106年度訴字第1230號

原      告

即反訴被告  向台實業股份有限公司

            新生興投資股份有限公司

兼  上二人

共      同

法定代理人  朱庭界（原名：朱挺介）

上三人共同

訴訟代理人  何旭苓律師

複  代理人  蘇哲萱律師

被      告

即反訴原告  長谷民生大樓管理委員會

訴訟代理人  李佳航 

            黃致穎律師

            洪濬詠律師

            張競文律師

上列當事人間請求除去妨害所有權等事件，本院裁定如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

一、本訴部分之主張、抗辯：

  ㈠原告主張：

　⒈原告朱庭界（原名：朱挺介）及由其擔任負責人之原告向台實業股份有限公司（下稱向台公司）、原告新生興投資股份有限公司（下稱新生興公司）前於民國00年0 月間分別購得門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號「長谷民生大樓」（下稱系爭大樓）之7 、8 、9 樓（以下合稱系爭樓層）之建物（即坐落高雄市新興區新興段一小段4770、4769、4768建物建物），並於同年月20日完成所有權移轉登記。詎原告於00年0 月間收受李佳航以被告名義寄發之存證信函，要求原告給付系爭樓層建物前手所有人所積欠自95年10月19日起至99年5 月份之管理費，及自96年1 月起至99年5 月止之大樓公共電費，且稱倘有遲延，將依規約加計10％滯納金及每期500 元罰鍰；為此，原告委請律師發函予被告，表示依公寓大廈管理條例第21條、第24條等規定，及參照臺灣高等法院93年法律座談會第13 號審查意見等實務見解，原告並無義務承受前手所積欠之管理費或電費等債務，被告無權向原告等催討，而係應向前手追索，並請被告提供相關之住戶規約或區分所有權人會議記錄及管理費基金帳戶，以利原告依該等規約或會議記錄所決定之計費方式繳納自99年5 月20日起之管理費，惟被告均置之不理，且拒不交付系爭大樓電梯感應釦及大門鑰匙予原告，甚至強制關閉電梯，妨害原告使用系爭大樓公共設施及通行至系爭樓層之自由，已侵害原告之所有權。嗣原告向本院聲請命被告交付電梯感應釦及大門鑰匙等行為之假處分，經本院以101 年度裁全字第1187號裁定准許在案（下稱系爭假處分裁定），復經本院101 年度司執全字第810 號強制執行事件執行後，被告雖已交付電梯感應釦及大門鑰匙予原告，惟該電梯感應釦僅能分別各自停靠系爭樓層，而非能通達系爭大樓各樓層之電梯感應釦，顯違反假處分執行命令意旨，原告對系爭大樓公同共有區域之持分所有權效力，應及於公同共有區域之每一部分而不受任何阻礙，且系爭大樓之頂樓及地下室均有逃生避難功能，被告無正當理由逕扣留應核發予原告之大樓電梯感應釦，僅交付能分別各自停靠系爭樓層建物之電梯感應釦，將致原告於緊急危難發生時無法前往系爭大樓之頂樓、地下室或其他樓層即時逃生，嚴重妨害原告對系爭大樓公同共有區域所有權及使用權之正常行使，原告自得基於系爭大樓區分所有權人之地位，依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告交付可通達系爭大樓各樓層之電梯感應釦各1 份予原告。

　⒉其次，原告就專有部分即系爭樓層建物本應享有之完全、排他、全面的所有權，於使用該專有部分時不應受任何時間之限制，即原告有隨時得自由進出系爭大樓之權利、必要，方能完整行使所有權，而系爭大樓日間雖有管理員上班，無須大門鑰匙即可進出，惟管理員於晚間7 時30分下班後，被告即命管理員將系爭大樓之大門上鎖，又無理由扣留應核發予原告之系爭大樓大門鑰匙，致原告於夜間即無法隨時進入系爭大樓以使用所有建物，倘系爭樓層建物於夜間發生緊急狀況或災害，原告亦無法即刻返回處理並防止損害擴大，原告之所有權因此受限制、侵害，此情甚且可能危害系爭大樓相關公共安全，是被告自有交付系爭大樓大門鑰匙予原告之義務，而不得妨害原告行使所有權。此外，原告基於系爭大樓區分所有權人之地位，本於對系爭大樓所有公共空間之公同共有權，自有自由使用系爭大樓之全部公共空間、公共設施

　　、公共管道、公共廁所、茶水間之權利，任何人無正當理由不得恣意妨害或干涉之；又所謂公共空間、公共設施之範圍，除系爭假處分裁定命被告開放之大樓電梯及大門外，尚應包含所有供全體大樓住戶共同使用之空間及設施，如地下室停車場避難空間、公共電信箱、公共電力箱等範圍及設施

　　；詎被告竟無理由非法限制原告使用系爭大樓之地下室停車場避難空間、各樓層之公用廁所及茶水間、公共電信箱、公共電力箱等大樓公共空間及公共設施，並於公共電信箱、公用電力箱上張貼禁止原告等人使用之公告，致原告無法開啟該等設施，進而無法申設私有房屋內所需之電信通訊設備，影響室內配電，此舉已妨害原告所有權之行使，況依高雄市政府工務局核發之系爭大樓使用執照所示，系爭大樓之地下二樓乃避難兼停車空間，其設置具有維護大樓住戶公共安全

