114年度訴字第659號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  吳佩冠

選任辯護人  陳思道律師（法律扶助）

被      告  林冠同

指定辯護人  本院公設辯護人吳政勲

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第15327、23739號），本院判決如下：

　　再由員警於114年4月27日16時許與吳佩冠聯繫，雙方達成以11,500元交易第二級毒品依托咪酯成分之菸彈5顆合意後，林冠同隨即聯繫上游並與吳佩冠一同前往取得依托咪酯菸彈，於同日22時許，由林冠同駕車搭載吳佩冠前往約定之高雄市○○區○○○路00號後方停車場，由吳佩冠獨自下車前去與員警交易並交付依托咪酯菸彈5顆，因員警無購買毒品之真意而止於未遂，並為警當場逮捕，扣得如附表二編號1至2所示之物，另因吳佩冠之供述而查悉林冠同為共犯，於114年7月16日將林冠同拘提到案，並扣得如附表二編號3所示之物，始查悉全情。

二、案經屏東縣政府警察局潮州分局（下稱潮州分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

　　本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告吳佩冠、林冠同及其等辯護人於本院審理時均同意其證據能力（本院卷第63頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告吳佩冠（警一卷第7至21頁，警二卷第51至55頁，偵一卷第21至23頁，院卷第57至65頁）、林冠同（警二卷第17至23頁，偵一卷第75至78頁，院卷第57至65頁）於偵訊時、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人潘巧芸於警詢時證述（警一卷第99至107、139至149頁）大致相符，復有潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份(警一卷第27至31頁，警二卷第9至13頁)、毒品初步鑑驗報告書<呈依托咪酯反應>(警一卷第35頁)、證人潘巧芸與被告吳佩冠之對話紀錄擷圖、現場及監視器畫面擷取照片(警一卷第53至65、75至85、219至245頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄表3份(警一卷第43至49、109至113頁，警二卷第25至27頁)、證人潘巧芸遭查獲照片(警一卷第181至186頁)、證人潘巧芸與員警對話紀錄擷圖(警一卷第187至217頁)、被告吳佩冠與員警對話紀錄擷圖(警一卷第65至73頁)、被告林冠同自願受搜索同意書(警二卷第5頁)、被告林冠同手機網銀轉帳資料、存款基本資料及存款交易明細(警二卷第33、35、37頁)、被告林冠同使用車牌號碼000-0000號自小客車之行車軌跡紀錄(警二卷第61至69頁)、被告林冠同所使用行動電話門號0000000000之通聯調閱查詢單<雙向>(警二卷第71至73頁)及通聯調閱查詢單<發信>(警二卷第89至101頁)、被告吳佩冠所使用行動電話門號0000000000之申證資料、通聯紀錄(警二卷第75至87頁)及通聯調閱查詢單<雙向>(警二卷第103至105頁)在卷可稽。又扣案如附表二編號1所示菸彈，經送欣欣生物科技股份有限公司成份鑑定檢驗結果，確實含有依托咪酯成份，有114年5月26日成分鑑定報告書(警二卷第45頁)存卷可考，足見被告2人之自白與事實相符，應可採信。

二、查被告吳佩冠（警一卷第13頁，警二卷第53至54頁，偵一卷第22頁，本院卷第60、167頁）、林冠同（警二卷第23頁，偵一卷第77頁，本院卷第60、167頁）於偵查及審理中均自承：事實欄一(一)所販賣之依托咪酯菸彈4顆購入成本為6,500元，販賣金額為證人潘巧芸所述之10,800元；事實欄一(二)欲販賣之依托咪酯菸彈5顆，單顆成本約1,700元至1,800元，欲以11,500元（單顆2,300元）之價格出售等語，是被告2人有藉由販賣毒品賺取利潤之營利意圖甚明。

