臺灣高雄地方法院民事判決
110年度簡上字第161號
上 訴 人 康曜生活多媒體百貨企業有限公司（原名：康曜生
活服務企業有限公司）
法定代理人 鄭登鴻
訴訟代理人 謝勝合律師
複代理人 岳忠樺律師
蘇怡慈律師
被 上訴 人 宋輝祥
訴訟代理人 陳樹村律師
林威谷律師
黃斐瑄律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國110年5月14日本院高雄簡易庭109年度雄簡字第1707號第一審簡易判決提起上訴，經本院於113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地上如附圖「攤位範圍」所示之攤位遷讓交還上訴人。
被上訴人應自民國一０八年三月二十七日起至遷讓交還前項攤位之日止，按月給付上訴人新臺幣壹仟伍佰元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國108 年3 月14日經由法務部
行政執行署高雄分署（下稱行政執行署）拍賣程序，取得坐落高雄市○○區○○○段0000○0 ○0000○00地號土地（以下各稱1513-5、1514-18地號土地，合稱系爭土地）所有權，及其上同段4907建號建物（門牌號碼為「光耀里中正市場建物」，層次為二層、地下層，下稱4907建號建物）、暫編同段21204 建號之未保存登記建物〔坐落系爭土地位置、範圍、面積如本院108 年度雄簡字第2045號卷一第491頁建物測量成果圖，下稱系爭建物，層次為地上一層，現況為高雄市新興區民有中正零售市場（下稱中正市場）〕之所有權，並於108年3 月27日辦畢所有權移轉登記。4907建號建物與系爭建物於構造上、使用上具一體性，為同一建物，系爭建物為4907建號建物之一部，而位在系爭建物內且坐落在1513-5 地號土地上、如附圖「攤位範圍」所示之攤位（面積4.42平方公尺，下稱系爭攤位），雖有構造上獨立性，但無使用上獨立性，為系爭建物之附屬建物，故系爭攤位自108年3月27日起亦為上訴人所有。而被上訴人自108年3月27日後無權占有系爭攤位，上訴人自得依民法第767條第1項，請求被上訴人遷讓返還系爭攤位。縱認上訴人僅拍賣取得系爭建物之事實上處分權，亦得依民法第179 條及第184 條第1 項，請求上訴人遷讓返還系爭攤位。又被上訴人無權占有系爭攤位，受有相當於租金之不當得利，上訴人應得依民法第179 條，請求被上訴人給付占有系爭攤位及攤位坐落之1513-5 地號土地之相當於租金不當得利。系爭攤位位於中正市場，附近商店林立，處於繁榮地段，被上訴人所受利益應以每月新臺幣（下同）1,500元計算，上訴人自得請求上訴人從108 年3 月27日起按月給付1,500 元。又倘認被上訴人依民法第425 條之1 第1 項或第425 條第1 項規定有權占用系爭攤位，則上訴人備位依民法第425 條之1 第2 項及第439條規定，請求法院核定系爭攤位占用1513-5 地號土地之租金為每月1500元，並請求被上訴人自108年3月27日起，按月給付租金1500元。為此先位依民法第767 條第1 項、第184 條第1 項、第179 條，備位依民法第425 條之1 第2 項、第439 條規定，於原審提起本件訴訟，先位聲明：㈠被上訴人應將系爭攤位遷讓交還上訴人。㈡被上訴人應自108年3月27日起至遷讓交還系爭攤位之日止，按月給付上訴人1500元。備位聲明：㈠核定被上訴人就系爭攤位占用1513-5地號土地每月租金為1500元。㈡被上訴人應自108年3月27日起，於租賃關係存續期間，按月給付上訴人1500元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人自82年7月20日起占有系爭攤位至今，系爭攤位是訴外人吳王錦斷、蕭世珍於59年3月25日向訴外人張全發買受，吳王錦斷於00年0月間將其權利範圍1/2出售予訴外人許劉秀琴，許劉秀琴再於00年0月間以120萬元出售予被上訴人，且為稅籍登記，按時繳納房屋稅。