　　、避免緊急危難等目的，被告卻管制前往該地下室之電梯及鐵門，致原告無法前往或經由電梯到達該地下室避難空間，於災難發生時將無安全處所得以避難，實已造成原告人身及居住安全之危險，並對原告所有權造成妨礙，且上開地下室本規劃有供大樓住戶公共使用之機車停車格，被告竟於接手系爭大樓管理事務後，擅將原供系爭大樓住戶使用之機車停車格改劃為汽車停車位，亦屬無正當理由而妨害原告對系爭大樓公同共有部分之所有權。因此，原告自得基於系爭大樓區分所有權人地位，依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告開放系爭大樓地下二樓停車場避難空間、系爭樓層之公用廁所及茶水間、公共電信箱、公共電力箱，及所有公共空間、公共管道間予原告使用，並交付系爭大樓地下二樓停車場避難空間之鐵門遙控鑰匙各1 支予原告。

　⒊又原告前曾就本件事實，對被告提起民事訴訟請求除去妨害所有權等，經本院101 年度訴字第2166號、臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第318 號判決在案（下稱前案），惟前案二審法院認原告起訴時列訴外人李佳航為被告之法定代理人於法不合，且未依法補正及更正被告法定代理人，以原告違反民事訴訟法第249 條第1 項第4 款規定起訴不合法為由

　　，駁回原告訴訟，而原告於前案係採取主觀選擇合併提起訴訟，故本案兩造與前案兩造顯不相同，復因前案既係遭二審法院以程序不合法為由駁回，未為本案判決而不生既判力，故原告對被告提起本訴，即無重複起訴之虞。原告雖於前案二審曾為訴之變更，僅對於該案被告李佳航之部分方屬「變更主體」之訴之變更，對於本件被告即長谷民生大樓管理委員會則僅為減縮訴之聲明，是被告稱本件非訴之減縮云云，與事實不符，並不足採。再者，被告於前案訴訟中曾提起反訴，請求原告繳納自95年10月起至101 年11月止之系爭大樓管理費、95年1 月至101年10月之公共電費，及請求原告朱挺介、向台公司給付96年2 月至99年4 月之自來水費，惟除自98年7 月23日起至101 年10月止之公共電費經前案二審判決命反訴被告即原告應給付外，其餘均遭法院判決駁回，且原告均已依判決清償上開應繳納之公共電費完畢，被告自不得以原告未繳清前手積欠之債務為由，拒絕交付系爭大樓電梯感應釦、大門鑰匙予原告，及強制關閉電梯防礙原告使用系爭大樓公共設施之自由。另原告既已清償上開應繳納之公共電費完畢，故本訴起訴時之基礎原因事實已與前案起訴時原告等人尚未繳交公共電費之基礎原因事實不同。

　⒋另系爭大樓從未選任管理委員，無法組成管理委員會，更無由管理委員推舉主任委員而為被告法定代理人之可能，推選之召集人亦從不召開區分所有權會議，多次經高雄市政府工務局裁罰，經區分所有權人多次陳請召開區分所有權人會議從無回應，則關於系爭大樓管理問題涉訟，即應以區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人實施本件訴訟行為，惟被告如仍堅持系爭大樓存有管理委員會

　　，則本件請求以主觀選擇合併之方式聲明如下：被告丁旭東即系爭大樓管理負責人或被告系爭大樓管理委員會應交付系爭大樓大門鑰匙各乙支及可通達全大樓各樓層之電梯感應釦各乙份予原告，並開放該大樓地下二樓停車場避難空間、公共電信箱、公共電力箱及所有大樓之公共空間及公共管道間，及系爭樓層之公用廁所及茶水間予原告使用，並應交付該大樓地下二樓停車場避難空間之鐵門遙控鑰各乙支予原告（見本院訴字卷㈦第208 頁；另當時聲明之管理負責人雖為黃盈婷，然系爭大樓嗣後業已推選丁旭東為召集人，依原告意思應更正為丁旭東，附此敘明）。

　㈡被告抗辯：

　⒈原告就本件訴之聲明所為請求，曾於101 年間另行提起民事訴訟，且雙方當事人與訴訟標的與本案均相同，經前案一審判決原告敗訴，原告不服提起上訴，復經前案二審判決原告之上訴、變更之訴均駁回，並以裁定駁回原告上訴，原告不服前案確定判決，提起再審之訴，亦經臺灣高等法院高雄分院以105 年度再易字第7 號民事判決駁回其再審之訴，是本件原告所爭執之內容，業經本院及上級法院多次以判決駁回在案，足證原告所言顯與不實。又於前案原告101 年9 月5 日起訴時，該除去妨害所有權事件訴之聲明，係請求被告交付系爭大樓大門鑰匙各乙支、可通達系爭大樓各樓層之電梯感應釦各乙份予原告，並解除電梯不停靠系爭樓層之設定，及請求被告開放系爭大樓地下室停車場避難空間，各樓層之公用廁所、茶水間、公用電信箱、公共電力箱，與所有大樓之公共空間及公共管道予原告使用，並交付系爭大樓地下室停車場避難空間之鐵門遙控鑰匙各乙支予原告（下合稱前案原起訴聲明），原告前案原起訴聲明所為請求，業經前案一審於102 年9 月6 日判決駁回其訴，原告依法提起上訴，並於前案二審審理中，於104 年11月27日具狀變更起訴聲明，其變更之訴亦經前案二審判決敗訴確定，而原告既於前案一審終局判決作成後，再為訴之聲明變更，依民事訴訟法第263 條第2 項規定，原告之前案原起訴聲明，即屬原訴於終局判決後為訴之變更而視為撤回，原告自不得就該等聲明之相同內容請求，再行提起訴訟，此亦經臺灣高等法院高雄分院106 年度抗字第113 號民事裁定闡述甚明，故原告而今再行

