悉，以免遭警追查、溯源，倘「法Q」帳號並非被告Ａ０３所使用，其有何動機及必要，特意明確告知被告Ａ０３有關Ａ０４前往交易毒品給廖郁亭之事，此情顯與常理不合，堪信使用「法Q」帳號聯繫購毒者廖郁亭之人即為被告Ａ０３無疑，否則被告Ａ０３無可能就該次交易對象、過程均如此明瞭。至被告及辯護人雖辯稱：Ａ０５於113年2月3日、同年月5日均尚有與「法Q」之人為對話聯繫，而被告Ａ０３此時已因另案於113年1月4日入監執行，更可明「法Q」並非由被告Ａ０３所使用云云。然依上開證人證詞可知，「法Q」帳號並非僅被告Ａ０３一人可使用，被告Ａ０３在入監前係負責於早班12點至18點使用「法Q」帳號對外散布販毒訊息，是被告Ａ０３入監後，「法Q」帳號雖仍有與Ａ０５為聯繫之對話，然此僅為販毒集團內其他成員接替被告Ａ０３使用「法Q」帳號之當然結果，自難以此為有利被告Ａ０３之認定。

　⒊本案毒品咖啡包價金2,400元已由同案被告Ａ０４於事實欄一、㈠所示時間、地點交付予被告Ａ０３

　　查證人Ａ０５於偵查及本院審理時證稱：我當天有看到Ａ０４將2,400元交給Ａ０３等語(偵三卷第205頁，訴卷第330、332頁)，核與證人Ａ０４於本院審理時證稱：我在112年11月14日晚上9時許在我租屋處交賣毒品的錢2,400元給Ａ０３，當時Ａ０５也在場等語大致相符(訴卷第325至328頁)，參以手機門號0000000000號乃被告Ａ０３於112年11月間所使用，有證人Ａ０５於本院審理時之證述可考(訴卷第333頁)，而上開門號於112年11月14日晚上9時許行動上網所連結之基地台位址乃高雄市○○區○○街00巷00號13樓，該址與Ａ０４租屋處相距不遠，有手機門號0000000000號行動上網基地台位置明細表、Google地圖擷取照片可稽（偵四卷第253至295頁），可明被告Ａ０３斯時確位於Ａ０４租屋處，從而，由上開證人之證述及被告Ａ０３持用之手機門號0000000000行動上網基地台位置，堪認本案毒品咖啡包價金2,400元確已由同案被告Ａ０４於112年11月14日晚上9時許，在Ａ０４租屋處交付予被告Ａ０３無訛。是被告辯稱：其已於112年10月間搬離Ａ０４租屋處而不在場云云，顯與本院上開認定不符，難以採信。

　⒋被告Ａ０３與同案被告Ａ０４販毒之分工模式即為先由被告Ａ０３利用微信「法Q」帳號對外發送販毒訊息，再由Ａ０４運送毒品予購毒者

　　查證人Ａ０５於本院審理時證稱：我知道Ａ０３於112年10至12月間用微信「法Q」帳號對外賣毒品，再由Ａ０４運送毒品予購毒者等語(訴卷第332頁)，核與證人Ａ０４於本院審理時證稱：因為我當時缺錢，所以幫Ａ０３打工，我就幫Ａ０３運送毒品咖啡包給購買的人，財神爺圖案的毒品咖啡包是Ａ０３拿給我，叫我送給廖郁亭，當時Ａ０３是使用「法Q」帳號，廖郁亭跟「法Q」購買，所以我有在112年11月14日下午3時許，跟廖郁亭交易8包毒品咖啡包等語大致相符(訴卷第325至327頁)，堪認被告Ａ０３與同案被告Ａ０４販毒之分工模式即為先由被告Ａ０３利用微信「法Q」帳號對外發送販毒訊息，再由Ａ０４運送毒品予購毒者。

　⒌綜合上開各節可知，被告Ａ０３係以微信「法Q」帳號對外發送販毒訊息，再由Ａ０４運送毒品予購毒者廖郁亭，待Ａ０４與廖郁亭完成交易並取得販毒價金2,400元後，Ａ０４即於當日晚間9時許返回Ａ０４租屋處交付上開價金予被告Ａ０３，應可認定。