系爭攤位所在之系爭建物係由中正市場代表人張全發起造，未辦理保存登記，張全發出資興建系爭建物取得原始所有權後，透過區分所有之概念，將系爭建物分割為40個攤位，分別以交付攤位及辦理房屋稅籍變更之方式，將各攤位之事實上處分權出售予包括被上訴人在內之攤販，惟因無法辦理所有權移轉登記，故在攤位賣渡證書上以「永久使用權」稱之。系爭攤位有構造上、使用上獨立性，有獨立房屋稅籍，以稅籍之變更為轉讓依據，而有以所有權客體之型態表現於外，且由稅籍登記歷經多次轉讓，足證系爭攤位於社會交易觀念視為獨立之交易客體，性質上與區分所有建物之專有部分並無二致，應類推適用區分所有建物專有部分轉讓之法理，使各該向張全發承買攤位者，得繼受取得專有、專用該區分未辦保存登記建物之權能，故被上訴人為系爭攤位之事實上處分權人，並非無權占有。
㈡縱認系爭攤位非獨立建物，而屬系爭建物之一部，然系爭建物與已保存登記之4907建號建物為二獨立建物，並非4907建號建物之附屬建物，系爭建物之原始起造人既為張全發，所有權人自應為張全發，縱認張全發僅係當初共同出資興建中正市場之合夥人之代表人，仍無礙張全發係有權出售系爭攤位之人，故被上訴人占有系爭攤位，確有合法權源。
㈢4907建號建物及系爭土地在中正市場興建完成後，登記為訴外人陳鬧化所有，陳鬧化於85年6 月17日去世後，由其子陳藝元、陳福財共同繼承，嗣因陳藝元、陳福財欠稅，系爭建物竟連同系爭土地、4907建號建物一併遭行政執行署以104 年度遺稅特專字第32338 號行政執行事件（下稱系爭行政執行事件）執行查封、拍賣，並由上訴人拍定。惟系爭建物實非陳鬧化之遺產，且張全發並非系爭執行事件之債務人，系爭建物之拍賣程序不合法而無效，上訴人自無取得系爭建物之所有權或事實上處分權，無權請求被上訴人遷讓返還系爭攤位。
㈣縱認系爭建物已由上訴人取得事實上處分權或所有權，惟被上訴人及其前手攤販係一次預付永久使用之對價，取得攤位永久使用權，應屬不定期租賃契約之性質，在中正市場未結束營業或變更使用前，該不定期租賃關係仍繼續存在，而不得隨時終止，故上訴人雖嗣後取得系爭攤位之所有權，依民法第425條第1項買賣不破租賃原則，仍應受該不定期租賃關係之拘束，不得於該租賃契約終止前，請求被上訴人遷讓返還系爭攤位。且市場攤位租賃為房屋租賃之一種，應有土地法第100條規定之適用，上訴人自不得依民法第450條第2項之規定隨時終止租約，故被上訴人依該不定期租賃契約，有權占有系爭攤位。
㈤又上訴人由行政執行署之拍賣公告，已知悉系爭建物內之攤位使用狀況，即被上訴人有系爭攤位之使用權並實際占有，上訴人又係從事不動產買賣、租賃等業，本於其徵信專業及查封拍賣不動產經驗，應可得知被上訴人係經輾轉買賣而取得系爭攤位之使用權利，上訴人在此情形下，仍願拍賣取得系爭建物，與法律保障善意第三人不受不測損害之虞之情形不相當，其因而與被上訴人發生利益衝突，相較於被上訴人取得系爭攤位使用權時，無從知悉日後會與上訴人發生利益衝突，不應由被上訴人承擔不能使用系爭攤位之不利益，從法之價值及社會通念為正義評量，被上訴人應有優先受保護之必要，被上訴人與系爭建物原所有權人間之債權契約，應例外對於上訴人發生法律上之效力，而認被上訴人有權繼續使用系爭攤位。
㈥退步言，縱被上訴人係無權占有系爭攤位，系爭攤位附合之系爭建物為未保存登記建物，則系爭攤位之回復請求權，依最高法院40年台上字第258號判例意旨，仍有民法第125條15年消滅時效之適用。被上訴人自82年7月20日起即占有系爭攤位迄今，上訴人之回復請求權已罹於15年之時效而消滅。
㈦再陳鬧化於60年12月3日以買賣為原因取得系爭土地，而系爭建物則由張全發於00年0月00日出資興建完成，故系爭建物與系爭土地於60年12月3日即因系爭土地售予陳鬧化，致地上建築物與坐落基地所有權人各異，惟陳鬧化購得系爭土地時，已知悉張全發將系爭攤位出售予各攤販，並同意攤販永久使用各攤位坐落之系爭土地，應可推認陳鬧化有同意攤位承買人及受讓人繼續使用系爭土地之真意存在，以保護其既得之中正市場管理、使用、收益權能。上開情形與承租基地建物前、後發生土地與地上建築物個別移轉由不同人所有之情形相類似，應可類推適用民法第426條之1規定，認系爭建物起造人及其受讓人對系爭土地有基地租賃權存在，並得類推適用民法第425條買賣不破租賃之規定，對系爭土地受讓人即上訴人繼續存在，是被上訴人之系爭攤位占用1513-5土地，亦有合法占有權利。