    提起本訴，所為訴之聲明顯與前案原起訴聲明相同，已違反

    民事訴訟法第263 條第2 項規定，原告雖主張得再行起訴，卻未曾言明其法條依據為何，難認適法。

　⒉其次，前案二審法院就原告起訴請求被告作為部分等聲明，既係以判決形式駁回，且經最高法院於105 年5 月17日就該判決部分核發確定證明書，足見前案二審判決業已確定，復無民事訴訟法第400 條第1 項規定所稱其他法律別有規定情事，依法自取得既判力，況前案二審審理時，承審法院曾考慮以廢棄一審判決之方式交由原一審法院復行審理，並於判決作成前詢問原告是否願意接受發回更審之作法，以保留其日後爭執之機會，惟原告就此回覆同意鈞院繼續審理等語，明確表達由二審法院以判決方式一次解決之意，足見原告已明確表示不願再重新起訴，由二審法院定奪之意思，亦即原告已放棄再行起訴之權，此屬訴訟上權利之放棄，則原告今再行起訴，主張前案二審判決無既判力等語，不僅抵觸民事訴訟法第400 條規定，亦與原告於前案表示要求法院為一次性定奪、不願再訴之行為有所衝突，難認可採。再者，系爭大樓公共空間，其登記建號為高雄市○○區○○段○○段0000○號，原告並無購買高雄市○○區○○段○○段0000○號，足見原告無法對公共空間有所主張，自不得再行爭執等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

二、反訴部分之主張、抗辯：

  ㈠反訴原告主張：

　⒈反訴被告新生興公司、向台公司、朱挺介分別為系爭大樓之

    系爭樓層建物區分所有權人，依公寓大廈管理條例第10條第

    2 項規定，管理費用之收取乃係為全體住戶共有共用部分之

    清潔、維護、修繕及一般改良等事項管理使用之支出費用，

    詎反訴被告違反公寓大廈管理條例及民法第799 條之1 第1 項、第826 條之1 規定拒絕繳納，各該戶長期積欠管理費、公共用電分攤費用及水費，致系爭大樓公用基金不足，隨時處於斷水、斷電及無人管理、公共設施無法修繕維護之窘境，反訴被告既為系爭大樓區分所有權人卻又不履行渠等應盡之義務，已嚴重影響其他區分所有權人之權益，反訴原告基於職責，乃分別於99年6 月17日、105 年9 月30日分別以存證信函向反訴被告新生興公司催繳積欠之管理費及公共用電分攤費用，及向反訴被告向台公司、朱挺介催繳積欠之管理費、公共用電分攤費用及代墊之水費，惟反訴被告等卻置之不理。

　⒉因前案二審判決裁示反訴原告就反訴被告依法應負擔之上述費用，得以召開區分所有權人會議作成決議之方式解決，反訴原告為維護系爭大樓區分所有權人之權益，遂於106 年2 月9 日依公寓大廈管理條例第25條第2 項第1 、2 款規定召開系爭大樓106 年度區分所有權人會議（下稱系爭會議），並按同條例第30條規定辦理完成，再依同條例第34條第1 項規定，將開會經過及決議事項作成會議記錄並依法送達各區分所有權人及公告之，同時載明各區分所有權人得依同條例第32條第2 項規定於收受送達該會議記錄後7 日內以書面表示反對意見，而成立之決議視同規約等情。而系爭大樓全體區分所有權人共9 人，除反訴被告3 人（渠等區分所有權比例僅27％）於106 年3 月2 日依法以書面對系爭會議決議表

    示反對意見外，其餘6 名區分所有權人（渠等區分所有權比

    例達73％）並未對系爭會議決議表示反對，均採贊成意見，

    因反對意見未逾全體區分所有權人及其區分所有權比例1/3

    ，依公寓大廈管理條例第31條、第32條規定意旨，系爭會議

    決議即屬正式合法成立，反訴原告即依同條例第32條第3 項

    規定於會議決議成立後10日內以書面送達全體區分所有權人

    並公告於公佈欄，按同條例第3 條第12項規定，經系爭會議

    決議之共同遵守事項即屬規約，是反訴被告本於區分所有權人之地位，依民法第822 條、826 條及公寓大廈管理條例第10條之規定，就共用部分仍應按其應有部分比例分擔費用。

