114年度訴字第338號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  張鋐橚

            莊雅惠

            蔣谷育

上  一  人

選任辯護人  鄧藤墩律師

            張詠翔律師

被      告  蔣念庭

            趙國傑

上  一  人

選任辯護人  周村來律師

            周元培律師

            洪郁婷律師

被      告  陳乃榮

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24655號、第26746號、第29740號、第31223號、第31225號、第31644號、第31645號、第33929號、第36195號、第36196號），本院判決如下：

一、張鋐橚犯如附表三編號1「主文」欄所示之罪，處如附表三編號1「主文」欄所示之刑及沒收。

二、莊雅惠犯如附表三編號1「主文」欄所示之罪，處如附表三編號1「主文」欄所示之刑及沒收。

三、蔣谷育犯如附表三編號2、3、8「主文」欄所示之罪，各處如附表三編號2、3、8「主文」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆月。

四、蔣念庭犯如附表三編號3「主文」欄所示之罪，處如附表三編號3「主文」欄所示之刑及沒收。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育貳場次。

五、趙國傑犯如附表三編號4至6「主文」欄所示之罪，各處如附表三編號4至6「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年。

六、陳乃榮犯如附表三編號7、9「主文」欄所示之罪，各處如附表三編號7、9「主文」欄所示之刑及沒收。

一、張鋐橚、莊雅惠、蔣谷育、蔣念庭、趙國傑、陳乃榮均明知依托咪酯（Etomidate）為藥事法所規範之藥品（嗣依托咪酯於民國113年8月5日經公告為第三級毒品，並於同年11月27日改列為第二級毒品），應向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得製造，若未經核准擅自製造即屬藥事法第20條第1款所定之偽藥，依法不得販賣、意圖販賣而陳列或轉讓，竟分別為下列行為：

　㈠張鋐橚、莊雅惠共同基於意圖販賣而陳列偽藥及販賣偽藥之犯意聯絡，先由張鋐橚、莊雅惠於113年3月7日至同年7月5日17時43分前之期間，在其等位於高雄市○○區○○路0段000號居所，以手機連線至網際網路，使用社群軟體Instagram帳號「bbax9987」、「_magicegg_」，發布「神奇煙Damn 純品原油■全台低價■品質第一■進口貨■助眠■放鬆■娛樂■安全■音樂課■純的東西是沒口味也沒有涼的 ■外縣市宅配■一口暈不好嗎■■抖到爆娛樂不是你們想要的嗎■」等販賣偽藥之訊息及限時動態，並上傳張貼菸彈之照片，販賣含有依托咪酯成分之菸彈，以此方式公開陳列偽藥於網路上向不特定之人兜售。嗣員警於網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家私訊詢問價格，與張鋐橚約定以新臺幣（下同）1,600元購買依托咪酯菸彈1顆，並由莊雅惠包裝上述菸彈後，2人即於113年7月5日18時24分許，前往高雄市○○區○○○路000號統一超商高鳳門市，以店到店之方式寄送上述菸彈至高雄市○○區○○○路000號統一超商德陽門市，由員警於同年7月8日9時33分許至該店領取後，將上述菸彈送內政部警政署刑事警察局檢驗，鑑定結果確認含有依托咪酯成分，然因本次交易，員警實際上並無買受偽藥之真意而未遂。

　㈡蔣谷育基於販賣偽藥以營利之犯意，於113年2月29日17時21分許，以通訊軟體微信暱稱「.」與蔣念庭所使用之微信暱稱「葦」約定以1,000元販售依托咪酯菸彈1顆予蔣念庭，雙方議定後，蔣谷育即於同日17時49分後之某時，在其等位於高雄市○○區○○路00號住、居所內，交付上述菸彈予蔣念庭，雙方以此方式完成交易。

　㈢蔣谷育、蔣念庭各自基於轉讓偽藥之犯意，於113年7月31日3時20分許，在其等上址住、居所，以上開微信帳號聯繫約定相互試用各自持有之依托咪酯菸彈，雙方議定後，即於同日3時32分許，相互轉讓依托咪酯菸彈各1顆予對方。