三、綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，俱應依法論科。　　

參、論罪科刑

一、所謂「釣魚偵查」，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨可資參照）。查本件事實欄一(二)部分，證人潘巧芸配合潮州分局警員查緝毒品來源，在與被告吳佩冠以通訊軟體聊天過程提及有朋友也要買菸彈，經被告吳佩冠主動表示「你跟他說沒問題」、「有客人就來/我處理/我親自送也沒問題」（警一卷第61頁），復主動詢問佯裝毒品買家之員警「你是要問（雞蛋符號）【即菸彈】嘛」、「我們一顆是2300$」（警一卷第65頁），有通訊對話紀錄擷圖照片可參，且被告吳佩冠與喬裝之警員約定交易之時間、地點、數量及金額等情後，被告林冠同搭載被告吳佩冠前往上址，並交付第二級毒品依托咪酯菸彈5顆給警員，可認被告2人本即有販賣第二級毒品之犯意，是警方係以引誘方式使被告2人暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，惟因警員實際上並無買受毒品之真意，揆諸上開說明，被告2人販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。

二、依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，是核被告2人就事實欄一(一)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人上開2次販賣毒品前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第二級毒品既遂及未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就事實欄一所示2次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人如事實欄一所示2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由：　　

(一)按未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。事實欄一(二)部分，被告2人著手上開販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，卷內無證據證明其所生危害與已既遂者仍屬相同，爰均依刑法第25條第2項規定減輕之。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人於警詢、偵查中及本院審理時，就本案犯行均自白不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

(三)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案業因被告吳佩冠、林冠同之供述，因而查獲其等所販賣之第二級毒品依托咪酯菸彈上游為「陳宥齊」乙節，有潮州分局114年12月16日潮警偵字第1149014591號函暨偵查報告(本院卷第97至108頁)、高雄地檢署114年12月10日雄檢冠結114偵15327字第11491093800號函(本院卷第89頁)、高雄地檢署檢察署檢察官114年度偵字第28725號起訴書(本院卷第91至93頁)、潮州分局偵辦藥頭陳宥齊、孫婉頻涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告(本院卷第113至119頁)、被告2人於該案之調查及偵訊筆錄、犯罪嫌疑人指認表(本院卷第120至123、124至126、127至131、133至135、145至152頁)附卷可憑。是以，被告2人就事實欄一所示2次犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。　　

(四)被告2人就事實欄一(一)部分有前揭2種刑之減輕事由，就事實欄一(二)部分有前揭3種刑之減輕事由，均應依刑法第70條、第71條第2項規定，各遞減輕之。　　

(五)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。被告吳佩冠之辯護人固以：被告吳佩冠坦承犯行，犯後態度良好，犯罪動機為維持家計、解決中低收入戶經濟困境為由，販賣的數量及欲獲得的利益也非鉅，與對社會造成重大危害之毒梟情形有別，主張依據刑法第59條規定為被告吳佩冠減輕其刑等語（本院卷第68、198頁）。然考量被告吳佩冠深知毒品之成癮性，及濫用毒品對人體健康及社會之危害，竟僅為圖一己之私利，無視國家杜絕毒品之禁令，為本案販賣第二級毒品犯行，販毒金額達上萬元，行為助長毒品之流通與氾濫，顯非僅止於偶然，犯行難認輕微，其犯行在客觀上並無足以引起一般人同情、顯可憫恕之犯罪之特殊原因或情狀，又其本案犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，及刑法第25條（事實欄一㈡部分）之規定遞減輕其刑後，亦無何情輕法重之憾，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值青年，非無謀生能力，竟為圖私利，明知毒品損害人體健康，並造成社會治安之危害，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，為本件販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，所為實有不該，誠應非難。惟念被告2人坦承犯行，態度尚可，復衡酌其犯罪之動機、目的、分工手法、角色地位、涉案程度、被告2人均無經法院論罪科刑之素行（參卷附法院前案紀錄表2份）；兼衡被告吳佩冠於本院審理中自陳高職畢業，目前從事服務業，日收入平均1400元，未婚，無子女，目前跟母親同住，為中低收入戶，家中有領有身心障礙手冊之弟妹需照顧，並提出中低收入戶證明書、身心障礙證明手冊及在職證明書等件為佐（本院卷第68、71至77、155、196頁）；被告林冠同自述高職畢業，目前從事大貨車司機，月收入平均40000 元，未婚，無子女，目前跟母親同住，並提出在職證明書為佐（本院卷第196、201頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另參酌被告2人所犯2罪均係販賣第二級毒品依托咪酯菸彈，其等於整體之分工行為，2次犯罪時間間隔約1週，責任非難重複程度較高，經權衡整體非難評價，爰分別定被告2人應執行之刑如主文所示。