　　又系爭大樓自98年7 月23日起計算至107 年7 月31日止之修繕、管理、維護費用共計支出23,451,107元，依反訴被告之應有部分比例計算（每戶為914/10000 )，每戶各應負擔2,143,431元（23,451,107元×914/10000 =2,143,431元 ），且反訴被告就其於本訴主張之事實，自101 年起持續性委託同一律師以刑事告訴、民事假處分及本案訴訟之方式對反訴原告興訟且屢屢敗訴，足證其應知自身主張顯無理由，卻仍故意違反律師提供之專業意見，任意提告，並多次委由同一律師寄發律師函、存證信函強求反訴原告為不合理之作為，致反訴原告不堪其擾，避嚴重影響反訴原告依法管理系爭大樓之權；另反訴原告並非自然人，無法親自為出庭、陳述等事實行為，亦無相關專業知識，故為因應反訴被告上開訟爭，自有聘請具專業知識之律師代為實際出庭、辯論及撰狀之需要及必要；再者，前案二審確定判決已判命反訴被告均應自98年7 月23日起分攤共用部分之公共用電費用，惟反訴被告

    拒絕依判決主文所示清償，經反訴原告聲請強制執行（案號為本院105 年年度司執字第90368 號），遲至105 年8 月18

    日始領取該筆強制執行案款547,740元，詎反訴被告自101 年10月起至106 年7 月止，再度拒絕繳納公共用電分攤費用達58期，經系爭會議決議就公共用電費用，由各區分所有權人按所有樓層比例（反訴被告三人各為1/11）分攤，則反訴被告自101 年10月起至106 年7 月起所積欠之公共用電分攤費用，合計每人各133,199元，反訴原告就此縮減為17,558元，合計為2,160,989元（計算式：2,143,431元＋17,558元＝2,160,989元），反訴原告自得依公寓大廈管理條例第21條規定，請求反訴被告給付積欠之管理費及公共用電費用分攤，合計每人各2,160,989元，並加計自101 年10月1 日起至清償日止之遲延利息。縱原告有清償本金金額，然依民法第323 條規定，原告清償之金額應先抵充利息後始會清償本金，故反訴被告仍未清償完畢。

　⒊為此，爰依公寓大廈管理條例第10、21條，民法第184 條第1 項前、後段及第2 項，公寓大廈管理條例第22條第1 項第1、3款等規定提起反訴等語。並聲明：⑴新生興公司、向台公司、朱挺介應各給付反訴原告2,160,989 元，及其中2,143,431 元自101 年10月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；其中17,558元自106 年9 月13日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；⑵新生興公司、向台公司、朱挺界應出讓其所有分別位於高雄市○○區○○○路000 號7 樓、8 樓、9 樓之區分所有權及其基地所有權應有部分；⑶

    願供擔保請准宣告假執行。

  ㈡反訴被告則以：

　⒈反訴原告請求公共電費部分，反訴被告前曾請求反訴原告提供電費單據及其匯款帳號，以供反訴被告核算各戶應分攤之電費數額及繳納應分攤電費，惟反訴原告相應不理，故反訴被告因此無從繳納應分攤之公共電費，並非拒不繳納；嗣因反訴原告提起本件反訴時已檢附相關電費單據，經反訴被告核算金額無誤後，即已繳納至108 年1 月份，反訴原告再為請求即無理由；又反訴被告先前係因反訴原告拒不提供單據及匯款帳號等不可歸責於己之事由，方致無法繳納上述公共電費，依民法第230 條規定，反訴被告自不負給付遲延責任

　　，原告就此請求遲延利息亦無理由；況於101 年10月1 日當時，101 年10月當月之電費尚未確定，是反訴原告主張反訴被告應自101 年10月1 日起，即就101 年10月至106 年7 月之公共電費負遲延責任，實屬無據，亦違反民法第229 條第2 項或同條第3 項有關應受催告始負遲延責任之法律規定，縱認利息請求有理由，然反訴原告並未提出請求遲延利息之依據，更未計算相關利息數額，反訴原告所稱實屬空言。

　⒉反訴原告請求管理費部分，就其中101 年11月之管理費，因反訴原告於前案訴訟中即曾提起反訴，請求反訴被告給付95年10月起至101 年11月止之管理費各1,256,964元，並遭前案三審判決駁回確定在案，惟反訴原告竟於訴訟繫屬中，再就101 年11月之管理費起訴向反訴被告請求，已違反民事訴訟法第253 條一事不再理之規定，應受前案反訴判決爭點效所拘束，而有重複起訴之違法。其次，就101 年11月至106年7 月之管理費，反訴原告之請求亦無理由，蓋系爭大樓並無管理規約，亦從未合法召開區分所有權人會議，且系爭大樓雖於80年間即已成立管理委員會（下稱管委會），惟當時之管委會未經合法選任管理委員暨主任委員而未合法運作（迄至104 年底前案二審終結前方行補正），均由統合公司（當時負責人為丁旭東）之員工李佳航自稱為系爭大樓管理負責人，惟其無法提出經合法推選為系爭大樓管理負責人或主任委員之證據，亦無法提供住戶規約或區分所有權人會議紀錄以證明管理費數額計算方式，復不願提供繳納管理費之公基金帳戶與帳冊明細等資料，反訴被告因此對李佳航是否為系爭大樓合法管理負責人或主任委員存疑，加以系爭大樓實係遭以丁旭東為首之統合公司集團人員把持控制，方於未經合法訂立規約或經區分所有權人會議決議之情形下，拒絕繳納管理費，以免該等管理費遭不當把持或使用。至於反訴原告所提其他第三人簽立之100 年3 月29日協議書（下稱系爭協議書）並非會議決議，原告未曾簽立系爭協議書，且反訴原告於前案中迄至二審辯論終結前，均無法提出曾召集區分所有權人會議並決議作成管理費每坪75元之證明，則系爭協議書僅於其所載當事人間發生債權契約效力，對反訴被告不生拘束力，業經前案二審判決認定在案，反訴原告今再執系爭協議書，主張其有權向反訴原告請求管理費，實與前案二審於訴訟中經調查證據所釐清之事實及法律見解相悖。又系爭會議為臨時會且有諸多程序違法，觀諸其開會議題及會議記錄內容可知該次會議討論事項均未涉及緊急性或時效性