　㈣趙國傑基於販賣偽藥以營利之犯意，以通訊軟體LINE暱稱「國傑」與蔣谷育聯繫約定販賣依托咪酯菸油之時間、地點及數量，並談定蔣谷育得暫先賒欠款項後，即由趙國傑親自於附表一編號1至2所示之時間，在附表一編號1至2所示之地點，以附表一編號1至2所示之價金，販賣附表一編號1至2所示之依托咪酯菸油予蔣谷育，蔣谷育則嗣後給付價金予趙國傑。

　㈤趙國傑與真實姓名年籍不詳之上游（下稱甲男），共同基於販賣偽藥以營利之犯意聯絡，由趙國傑以LINE暱稱「國傑」與蔣谷育聯繫約定販賣依托咪酯菸油之時間、地點及數量後，再通知甲男於附表一編號3所示之時間，前往附表一編號3所示之地點，以附表一編號3所示之價金，販賣附表一編號3所示之依托咪酯菸油予蔣谷育，蔣谷育則當場給付價金予甲男。

　㈥陳乃榮基於販賣偽藥以營利之犯意，於113年5月29日7時49分許，以LINE暱稱「乃a」約定以1,500元販售依托咪酯菸彈1顆予蔣念庭，雙方議定後，陳乃榮即於同日8時45分許，將上述菸彈1顆放置在其位於高雄市○○區○○路00巷0號居所騎樓之鞋櫃內，蔣念庭再於同日12時19分許前往上址取走該菸彈後，放置現金1,500元在鞋櫃內，雙方以此方式完成交易。

二、蔣谷育明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於111年間，在不詳地點，經「陳韋安」交付委託保管附表二編號23所示之大麻煙草1包而持有之。嗣經員警於113年8月15日在蔣谷育上址居所內搜索扣得上述物品，並送檢驗確認為大麻後，而悉上情。

三、陳乃榮明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年9月19日前某時許，在不詳地點，以不詳方式取得純質淨重達5公克以上之附表二編號39至41所示之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包而持有之。嗣經員警於113年9月19日在陳乃榮上址居所內搜索扣得上述物品，並送檢驗確認為愷他命及咖啡包含有4-甲基甲基卡西酮成分後，而悉上情。

四、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告陳乃榮爭執證人即被告蔣念庭於警詢中陳述之證據能力（見訴字卷第271頁），而前揭證人所為之陳述，確屬被告陳乃榮以外之人於審判外之陳述，復查無其他傳聞法則之例外情形，依上開規定，自不得作為認定被告陳乃榮有罪之證據。

二、至本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，除前揭被告陳乃榮對證據能力有所爭執之部分外，當事人及辯護人均同意有證據能力或表示不爭執證據能力（見訴字卷第159、271頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、又本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。　　