　⒍又衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，是對於毒品之有償交易行為，行為人既已為價金之約定或收取，而有牟取經濟利益之外觀，其具有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定，本件同案被告Ａ０４與廖郁亭並無特殊關係，卻甘冒風險販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包予廖郁亭，且同案被告Ａ０４亦自承其與被告Ａ０３一起販賣可得每日工資5,000元等語(訴卷第130頁)，堪認Ａ０４係謀取利益而為前述犯行，而被告Ａ０３與同案被告Ａ０４就本案犯行具犯意聯絡與行為分擔，已如前述，自足認被告Ａ０３確係基於營利意圖而為上開販賣第三級毒品犯行無訛。

　⒎至被告Ａ０３及其辯護人辯稱：Ａ０４係為求減刑始誣指被告Ａ０３，Ａ０５則係因曾吵架才指控被告Ａ０３云云。然查，證人Ａ０５於本院審理時固證稱：其與Ａ０３曾因不合而有吵架等語，惟其復證稱：其與被告Ａ０３並無仇恨關係等語明確(訴卷第329、333頁)，審諸男女朋友相處時常因故而有爭吵，尚未偏離常情，深究其等爭吵之原因僅係彼此個性不合，並非有何仇恨，自難僅憑Ａ０５與被告Ａ０３曾有爭吵，逕為全盤否定證人Ａ０５之證詞憑信性，況且，證人Ａ０５之證詞與同案被告Ａ０４所述幾近相同，而互可補強，倘非親眼所見聞，當無完整證述過程之情形可言，自當可採。至同案被告Ａ０４所述亦與證人Ａ０５證詞相合，且有前開書物證可佐，自非因求減刑而誣指被告Ａ０３。是被告Ａ０３及辯護人所辯，均無足採。

　㈢從而，被告Ａ０３及辯護人以前詞所辯，均不可採，本案事證明確，被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５上開犯行，均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠罪名及罪數

　⒈被告Ａ０３就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

　⒉被告Ａ０４就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品(即附表二編號8至13-1、30至32、45、47)、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪(即附表二編號13-2、14、16至19、37至43、48、49、51)、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪(即附表二編號15)；就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

　⒊被告Ａ０５就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品(即附表二編號8至13-1、30至32)、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪(即附表二編號13-2、14、16至19)、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪(即附表二編號15)。

　⒋被告Ａ０３、Ａ０４意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒌被告Ａ０３、Ａ０４就如事實欄一㈠所示之犯行部分；被告Ａ０４、Ａ０５，就如事實欄一㈡所示(即附表二編號8至19、30至32)之犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

　⒍被告Ａ０４、Ａ０５分別就事實欄一㈡所為，各係以一行為觸犯上開罪名，各為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

　⒎被告Ａ０４所犯1個販賣第三級毒品罪、1個意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、1個持有第二級毒品罪，犯意各別，且行為互殊，應論以數罪而併罰之。

　㈡公訴意旨就被告Ａ０４、Ａ０５就事實欄一㈡所為，均漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之罪名、同條例第9條第3項、第5條第2項之罪名，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，本院復已當庭告知被告Ａ０４、Ａ０５前開罪名（訴卷第319、320頁），尚無礙於上開被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

　㈢刑之加重事由：

　　被告Ａ０４、Ａ０５就事實欄一㈡所示之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，均加重其刑。至被告Ａ０４、Ａ０５就事實欄一㈡所犯之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，本均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，惟其等所犯上開犯行均屬想像競合犯其中之輕罪，應於量刑時依刑法第57條規定一併衡酌此加重事由。