　　，並無不能以定期區分所有權人大會之方式召開，且亦未經區分所有權人1/5以上及其區分所有權比例合計1/5以上，以書面載明召集目的及理由，請求召集臨時會之書面文件，則系爭會議之召開顯與公寓大廈管理條例第25條第2項規定要件不符，且由反訴原告所提反原證一存證信函所示可知，召集人僅以公告方式通知舉行系爭會議，而反訴被告因長期受反訴原告限制進出系爭大樓，不僅未受通知參加系爭會議，亦無從得知有該等召開系爭會議公告之事，故系爭會議之召集程序亦違反公寓大廈管理條例第30條第1項規定；況系爭大樓區分所有權人總數為9 人，惟系爭會議記錄所載實到人數僅為5 人，其出席人數顯未達公寓大廈管理條例第31條規定之法定最低人數，故系爭會議即屬流會而不得作成任何決議，是系爭會議因有上述召開不符法定要件、召集程序違法、未達法定最低出席人數等情形，應屬無效會議，系爭會議所作成之決議自屬違法而無效，對反訴被告不生任何拘束力，且反訴原告完全未通知反訴被告參與該次會議，即強令反訴被告接受該次會議決議內容，反訴被告認為既是屬程序上違法，即不應對反訴被告生拘束效力。縱認系爭會議所為決議有效，惟依公寓大廈管理條例第34條第1 項規定，應自該決議作成15日內以書面送達反訴被告後，始對反訴被告發生效力，而系爭會議決議係於106 年3 月8 日方以書面送達全體區分所有權人，則反訴原告至多僅能據以向反訴被告請求自106 年3 月8 日起之管理費，詎反訴原告竟主張依系爭會議之違法決議，欲向反訴被告追溯請求自101 年11月至106 年3 月7 日之管理費，難認有據。又縱認反訴原告得依系爭會議決議請求反訴被告給付自106 年3 月8 日至同年7 月之管理費，依民法第229 條第1 項規定及系爭會議決議第二案決議內容，管理費之給付期限為每月5 日，則反訴被告亦僅於每月6 日方就各期管理費限於給付遲延，故反訴原告就管理費部分請求加計自101 年10月起之遲延利息，於法不合。

　⒊另反訴原告追加管理費部分，若反訴原告憑決議要求反訴被告給付管理費，即應遵守其所提出之決議內容，不應又變為非依決議內容，且反訴原告所提之單據必須逐一舉證，方屬盡其舉證責任。又反訴原告所請求之律師委任費用，有部分應係兩造前案訴訟時反訴原告所支出之前案律師費，蓋我國民事訴訟法不採律師訴訟主義，反訴原告雖非自然人，其法定代理人為公司法人，惟該公司法人仍設有自然人為法定代理人，並無不能親自出庭應訴情事，自難認反訴有司法院院字第205 號解釋所稱不能自為訴訟行為情事，且反訴原告於前案上訴第三審部分，實係受敗訴駁回確定，根本不得向反訴被告請求該等上訴二審之律師費，況於本案中，反訴原告非僅委任一名律師，而係委任二名律師為其訴訟代理人，反訴原告委任律師所生費用自不在訴訟費用之內，亦不得請求反訴被告賠償。而兩造間之爭訟均肇因於以統合公司前任負責人丁旭東及其相關成員李佳航為首之反訴原告，無理由要求反訴被告給付取得區分所有權前之公共電費、水費、管理費，且限制禁止反訴被告等人使用系爭大樓公共空間等行為所致，故反訴原告因此衍生之相關律師費自與反訴被告無關

　　。反訴原告係因反訴原告違法阻礙反訴被告行使對系爭大樓之區分所有權，迫於無奈而依法提起定暫時狀態假處分、假處分等聲請，及提起民事訴訟請求排除侵害，反訴被告所為均係依法伸張捍衛渠等基於區分所有權人之相關權益，並不具任何不法性，自不構成侵權行為，此由反訴被告所聲請之定暫時狀態假處分、假處分聲請均獲本院裁定准許，前案一審訴訟亦或部分勝訴判決等情，即足證反訴被告並非濫行訴訟，而係循法律途徑主張權利。此外，委任律師訴訟之費用