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、被告張鋐橚、莊雅惠、蔣谷育、蔣念庭、趙國傑部分

　  上開犯罪事實，業據被告張鋐橚、莊雅惠、蔣谷育、蔣念庭、趙國傑於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表；被告張鋐橚Instagram發布販賣「依托咪酯（菸彈）」之貼文及照片截圖、被告莊雅惠手機內留存其與被告張鋐橚以Instagram張貼販賣「依托咪酯（菸彈）」之貼文截圖及其Instagram帳號追蹤者名單截圖、被告張鋐橚於113年7月5日寄出「依托咪酯（菸彈）」予購買者之統一超商交貨便資料、包裹外觀照片及其與購買者之對話紀錄截圖、被告張鋐橚、莊雅惠駕駛車牌000-0000號自小客車至超商交寄「依托咪酯（菸彈）」之超商內部錄影畫面及道路監視錄影畫面截圖、統一數網股份有限公司113年7月10日函附被告張鋐橚113年7月5日交寄包裹之配送資訊、被告莊雅惠自113年4月5日至同年7月5日交寄包裹紀錄、統一超商高鳳門市之Google地圖列印資料、高雄市政府警察局鳳山分局113年7月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局113年7月17日刑理字第1136086875號鑑定書、本院113年7月30日113年聲搜字第1347號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局113年7月31日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院113年10月15日高市凱醫驗字第87662號濫用藥物成品檢驗鑑定書；被告蔣谷育（暱稱「.」）與被告蔣念庭（暱稱「葦」）之WeChat帳號頁面截圖及該二人於113年2月至5月間、同年7月31日之WeChat對話紀錄截圖、本院113年8月13日113年聲搜字第1469號搜索票及附件、被告蔣念庭113年8月15日自願性搜索同意書、高雄市政府警察局鳳山分局113年8月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣押物照片、高雄地檢署贓證物款收據、高雄市立凱旋醫院113年8月16日高市凱醫驗字第86792號、第86793號、同年10月15日高市凱醫驗字第87660號濫用藥物成品檢驗鑑定書；被告蔣谷育手機內留存其與被告趙國傑之LINE對話紀錄截圖、本院113年10月15日113年聲搜字第1926號搜索票及附件、高雄市政府警察局鳳山分局113年10月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣押物照片；本院扣押物品清單等件附卷可稽，復有扣案如附表二編號1至4、8、10、12、14至16、23、24、30、38所示之物可證，足認被告張鋐橚、莊雅惠、蔣谷育、蔣念庭、趙國傑之任意性自白與事實相符，堪予採信，其等上開犯行，應堪認定。

二、被告陳乃榮部分

　㈠訊據被告陳乃榮固坦承有事實欄三所示持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，及有以事實欄一、㈥所示方式，販售菸彈1顆予證人蔣念庭之事實，惟否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：我是販賣一般加熱菸彈給蔣念庭，警偵訊當時沒有解釋，其實裡面沒有依托咪酯成分，因為我當天天亮才睡覺，睡覺前有施用毒品，身體不舒服；我後來有補她菸桿，所以錢都算在一起；蔣念庭稱係向我購買依托咪酯菸彈，是因為蔣念庭欠我錢，鬧得不愉快等語。

　㈡經查，被告陳乃榮有事實欄三所示持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行；及其有於113年5月29日7時49分許，以LINE暱稱「乃a」約定以1,500元販售菸彈1顆予證人蔣念庭，雙方議定後，被告陳乃榮便於同日8時45分許，將上述菸彈1顆放置在其位於高雄市○○區○○路00巷0號居所騎樓之鞋櫃內，證人蔣念庭再於同日12時19分許前往上址取走該菸彈後，放置現金1,500元在鞋櫃內等情，為被告陳乃榮所是認或不爭執（見訴字卷第271頁），核與證人蔣念庭於偵訊及本院審理時之證述相符（見偵二卷第40至41頁；訴字卷第328至331頁），並有證人蔣念庭與被告陳乃榮（暱稱「乃a」）之LINE對話紀錄截圖、本院113年9月12日113年聲搜字第1695號搜索票及附件、高雄市政府警察局鳳山分局113年9月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣押物照片、高雄地檢署贓證物款收據、高雄市立凱旋醫院113年9月20日高市凱醫驗字第87484號、113年11月27日高市凱醫驗字第88803號、114年11月28日高市凱醫驗字第97184號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件附卷可稽（見警二-2卷第91至95頁；警三卷第133至143頁；偵三卷第47至49頁；偵七卷第45、53、55至57、59、67至81、91、99、101至105、107、115至117頁；訴字卷第227至237頁），復有扣案如附表二編號39至41、51所示之物可證，是此部分之事實，應堪認定。