　㈣刑之減輕事由：

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　⑴事實欄一㈠部分：

　　被告Ａ０３於偵查及本院審理時均否認犯行，自無該條例第17條第2項減刑適用；被告Ａ０４於偵查及本院審理時均已自白認罪，應依上開規定減輕其刑。

　　被告Ａ０４、Ａ０５於偵查及本院審理時就意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪均已自白認罪，均應依上開規定減輕其刑。至被告Ａ０４、Ａ０５就事實欄一㈡所犯之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，本均應依上開規定減輕其刑，惟其所犯上開犯行均屬想像競合犯其中之輕罪，本院將於量刑時依刑法第57條規定一併衡酌此減輕事由。

　⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分：

　　被告Ａ０４於警詢供稱本案財神爺圖案之毒品咖啡包來源為Ａ０３等語(偵四卷第21頁)。經本院函詢高雄市政府警察局鳳山分局有無因被告Ａ０４之指述而查獲共犯Ａ０３，其回覆稱：本分局有因Ａ０４之指述而查獲共犯Ａ０３亦涉嫌販賣毒品案等內容，此有高雄市政府警察局鳳山分局114年8月22日高市警鳳分偵字字第11474877000號函暨刑事案件報告書（訴卷第141至148頁），可認本件有因被告Ａ０４之供述而查獲上游，故被告Ａ０４就事實欄一㈠所示犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，應減輕其刑。

　⒊刑法第59條部分：

　　被告Ａ０５之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀顯可憫恕，即犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此規定係賦予事實審法院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。查被告Ａ０５知悉毒品對社會秩序及國民健康危害並非輕微，且販賣毒品本為政府嚴加查緝之犯罪行為，其卻仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，在非無選擇餘地或並非情非得已之情形下，僅因貪圖不法私利，毫不顧慮含第二、三級毒品成分之毒品咖啡包或第三級毒品愷他命對人體之戕害及對社會治安之負面影響即貿然犯下本案，依其犯罪情狀，在客觀上顯難認有何可憫而足以引起一般同情之處；況被告Ａ０５所犯上開犯行，業經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無刑度過重致違反罪刑相當原則之情形，而無適用刑法第59條規定減刑之餘地，其辯護人此部分所請，尚非可採。

　⒋被告Ａ０４就事實欄一㈠所示犯行，有前開偵審自白及供出上游之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕，遞減其刑；就事實欄一㈡所示犯行，有前開加重事由及偵審自白之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。被告Ａ０５就事實欄一㈡所示犯行，有前開加重事由及偵審自白之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

　㈤量刑：

　　本院審酌被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５分別知悉事實欄一所示毒品分別係毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，不僅對人體健康之危害甚大，如有濫用或成癮情形，對於社會治安及醫療資源將造成負面影響及負擔，竟仍漠視毒品之危害性，甘冒法紀，其中被告Ａ０３與被告Ａ０４以如事實欄一㈠所示方式分工販賣含第三級毒品成分之咖啡包，被告Ａ０４與被告Ａ０５各以如事實欄一㈡所示方式，意圖販賣而持有含第二級、第三級或混合二種以上毒品成分之咖啡包、愷他命，被告Ａ０４另持有如事實欄一㈢所示之第二級毒品，其等所為均應非難。復審酌被告Ａ０３與Ａ０４就事實欄一㈠所示犯行之犯罪支配程度有高低之別、販賣毒品之價量多寡、被告Ａ０４與Ａ０５意圖販賣而持有之毒品種類、數量不盡相同、被告Ａ０４持有之第二級毒品數量等節，各人於量刑上亦應有所區別。另斟酌被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５於本案行為時均處於青盛之年，顯有能力及機會從事正當合法之工作以賺取所需、各人於本院審理時自陳之教育程度、家庭經濟及生活狀況（訴卷第364頁）、其等如法院前案紀錄表所載之前科、素行（訴卷第377至400頁），以及被告Ａ０５提出之診斷證明書（訴卷第373頁）；再衡以被告Ａ０４、Ａ０５均坦承犯行，態度尚可，被告Ａ０３否認犯行之犯後態度；又被告Ａ０４、Ａ０５就事實欄一㈡所犯之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，因混合二種以上毒品，而應納入加重其刑之量刑不利因子，另就事實欄一㈡所犯之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，均於偵審中自白坦認，應納入量刑有利因子等一切具體情狀，分別就被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５諭知如主文第一項至第三項所示之刑。另就被告Ａ０４所犯持有第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。