　　，並非「共用部分、約定共用部分」之管理、修繕、維護費用，故反訴原告主張依公寓大廈管理條例第10條規定請求反訴被告負擔，其適用法規顯有錯誤，為無足採；反訴原告雖提出各項收據或發票主張該等支出皆為系爭大樓修繕、管理

　　、維護費用，然該等單據皆係反訴原告臨訟拼湊，根本無從確認該等單據之原因事實是否確實與系爭大樓之修繕、管理、維護等事項有關，自無從僅憑該箅拼湊之收據或發票即可證明係為系爭大樓修繕、管理、維護之費用；反訴原告倘主張該等收據或發票係系爭大樓支出修繕、管理、維護費用之憑證，仍應另行舉證證明之，其未盡舉證之責至明等語置辯。並聲明：⑴反訴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、針對以長谷民生大樓管理委員會為被告、反訴原告部分：

　㈠系爭大樓應認形式上有管理委員會之組織

　　經查，系爭大樓於79年興建完成，當時興建之長谷建設有限公司於80年3 月22日成立長谷民生大樓管理委員會，並於80年間以「長谷民生大樓管理委員會」名稱向國稅局申請稅籍登記，辦理系爭大樓公共事務之管理維護事宜，辦公室設於系爭大樓5 樓，且以戶名「長谷民生大樓管理委員會」在永豐銀行三民分行開設存款帳戶，歷年來與政府機關公文往返亦均以「長谷民生大樓管理委員會」名義行文，亦據證人林崇仁於前案證稱：伊原為系爭大樓5 樓之區分所有權人，有與管理委員會約定5 樓部分空間供管理委員會使用，以抵償管理費等語，復有高雄市國稅局稅籍資料、長谷管委會永豐銀行三民分行存摺封面、高雄市政府消防局、高雄市政府法制局、高雄市政府水利局、高雄市政府工務局、高雄市政府工務局養護工程處、高雄市政府交通局、高雄市新興區公所

　　、高雄市政府警察局、高雄市政府警察局新興分局、財政部國有財產局、財政部國有財產局臺灣南區辦事處等政府機關往來公文11紙等為證（見前案二審卷一第138 、139 、148 至153 頁反面，卷二第241 、237 頁反面），此經本院依職權調取前案卷證核閱無訛，堪認系爭大樓形式上確有管理委員會之組織。然而，依證人歐素慧於臺灣高雄地方檢察署100 年度他字第5629號案件偵訊時證稱：我是任職長谷建設公司，89年公司財務發生狀況，整棟大樓都被查封拍賣，原本蓋好後我們只租不賣，那時並無管理委員會之問題，但我們公司還是自己成立一個臨時的管理委員會處理公共支出問題跟承租戶收管理費，之後大樓陸續被拍賣後住戶就不願意繳納管理費，承受的人就只有匯豐銀行繳管理費，其他支出都是我們公司繳，但還是不夠，後來設施壞掉很多也都無法修理，當時靠匯豐銀行所繳之管理費及頂樓出租給電信業者設置基地台的費用支撐，後來是6 樓屋主跳出來說他願意接手管理業務，當時公共帳戶裡面剩不到100 元，原本也有找匯豐銀行的人出來接手，但他們不願意，找過其他樓層所有權人都沒有要等語（見前案二審卷一第142 至143 頁），長谷建設有限公司嗣後係將管理委員會事務及公共帳戶存摺移交予系爭大樓之區分所有權人丁旭東，另李佳航於前案表示：長谷民生大樓管理委員會之管理委員即為全體區分所有權人，伊於99年6 月接手為主任委員（見前案二審卷三第547 頁），但系爭大樓於其任期屆滿後並未召開區分所有權人會議選任管理委員，且在前案二審判決後，更係以前案二審判決內容為依據拒不召開區分所有權人會議，不斷以區分所有權人會議召集人作為長谷民生大樓管理委員會之法定代理人

　　，此一作法又非適法（詳下述），則長谷民生大樓管理委員會是否業經合法代理，即不無疑問。

　㈡長谷民生大樓管理委員會無法定代理人而未經合法代理

　⒈本件長谷民生大樓管理委員會自起訴時起迄今，均係以前案二審判決為據，以推選區分所有權人會議召集人為長谷民生大樓管理委員會法定代理人，而前案二審判決係認為「管理委員會無區分所有權人擔任主任委員或管理委員時，雖未規定由召集人擔任主任委員，惟管理委員會若無人擔任主任委員或管理委員，公寓大廈之公共事務將無法正常運作，與他人簽訂之契約亦無從履行，對外更無人代表管理委員會行使權利義務，舉凡電梯保養、消防維護、機電維修、僱請保全等重大維護修繕事項將處於停擺狀態，實未能保障公寓大廈之公共安全，自應類推適用上開規定（按：指公寓大廈管理條例第29條第6 項、第25條第3 項後段，公寓大廈管理條例施行細則第7 條第1 、2 、4 項等規定），以召集人為主任委員，繼續執行管委會各項事務，類似公司法臨時管理人功能，始能符實際需求，以補法律漏洞。」云云，惟本裁定並不認同上開見解，區分所有權人會議召集人不得為長谷民生大樓管理委員會之法定代理人，理由如下：