　㈢被告陳乃榮雖以前揭情詞置辯，惟查：

　⒈依證人蔣念庭於偵訊及本院審理中具結證稱：我有在113年5月29日以LINE向陳乃榮購買含有依托咪酯成分的菸彈1顆，我們用LINE聯繫，地點是他給我的，我騎機車過去，到了之後，他把依托咪酯菸彈放在鞋櫃裡面，我自己拿的，我就把錢放在鞋櫃下面，後來就離開了。1,500元那一次只有拿菸頭而已，菸桿是後面。同年5至6月間，我還有陸陸續續向陳乃榮購買10毫升依托咪酯菸彈，總價值1萬5,000元，價格就是固定一個1,500元。我上述購買的依托咪酯菸彈，是自己施用，施用完確定含有依托咪酯，施用依托咪酯之後手會麻麻的。若我於113年5月29日這次在鞋櫃拿到菸頭施用後的結果跟電子菸的效果一樣，沒有依托咪酯成分，我之後不會繼續花1,500元向陳乃榮購買。當時一般電子菸的行情為200、300元，就是裡面什麼都沒有的那種，只是一般含有尼古丁成分的電子菸等語（見偵二卷第40至41頁；訴字卷第328至331頁）。顯見證人蔣念庭已明確證稱其係向被告陳乃榮購買依托咪酯菸彈，實際施用後亦確實有依托咪酯之效果。

　⒉參酌證人蔣念庭有於113年5至6月間，向被告陳乃榮購買菸彈累積共10毫升，價金共1萬5,000元乙節，為被告陳乃榮所是認（見訴字卷第267頁）。則倘證人蔣念庭購得之菸彈實際上並無依托咪酯成分，實難想像渠願以高於一般電子菸之價格，持續向被告陳乃榮購入菸彈。佐以被告陳乃榮扣案如附表二編號51所示之手機內留存其與暱稱「力」、「侯先生」之微信對話紀錄截圖（見警三卷第100至103頁），可見被告陳乃榮分別有於113年4月2日傳訊「力」詢問「你們那裡有開始流行煙彈了嗎」，經「力」回覆「沒，大家還是在抽愷他命」，被告陳乃榮再傳訊「要不要發揚光大一下」、「目前不違法而且還有利潤」；及於同日傳訊「侯先生」稱「對了我想問你，現在很流行的煙彈你知道嗎」、「就是現在很流行的麻醉煙彈目前那個是沒有違法的」、「活動那天 可以玩一下」等語。足見被告陳乃榮於本案案發前即有取得依托咪酯菸彈之管道，益徵其本案販賣予證人蔣念庭之菸彈，確含有依托咪酯成分無訛。

　⒊況由被告陳乃榮於113年9月20日警詢中自承：蔣念庭用1,500元的代價向我購買1顆依托咪酯的菸彈，我是把依托咪酯菸彈放在鞋櫃，再叫他過來拿，並把向我購買依托咪酯的價金1,500元放在我家鞋櫃中，蔣念庭是單純向我購買依托咪酯菸彈非合資等語（見警三卷第18頁）。嗣於同日偵訊中亦陳稱：iPhone15有拿來賣依托咪酯給蔣念庭聯繫使用，我有賣過依托咪酯給蔣念庭，LINE對話紀錄中我回傳一張鞋櫃照片，還有說「停車這裡」，就是依托咪酯放在鞋櫃裡，承認販賣禁藥罪嫌等語在卷（見偵三卷第10至12頁）。可見被告陳乃榮於警詢、偵訊中，均明確供陳其係販賣「依托咪酯」菸彈予證人蔣念庭，其嗣於本院審理中改稱所販售之菸彈並無依托咪酯成分，顯屬臨訟飾卸之詞，殊無足採。

　⒋至被告陳乃榮固辯稱其於警詢、偵訊時，因身體不適，漏未解釋販售予證人蔣念庭之菸彈並無依托咪酯成分。然觀諸其於警詢、偵訊中，就所詢問之問題均應答流暢、回覆明確；且經警方提示其手機內與暱稱「功夫不好早點說」之微信對話紀錄截圖，尚能說明「我是賣正常煙油給他，不是賣依托咪酯菸油給他」等語（見警三卷第16頁），足見被告陳乃榮於警詢中實可明確區分其販售之菸油是否含有依托咪酯成分，則若其販賣予證人蔣念庭之菸彈並無依托咪酯成分，大有充分機會可以說明，無庸於警詢、偵訊中為上開不利於己之陳述，且字字句句間均肯認自己係販賣依托咪酯菸彈予證人蔣念庭，其此部分抗辯，自屬無據。