五、緩刑部分

(一)辯護人雖為被告吳佩冠辯護稱：被告吳佩冠初犯且素行良好，本案全部坦承犯行，並於偵審中自白、供出毒品來源，犯後態度良好，且本案販賣依托咪酯菸彈數量及金額不多，與大量販毒之毒梟造成之危害有別，又販賣未遂部分尚無毒品流入市面，對社會危害相對輕微，請審酌被告吳佩冠僅22歲，其犯罪動機係為幫助家計而一時失慮，現已有正當工作，請為緩刑之宣告等語（本院卷第198頁）；另辯護人雖為被告林冠同辯護稱：被告林冠同始終坦承犯行，感到極度後悔，並供出毒品來源查獲毒品上游，本案實際販賣1次、販賣對象僅1人，而販賣未遂部分為警方誘捕偵查，自始無既遂之可能，請從輕量刑並為緩刑之宣告等語，並提出被告林冠同書寫之悔過書1份（本院卷第198至199、207至209頁）。

(二)惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告吳佩冠、林冠同均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表2份在卷可佐（本院卷第203、205頁），惟審酌被告2人依其等智識程度及社會生活經驗，當知悉毒品禍害社會至深，為我國法律明文禁止，仍為圖販毒之不法利益著手販賣毒品，不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，本不宜輕縱，且被告2人本案2次販賣第二級毒品依托咪酯菸彈，縱使其中如事實欄一(二)所示該次未能順利出售，被告2人販賣毒品次數並非單一，尚非偶一為之，且販賣數量分別為4顆、5顆，販賣價金亦非甚微，是依本案整體犯罪情節以觀，犯罪情節均難謂輕微，因認仍有對被告2人施以適當刑罰矯正之必要性，而不宜為緩刑宣告。　　

(三)又按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。是刑法第74條第1項所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。亦即被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨。故數罪併罰案件，法院於同一判決內分別宣告其罪之刑，倘若同時為被告緩刑之宣告者，仍應以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始為適法（最高法院112年度台上字第880號、111年度台上字第1542號判決意旨參照）。查本案對被告2人所處之應執行刑各為有期徒刑2年4月，已逾有期徒刑2年，揆諸前揭說明，當不得宣告緩刑。是辯護人請求對被告2人為緩刑宣告，即難准許。

肆、沒收部分

一、犯罪所得：

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號刑事判決意旨參照）。再按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。

(二)查被告吳佩冠、林冠同就事實欄一(一)所載犯行，實際所獲對價為10,800元（不扣除成本6,500元），屬因前揭犯罪之所得，且未扣案，此外據被告2人於審理時均陳稱：利潤是2人平分等語（本院卷第169頁），堪認被告2人對所收之價款係享有共同處分權限，且分配狀況為各二分之一，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，各別於被告吳佩冠、林冠同相關販賣第二級毒品罪之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)至事實欄一(二)所載犯行部分，雖約定依托咪酯菸彈5顆價金11,500元，然因買家即員警自始無買受毒品之真意而不遂，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物，併予敘明。

二、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表二編號1所示之物，為被告2人販賣予員警之菸彈，鑑定結果確實含有依托咪酯成份，業如前述，為違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬之。另上開包裝毒品所用之包裝容器，因均與其內之毒品成分難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均併予沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。

三、扣案如附表二編號2、3所示手機，分別為被告2人所有，且為其等持用以本件販賣第二級毒品菸彈使用，業據被告2人於審理時自承在卷（本院卷第61頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭　審判長法　官　方錦源

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃立綸

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張雅文　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李偲琦

附表一 

附表二

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期

徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併

科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期

徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上

7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。