　⑴在設有管理委員會之公寓大廈，區分所有權人會議召集人經推選出來後，其職責僅在於儘速召開區分所有權人會議選任管理委員，在此之上另外再行賦予其得以管理委員會法定代理人之身分進行公寓大廈之管理事務，不僅與公寓大廈管理條例之規定有違，亦與區分所有權人推選其為召集人之意志有異（僅係推選會議召集人，不料推選後竟直接成為管理委員會法定代理人），且召集人之推選只要有區分所有權人2 人以上書面推選並經公告即可生效，本即著眼於其職責僅在召開區分所有權人會議而已，若讓召集人一人即可全權代表委員制之管理委員會，將使管理委員會淪為少數人把持，更無儘速召集區分所有權人會議選任管理委員之誘因，如本件系爭大樓即係以此為由，每年僅推選召集人直接作為長谷民生大樓管理委員會之法定代理人，並一人單獨決定或行使長谷民生大樓管理委員會之所有職權，更拒絕召開區分所有權人會議選任管理委員，業已違反公寓大廈管理條例之規定，造成之嚴重影響亦甚為顯然。

　⑵再按公寓大廈之管理，由管理委員會或管理負責人任之，二者無法並存，惟公寓大廈已成立管理委員會，而委員任期屆滿且未改選時，應如何解決其改選前之管理問題，法無明文

　　，依主管機關內政部營建署之函釋，應由區分所有權人依本條例規定選任管理負責人，如未選任管理負責人時，則應依上開規定，以區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時

    召集人為管理負責人（內政部營建署91年7 月8 日台內營字

　　第0910084814號函參照），上開函釋填補本條例法規上漏洞

　　，解決公寓大廈管理之空窗期問題，合乎法目的性解釋，並

　　無不法，法院應予尊重。依題示情形，公寓大廈管理委員會

　　主任委員及管理委員均因任期屆滿，而視同解任，且該公寓

　　大廈之區分所有權人並未能順利召開區分所有權人會議，則

　　在選出新的管理委員會成員及主任委員之前，公寓大廈遇有

　　因管理問題而涉訟情事，法院應准許依照主管機關上開函釋

　　所產生之管理負責人，實施訴訟行為，不得以本條例第29條

　　第6 項規定所產生之管理負責人為該公寓大廈管理委員會之

　　法定代理人（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會民事類提案第15號審查意見可資參照）。雖然本裁定並不認同召集人得作為管理負責人（詳下述），但認同區分所有權人互推之召集人不得作為管理委員會法定代理人之見解。

　⑶如前所述，在設有管理委員會之公寓大廈，區分所有權人互推之召集人就只是負責召開區分所有權人會議選任管理委員之人，區分所有權人互推時亦係以其作為區分所有權人會議召集人為前提，除非法有明文，否則不應逾越區分所有權人意思表示而將之解釋為推選管理負責人，再參酌公寓大廈管理條例第29條第1 項規定「公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人」、第6 項前段規定「公寓大廈未組成管理委員會且未推選管理負責人時，以第二十五條區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人。」，亦即管理委員會或管理負責人無法並存，既設有管理委員會，即不得再由區分所有權人推選管理負責人（此亦可參最高法院95年度台上字第2701號判決），僅在「未組成管理委員會且未推選管理負責人時」，始可依上開規定將區分所有權人互推之召集人視為管理負責人。而系爭大樓形式上既存有管理委員會之組織，僅係未能順利召開區分所有權人會議選出新管理委員會成員及主任委員，明顯與上開規定情形不符，則區分所有權人互推之召集人當然僅得作為區分所有權人會議之召集人，不應認為其可當然成為管理負責人，否則即混淆管理委員會、管理負責人之二軌制度，是上開法律座談會之審查意見在此範圍內亦不為本裁定所採。

　⑷當然，本裁定也知悉，無論係前案二審判決或前揭法律座談會審查意見，其實都是想要解決公寓大廈未能順利召開區分所有權人會議選出新管理委員會成員及主任委員時之公共事務管理問題，但很明顯的是，公寓大廈管理條例此時之處理方式就是由區分所有權人推選召集人召集區分所有權人會議

　　，再由選任之新管理委員進行事務管理，遲不召集或拒絕召集區分所有權人會議，反而係召集人未盡其法定義務之問題

　　；而在選出管理委員前，關於公寓大廈之公共事務，此時既無經合法授權及選任、可代理區分所有權人之管理委員或管理委員會可為管理，應直接由區分所有權人依民法規定處理

　　（公寓大廈管理條例第1 條第2 項「本條例未規定者，適用其他法令之規定。」），固然可能會導致效率不彰或無法即時處理之情形，但此本即為區分所有權人就未能即時選任新管理委員乙事所應承受之結果（當然如果有其他應就此情況負責之人則另當別論），更不能因此說民法及公寓大廈管理條例就此部分規定有漏洞而欲使用類推適用或其他解釋方法填補漏洞；況且，前案二審判決所提及之類如電梯保養、消防維護、機電維修、僱請保全等「重大」維護修繕事項，難道不需要由區分所有權人依一定程序選任之管理委員決定較具正當基礎？僅由區分所有權人2 人以上推選之召集人獨任決定，難道不會有影響其他區分所有權人權益之疑慮？從而