　⒌又被告陳乃榮雖於本院審理中辯稱其販賣之價格包含菸桿。惟審諸其於警詢、偵訊及本院準備程序中，均未曾提及此節；復據證人蔣念庭否認在前，且觀證人蔣念庭與被告陳乃榮之LINE對話紀錄截圖（見警二-2卷第91至95頁），可見證人蔣念庭於案發當日係傳訊稱「哥哥」、「我可以去找你嗎」、「一顆」，嗣其等即以前述方式完成本次交易。足徵證人蔣念庭所給付之1,500元價金，係用以向被告陳乃榮購買菸彈1顆，未有包含菸桿之情形存在，被告陳乃榮此部分抗辯，要屬臨訟卸責之詞，不足採信。

　⒍另被告陳乃榮固辯稱證人蔣念庭與其因金錢糾紛交惡方為上開證述。然被告陳乃榮所稱證人蔣念庭向其購買菸彈積欠之價金1萬5,000元，證人蔣念庭業於113年6月17日將款項轉帳予被告陳乃榮配偶陳紫庭之友人「許四佰」，經「許四佰」轉交陳紫庭，再由陳紫庭交予被告陳乃榮，而全數清償完畢等情，業據被告陳乃榮自陳在卷，核與證人陳紫庭之證述相符，並有證人蔣念庭與暱稱「許四佰」之LINE對話紀錄截圖可參（見警二-2卷第79至87頁；警三卷第22至23、130頁；偵三卷第11至12頁）。可見證人蔣念庭已清償所積欠之債務，被告陳乃榮復未說明其與證人蔣念庭間尚有何金錢糾紛存在，實難認證人蔣念庭會甘冒受偽證罪追訴處罰之風險，故為不實證述而誣陷被告陳乃榮，被告陳乃榮此部分抗辯，亦屬無稽。

三、綜上所述，本案事證明確，被告陳乃榮所辯，均屬卸責之詞，不足採信，被告張鋐橚、莊雅惠、蔣谷育、蔣念庭、趙國傑、陳乃榮（下合稱被告6人）上開犯行，均堪認定，應予依法論科。 

參、論罪科刑

一、適用法律之說明

　㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，而被告6人為本案犯罪行為時，「依托咪酯」尚非毒品危害防制條例所列管之毒品，於被告6人行為後，始被先後列為第三級毒品、第二級毒品，依上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。是本案被告6人本案行為時，「依托咪酯」僅屬藥事法所管制之範疇，尚無毒品危害防制條例適用之餘地，先予敘明。

　㈡次按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。查「依托咪酯」非屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，倘未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥；若未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥。而被告6人本案意圖販賣而陳列、販賣或轉讓之依托咪酯菸彈或菸油，外觀上並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品相關資料，難認屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，應認屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥。

二、是核被告張鋐橚、莊雅惠就事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列偽藥罪，及同法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪。被告蔣谷育就事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；就事實欄一、㈢所為，係犯同法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告蔣念庭就事實欄一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告趙國傑就事實欄一、㈣㈤所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告陳乃榮就事實欄一、㈥所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

三、公訴意旨認被告張鋐橚、莊雅惠就事實欄一、㈠所為，係犯意圖販賣而陳列禁藥、販賣禁藥未遂罪；被告蔣谷育就事實欄一、㈡㈢所為，各係犯販賣禁藥、轉讓禁藥罪；被告蔣念庭就事實欄一、㈢所為，係犯轉讓禁藥罪；被告趙國傑就事實欄一、㈣㈤所為，均係犯販賣禁藥罪；被告陳乃榮就事實欄一、㈥所為，係犯販賣禁藥罪，均有誤會，惟此業經本院當庭告知被告6人此部分罪名（見訴字卷第324至325頁），無礙於被告6人防禦權之行使，且因所適用之法條皆同一，自無庸變更起訴法條。　　