　㈥定應執行刑(被告Ａ０４部分)：

　　刑法第51條關於數罪併罰定執行刑係採限制加重原則，經審酌被告Ａ０４所犯各該罪名、罪數暨彼此之關連性、犯罪時間集中程度等節，就其等前開數行為之不法內涵予以整體評價後，爰就被告Ａ０４部分有關事實欄一㈠、㈡所示不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行之刑如主文第二項所示，以資懲儆。

　㈦被告Ａ０５不予緩刑宣告之說明：

　　被告Ａ０５之辯護人雖均請求就其所犯予以緩刑宣告等語，然本院就被告Ａ０５所犯之宣告刑已逾有期徒刑2年，而與刑法第74條第1項規定受2年以下有期徒刑宣告之前提要件不合，自不得予以緩刑之寬典，辯護人此部分主張自無理由。

四、沒收

　㈠扣案物部分

　⒈扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包，經檢驗含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有前引凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，核屬違禁物，其包裝袋部分與內含之違禁物毒品難以析離，俱應依刑法第38條第1項規定，不問屬於何人所有，均宣告沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。

　⒉扣案如附表二編號8至14、16至19、31至32所示外觀為「小鹿」、「紫色獨角仙」、「北極熊」、「BLESS」、「Best Wishes for you」、「茗茶」、「馬利歐」、「LAMBORGHINI」、「LV」、「藍色『E』」、「紅色葉子」、「FAMILY DAY」、「紫色眼球」之毒品咖啡包及附表二編號30所示之愷他命，經鑑驗後，各含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮或愷他命之成分（驗前淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重均詳如各該編號「說明」欄所示），有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可稽，該等物質既屬第三級毒品，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告Ａ０４、Ａ０５所犯如事實欄一㈡所示罪刑項下宣告沒收；另盛裝上開毒品之包裝袋等容器，因已沾附毒品，依前述相同理由，亦依上開規定予以沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。

　⒊扣案如附表二編號37至43、48至49、51所示外觀為「小鹿」、「ENJOY THE MOMENT」、「紫色獨角仙」、「薪想柿成」、「好柿花生」、「北極熊」、「黑色HAPPINESS」、「LAMBORGHINI」、「黑色MAYBACH」、「黑色」之毒品咖啡包及附表二編號45、47所示之愷他命，經鑑驗後，各含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮或愷他命之成分（驗前淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重均詳如各該編號「說明」欄所示），有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書存卷可稽，該等物質既屬第三級毒品，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告Ａ０４所犯如事實欄一㈡所示罪刑項下宣告沒收；另盛裝上開毒品之包裝袋等容器，因已沾附毒品，依前述相同理由，亦依上開規定予以沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。

　⒋扣案如附表二編號15所示之毒品咖啡包(IFEELS包裝)，經送驗後，含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分（驗前淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重均詳如各該編號「說明欄」所示），有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書存卷可稽，該等物質雖含有第三級毒品成分，因與前述第二級毒品難以析離，應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告Ａ０４、Ａ０５所犯如事實欄一㈡所示罪刑項下宣告沒收銷燬。至裝盛上開毒品之包裝袋等容器，因與毒品密切接觸而沾附毒品，已難析離，同依上開規定予以沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

　⒌扣案如附表二編號20至22、34所示之大麻花、大麻香菸，經送驗後，各含有第二級毒品大麻、四氫大麻酚成分（驗前淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重均詳如各該編號「說明欄」所示），有前引凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告Ａ０４所犯如事實欄一㈢所示罪刑項下宣告沒收銷燬。至裝盛上開毒品之包裝袋等容器，因與毒品密切接觸而沾附毒品，已難析離，同依上開規定予以沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