　　，本裁定認為區分所有權人會議召集人不得為長谷民生大樓管理委員會之法定代理人。

　⒉前案二審事實上亦將上開程序上之疑義列為該案爭點，僅係前案二審選擇以類推適用之方式讓召集人成為長谷民生大樓管理委員會之法定代理人，且該案上訴後，亦經最高法院106 年度台上字第1737號判決駁回上訴確定，惟上開見解並不拘束本裁定，本裁定仍可本於法之確信表達法律見解，而本裁定認為公寓大廈管理委員任期屆滿且未改選時，關於公務事務之管理並無漏洞，將召集人作為管理委員會之法定代理人亦不具類似性，運用類推適用實有不當，反而讓召集人不斷取得管理委員會法定代理人之身分與權利，卻一直不行使其召開區分所有權人會議之法定義務，使公寓大廈管理事務集中於少數人之手；因此，在本件之情形，應係由召集人儘速召集區分所有權人會議選任管理委員，再由新任管理委員會行使或追認相關權利義務，始為最正確且為公寓大廈管理條例所規定之解決方式，召集人如遲不召集，致區分所有權人或管理委員會權益受損，更應負起相應之法律責任。是本件系爭大樓既僅有區分所有權人會議之召集人，卻堅持不召開區分所有權人會議選任管理委員，長谷民生大樓管理委員會即無合法法定代理人而未經合法代理，程序要件即有欠缺

　　，在此情形若仍為實體判決，不僅違反民事訴訟法之規定，亦等同在宣示容許得由少數區分所有權人不斷藉由每年推選召集人來取代管理委員會，故本件應予駁回本訴對長谷民生大樓管理委員會請求之部分及反訴之請求。另長谷民生大樓管理委員會既堅持以前案二審判決為據，認為區分所有權人會議召集人得作為長谷民生大樓管理委員會法定代理人，迄今均未召集系爭大樓區分所有權人會議選任管理委員，此涉及本裁定與前案二審法律見解之不同，況本件在審理時亦曾諭知應補正長谷民生大樓管理委員會合法之法定代理人（見本院訴字卷五第143 頁），迄今仍未見補正，應無再命補正之必要，附此敘明。

四、針對以管理負責人為被告部分：　　　　

　㈠如前所述，系爭大樓應認形式上有管理委員會之組織，僅係長谷民生大樓管理委員會無合法法定代理人而未經合法代理

　　，且管理委員會或管理負責人無法並存，系爭大樓既設有管理委員會，即不得再由區分所有權人推選管理負責人，因此區分所有權人推選之區分所有權人會議召集人，仍無從認為係管理負責人。

  ㈡縱寬認或採取前揭法律座談會之審查意見，認為區分所有權人推選之區分所有權人會議召集人可以作為管理負責人，然本件原告於前案一審曾以李佳航即長谷民生大樓管理負責人為被告，請求李佳航即長谷民生大樓管理負責人或長谷民生大樓管理委員會應交付系爭大樓大門鑰匙各乙支及可通達全大樓各樓層之電梯感應釦各乙份予原告，並應開放該大樓地下二樓停車場避難空間、公共電信箱、公共電力箱及所有大樓之公共空間及公共管道間，以及系爭樓層之公用廁所、茶水間予原告使用，並應交付原告系爭大樓地下二樓停車場避難空間之鐵門遙控鑰匙各乙支，原告在前案一審為實體判決後，於前案二審變更以李佳航個人為請求之對象，此訴之變更並經前案二審准許在案，原告所為變更之訴既屬合法，則其於前一審對李佳航即長谷民生大樓管理負責人請求給付部分視為撤回起訴，有前案二審判決可參。原告雖主張其從未於開庭時表示或具狀撤回對系爭大樓管理負責人之起訴，僅有追加李佳航個人為該案被告之陳述與書狀內容云云，惟原告於前案二審104 年12月9 日言詞辯論期日時陳稱上訴及變更聲明，其中第二項即係列「李佳航」為請求對象，且當日前案二審審判長問「如變更不合法，是否還要告李佳航即長谷民生大樓管理負責人？」，原告訴訟代理人回稱「仍要主張」（見前案二審卷三第667 頁反面），由此仍可見原告於前案二審確有為訴之變更，僅係在變更不合法時仍要以李佳航即長谷民生大樓管理負責人為請求對象而已，既該訴之變更經前案二審認定合法，可徵原告確實於前案二審變更以李佳航個人為請求對象；又變更之訴係以新訴代替舊訴，舊訴視為撤回，復依民事訴訟法第263 條第2 項規定「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴」，另原告前案一審雖係以李佳航即長谷民生大樓管理負責人為被告，其後管理負責人縱使變更，因其請求對象仍係「管理負責人」

　　，故之後之管理負責人仍為訴訟效力所及；從而，原告於本件以管理負責人為被告部分，因當事人、應受判決事項之聲明及訴訟標的均與前案相同，自有違反民事訴訟法第263 條第2 項規定之情形，仍應予駁回。

五、依民事訴訟法第249 條第1 項第4 款、第7 款裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

                   民事第二庭   法　官　王宗羿

以上正本係照原本作成。

如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳

納裁判費新台幣1,000元。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　1 　　日

                                書記官  陳仙宜