四、按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金；第1項之未遂犯罰之，藥事法第83條第1項、第4項分別定有明文。是立法者應係將販賣偽藥、意圖販賣而陳列偽藥者對社會之危害同視，而將此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列偽藥法定刑均相同情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者，二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪。查被告張鋐橚、莊雅惠就事實欄一、㈠所示犯行，係以一行為同時觸犯意圖販賣而陳列偽藥罪及販賣偽藥未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之意圖販賣而陳列偽藥罪處斷。

五、被告張鋐橚與莊雅惠就事實欄一、㈠所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告趙國傑就事實欄一、㈤所示犯行，與甲男間有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。起訴書漏未論及被告趙國傑與甲男間有共同販賣偽藥之犯意聯絡，而為共同正犯，尚有未洽，惟此業經本院於審理中當庭告知（見訴字卷第406頁），且為被告趙國傑所坦認，應由本院予以補充。

六、被告蔣谷育就事實欄一、㈡㈢及事實欄二所示共3罪，被告趙國傑就事實欄一、㈣㈤所示共3罪，被告陳乃榮就事實欄一、㈥及事實欄三所示共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、刑之減輕事由

　㈠查被告張鋐橚、莊雅惠如事實欄一、㈠所示犯行，雖已從一重之意圖販賣而陳列偽藥罪處斷，然其等此部分販賣偽藥犯行僅止於未遂，合於刑法第25條第2項之減刑要件，惟因該罪屬想像競合犯之輕罪，故此部分減輕事由，僅於後述量刑時一併衡酌。

　㈡至被告蔣谷育之辯護人雖為其主張事實欄一、㈢所示犯行有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（見審訴卷第145至155頁）。惟被告蔣谷育此部分轉讓之依托咪酯菸彈，於行為時尚未公告列為毒品，並非同時該當毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（或同條第2項之轉讓第二級毒品罪）及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而依法條競合擇較重之轉讓偽藥罪處斷之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定。　　

八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張鋐橚、莊雅惠意圖營利，罔顧法令於網路上陳列偽藥對外兜售；被告蔣谷育、趙國傑、陳乃榮亦為貪圖利益，分別以上述方式販賣偽藥；被告蔣谷育、蔣念庭則轉讓偽藥予彼此，所為均造成政府機關難以有效管理藥品之漏洞，亦危害國民健康及用藥安全，實屬不該。又被告蔣谷育、陳乃榮無視國家查緝毒品之禁令，各非法持有第二級毒品、逾量第三級毒品，所為亦不足取。復考量被告張鋐橚、莊雅惠、蔣谷育、蔣念庭、趙國傑犯後始終坦承犯行，被告陳乃榮則坦承持有第三級毒品純質淨重5公克以上、否認販賣偽藥之犯行；參酌被告張鋐橚、莊雅惠有前述販賣偽藥未遂之量刑有利因子。兼衡被告6人各自犯罪之動機、目的、手段、情節輕重與所生之危害，及其等如法院前案紀錄表所示之素行，暨其等於本院審理中自述之智識程度、工作、家庭生活經濟狀況、被告趙國傑提出之科刑資料（見審訴卷第177至195頁；訴字卷第410至411、417至444頁）等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑，並就被告蔣谷育所犯持有第二級毒品罪、被告陳乃榮所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，諭知易科罰金之折算標準。至被告6人各自所犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列偽藥、販賣偽藥或轉讓偽藥罪部分，其最重本刑為7年以下有期徒刑，已不符刑法第41條第1項所定得易科罰金之要件，是本案此部分所宣告之刑雖均為6月以下有期徒刑，仍不得為易科罰金之諭知，惟被告6人仍得於判決確定後，依法向檢察官聲請易服社會勞動，由檢察官依法審酌是否准許，併予指明。

九、又斟酌被告蔣谷育所犯如附表三編號2、3所示之罪分別為販賣偽藥、轉讓偽藥罪，被告趙國傑所犯如附表三編號4至6所示之罪均為販賣偽藥罪，皆屬違反藥事法之犯罪類型，並考量其等所犯各罪之犯罪時間間隔、犯罪態樣，整體評價其等應受非難及矯治之程度，依刑法第51條第5款之規定，分別定其等應執行刑如主文所示。