　⒍另扣案如附表二編號44所示之一粒眠，經送驗後，驗出第三級毒品硝甲西泮成分、第四級毒品硝西泮成分，有前引凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，然參以被告Ａ０４於警詢時自承一粒眠係為自己施用所剩等語（偵四卷第16頁），且卷內尚乏證據證明其所含第三級毒品純質淨重已達5公克以上，自難認係依法絕對禁止持有之違禁物，尚乏沒收之依據，爰均不予宣告沒收。

　⒎附表二編號2所示之手機，係被告Ａ０４所有，且曾供作參與本案販賣第三級毒品犯行之聯絡工具，業據其自承在卷(訴卷第129頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告Ａ０４所犯罪刑項下宣告沒收之。附表二編號27、28所示之手機，係被告Ａ０５所持有，業據其自承在卷(訴卷第197頁)，且均供作事實欄一㈡所示犯行之聯絡工具，有上開手機之擷取照片附卷可查(偵三卷第37至54頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告Ａ０５所犯罪刑項下宣告沒收之。

　⒏扣案如附表二編號23、50所示之物，均係供秤量毒品重量之物，扣案如附表二編號24至26，均係供分裝毒品所用，且均為被告Ａ０４所有，業據其於本院審理時自承在卷(訴卷第129、130頁)，而均屬供犯罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告Ａ０４所犯罪刑項下宣告沒收。

　⒐至附表二編號1、3、4、5、6、7、35、36、52、53所示之物，附表二編號29、33、46所示之現金，均未見各該物品或現金與本案有何直接關連性，故均不予宣告沒收。

　㈡犯罪所得部分：

　⒈事實欄一㈠所示犯行所取得之販毒價金為2,400元，尚未扣案，且依被告Ａ０４與證人Ａ０５所述，該價金已上繳被告Ａ０３，是就該犯罪所得2,400元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告Ａ０３就事實欄一㈠所示犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之；而被告Ａ０４於本院審理時自承：其就事實欄一㈠所示犯行取得1天5,000元之報酬等語(訴卷第130頁)，核屬被告Ａ０４之犯罪所得，既未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告Ａ０４就事實欄一㈠所示犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。

　⒉事實欄一㈡所示犯行，因並未實際對外販賣而取得價金，且卷內復無證據證明其等已取得任何報酬或利潤，是被告Ａ０４、Ａ０５就此部分應認並無不法所得，均不予宣告沒收、追徵。

五、不另為無罪之諭知：

　　公訴意旨固認被告Ａ０５就附表二編號37至43、45、47至49、51所示部分，亦與同案被告Ａ０４有犯意聯絡及行為分擔，而涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。惟查：依同案被告Ａ０４於警詢及本院審理時證稱：我租屋處3樓主臥室及電腦房所查扣之愷他命跟毒品咖啡包都是我自己的，因為我覺得跟Ａ０５繼續合作很危險，所以打算自己做，附表二編號51是我之前在賣的，但掉在車上等語(偵四卷第30頁，訴卷第130頁)，而附表二編號37至43、45乃於被告Ａ０４租屋處3樓主臥室內查獲、附表二編號47至49乃於被告Ａ０４租屋處3樓電腦房內查獲、附表二編號51則係於被告Ａ０４之車內查獲等節，有高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品目錄表在卷可參（偵三卷70第73頁），且被告Ａ０５亦否認就上開部分有與Ａ０４有何犯意聯絡或行為分擔(偵三卷第22至24頁，訴卷第197、198頁)，卷內復無證據證明被告Ａ０５與同案被告Ａ０４就附表二編號37至43、45、47至49、51所示之毒品咖啡包、愷他命係共同基於販賣之意圖而持有之，自無從形成此部分公訴意旨所指犯行之有罪確信，本應為被告Ａ０５無罪之諭知，惟此部分如構成犯罪，與其前開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官李白松、林敏惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官 王俊彥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 張瀞文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王冠霖

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 陳仙宜

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條第2項

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

附表一：廖郁亭112年11月14日高雄市○○區○○路000巷00號（樓梯處）搜索扣押

 

附表二：Ａ０４、Ａ０５113年2月5日高雄市○○區○○路0巷00號搜索扣押