十、緩刑

　㈠查被告蔣念庭未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀錄表可佐（見訴字卷第423頁），合於刑法第74條第1項第1款所定之緩刑資格要件。茲念其雖因一時失慮致罹刑章，然犯後始終坦承犯行，堪認具有悔悟之意，對於社會規範之認知尚無重大偏離；參以被告蔣念庭本案係基於試用之動機與被告蔣谷育相互轉讓依托咪酯菸彈1顆，主觀惡性及犯罪情節非重。本院審酌上情，信被告蔣念庭經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依前揭規定，宣告緩刑2年，以啟自新。另為使被告蔣念庭培養正確之法治觀念並記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，促使其日後能更加重視法規範秩序，避免再度犯罪，爰依同法第74條第2項第8款規定，命被告蔣念庭於緩刑期間應接受法治教育2場次，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。又被告蔣念庭上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依同法第75條之1第1項第4款之規定，倘違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，併此說明。

　㈡至被告蔣谷育、趙國傑之辯護人固為其等請求宣告緩刑。惟按諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照）。查被告蔣谷育、趙國傑雖合於刑法第74條第1項第1款宣告緩刑之要件，有其等法院前案紀錄表足參（見訴字卷第425至429頁）。然考量被告蔣谷育、趙國傑均明知所販賣之依托咪酯為偽藥，且被告趙國傑販賣次數並非單一、數量非少，被告蔣谷育則尚涉犯轉讓偽藥、持有第二級毒品罪，經斟酌其等各自犯罪情節，認宣告如附表三主文欄所示之刑，已屬從寬，若再予緩刑宣告，恐難達警惕效果，自不宜宣告緩刑。

肆、沒收

一、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定

　㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明文。又按與被告犯罪無直接關係之違禁物，若檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，則該違禁物依法既得單獨宣告沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）。

　㈡扣案如附表二編號1所示之依托咪酯菸彈1瓶，為被告張鋐橚、莊雅惠寄送而由員警取貨後所扣押，扣案如附表二編號8、12所示之電子菸油瓶、依托咪酯注射塑膠瓶，為被告張鋐橚、莊雅惠共有，盛裝販賣用之依托咪酯，業據其等自陳在卷（見訴字卷第145至147頁）。前開扣案物經鑑定均含有依托咪酯成分，亦有前引內政部警政署刑事警察局113年7月17日刑理字第1136086875號鑑定書、高雄市立凱旋醫院113年10月15日高市凱醫驗字第87662號濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑。而依托咪酯於裁判時已公告列為第二級毒品，業如前述，是前開扣案物均屬本案查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告張鋐橚、莊雅惠所犯如附表三編號1所示罪刑項下宣告沒收銷燬。而盛裝前開毒品之容器，因與所盛裝之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之。至送驗耗損之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

　㈢扣案如附表二編號23所示之大麻煙草，為被告蔣谷育如事實欄二所示犯行所持有，經鑑定含有第二級毒品大麻成分，惟檢驗後檢體已用罄，餘大麻殘渣袋1個，有前引高雄市立凱旋醫院113年10月15日高市凱醫驗字第87660號濫用藥物成品檢驗鑑定書、本院扣押物品清單可稽。因該殘渣袋與其上殘留之毒品難以完全析離，應視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告蔣谷育所犯如附表三編號8所示罪刑項下宣告沒收銷燬。至送驗耗損之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

　㈣扣案如附表二編號5所示之電子菸為被告張鋐橚所有，扣案如附表二編號6所示之電子菸為被告莊雅惠所有，扣案如附表二編號19、20、22所示之依托咪酯菸彈、菸油、液體殘渣瓶為被告蔣谷育所有，扣案如附表二編號34、36所示之依托咪酯菸彈、菸油為被告蔣念庭所有，扣案如附表二編號42所示之依托咪酯菸彈為被告陳乃榮所有，分別供其等自己施用，業經其等自承在卷（見訴字卷第145至151、268頁）。前開扣案物經鑑定均含有依托咪酯成分，亦有前引高雄市立凱旋醫院113年8月16日高市凱醫驗字第86792號、第86793號、113年9月20日高市凱醫驗字第87484號、113年10月15日高市凱醫驗字第87660號、第87662號濫用藥物成品檢驗鑑定書足參。前開扣案物雖非供其等本案犯行之用，然既為第二級毒品而屬違禁物，復經檢察官於起訴書載明請求沒收銷燬之旨，爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定，就此部分毒品單獨宣告沒收銷燬。而盛裝前開毒品之容器，因與所盛裝之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之。至送驗耗損之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

　㈤至扣案如附表二編號9所示之電子菸油瓶（即起訴書附表二-1編號4所示扣押物），則未檢出第一至四級毒品成分，有高雄市立凱旋醫院113年10月15日高市凱醫驗字第87662號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐，自無從宣告沒收銷燬。起訴書聲請宣告沒收銷燬，尚有誤會，併予敘明。　　

二、違禁物

　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而毒品危害防制條例對於查獲第三級毒品之沒收，並無特別規定，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。

　㈡查扣案如附表二編號39至41所示之愷他命、咖啡包，經鑑定各含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分，且屬被告陳乃榮如事實欄三所示犯行為警查獲之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，於其所犯如附表三編號9所示罪刑項下宣告沒收。又包裹前開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依前開規定一併諭知沒收。至鑑驗消耗部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

三、供犯罪所用之物

　㈠扣案如附表二編號3、4、16、30、38、51所示之手機各1支，依序為被告張鋐橚、莊雅惠、蔣谷育、蔣念庭、趙國傑、陳乃榮所有，扣案如附表二編號15所示之金融卡為被告張鋐橚所有，扣案如附表二編號2、10、14所示之包裝袋、注射針頭則為被告張鋐橚、莊雅惠共有，分別供其等如事實欄一、㈠至㈥所示犯行使用，各據其等自承在卷（見訴字卷第145至155、268頁），核屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，分別於其等所犯如附表三編號1至7所示罪刑項下宣告沒收。

　㈡扣案如附表二編號24所示之大麻研磨器為被告蔣谷育所持有，附表二編號23所示之大麻煙草即取自該研磨器內，核屬供其持有第二級毒品大麻之器具，雖未經鑑定機關鑑驗，無從逕認定是否留存毒品殘渣成分而予以宣告沒收銷燬，然既屬供犯罪所用之物，仍應依刑法第38條第2項規定，於其所犯如附表三編號8所示罪刑項下宣告沒收。

四、犯罪所得

　㈠按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責；而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準（最高法院111年度台上字第3634號判決意旨參照）。

　㈡被告張鋐橚、莊雅惠如事實欄一、㈠所示犯行，已收訖1,600元價金，並由其等共同使用，業據其等自陳在卷（見訴字卷第147至149頁），核屬其等本案犯罪所得，且因其等就前開犯罪所得享有共同處分之權限，而應負共同沒收之責。爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，按二分之一比例，分別宣告沒收被告張鋐橚、莊雅惠犯罪所得各800元（計算式：1,600元÷2＝800元），並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢被告蔣谷育如事實欄一、㈡所示犯行，已收訖1,000元價金，為其自陳明確（見訴字卷第153頁），核屬其本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯如附表三編號2所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈤被告陳乃榮如事實欄一、㈥所示犯行，已收訖1,500元價金，業經本院認定如前，核屬其本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯如附表三編號7所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、至其餘扣案物，均非違禁物或未經鑑定認定為違禁物，復無其他證據足認與被告6人本案犯行相關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱柏峻提起公訴，檢察官劉河山到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　吳佳頴

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林于心

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐莉喬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佳蓉

附錄本案論罪科刑法條：

藥事法第83條第1項、第4項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條第2項、第5項

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

附表一：

附表二：

附表三：

〈卷證索引〉