且因被上訴人當初購買系爭攤位時，所給付之價金已包含土地租金的一次性給付，故上訴人已不得再請求核定租金、給付租金等語，資為抗辯。並於原審聲明：⒈上訴人之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審審理結果，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：被上訴人應將系爭攤位遷讓交還上訴人，並自108年3月27日起至遷讓交還上開攤位之日止，按月給付上訴人1500元。⒉備位聲明：⑴核定被上訴人就系爭攤位占用1513-5地號土地之租金，自108年3月27日起每月1500元。⑵被上訴人應自108年3月27日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人1500元。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於108 年3 月14日因拍賣取得系爭土地及其上4907建
號建物之所有權，並於108 年3 月27日辦畢所有權移轉登記。
㈡系爭土地其上坐落之門牌號碼高雄市苓雅區光耀里中正市場建物，為加強磚造之3 層建築物，各層面積均為382.25 平方公尺，現況為地上1 、2 樓及地下室，其中地上2 樓及地下室業於64年8 月23日辦畢保存登記為4907建號建物，地上1 樓建物即系爭建物則未辦理保存登記，系爭建物現況為中正市場。
㈢系爭攤位位在系爭建物範圍內，並坐落在1513-5地號土地上，占用該土地之面積為4.42平方公尺。
㈣被上訴人自82年7 月20日起單獨占有系爭攤位至今。
㈤系爭攤位有房屋稅籍，房屋稅籍登記之門牌號碼為新興區光耀里中正市場攤位B-1 號，房屋稅籍所有人典權人或管理人欄原登記為中正民營市場代表張全發，自82年7 月20日起因買賣而變更為被上訴人與另一人共有，持分各二分之一（原審卷一第93頁）。
㈥系爭土地及4907建號建物在上訴人拍定前，是登記為陳鬧化
所有。
㈦依行政執行事件之拍賣公告記載，系爭土地及4907建號建物、系爭建物均在拍賣標的之列，上訴人拍定後經行政執行署發給系爭土地及同段4907建號建物之不動產權利移轉證書，該證書所載不動產包含系爭建物。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人依民法第767 條第1 項或第179 條、第184 條第1 項，請求被上訴人遷讓並返還系爭攤位，有無理由？
㈡上訴人依民法第179 條，請求被上訴人給付占有系爭攤位及攤位坐落之1513-5地號土地之相當於租金不當得利，有無理由？若有理由，金額若干？
㈢如被上訴人依民法第425 條之1 第1 項或第425 條第1項規定有權占有系爭攤位，則上訴人依民法第425 條之1 第2 項、第439 條規定，請求法院核定系爭攤位占用1513-5地號土地之租金，有無理由？得請求被上訴人給付之租金金額若干？
六、本院之判斷：
㈠系爭攤位並非區分所有建物，僅為系爭建物之附屬建物：
⒈按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物；前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者，民法第799條第1項、第2項前段定有明文。所謂構造上之獨立性，係指建築物有屋頂、四周牆壁或其他相鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃清界線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間。而所謂使用上之獨立性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。判斷建築物有無使用上之獨立性，應斟酌其對外通行之直接性、面積、價值、隔間、利用狀況、機能、與其他建築物之依存程度、相關當事人之意思以及其他各種情事，依社會一般觀念為綜合考量（最高法院106年度台上字第941 號判決意旨參照）。又倘依附於原建築以助其效用且未具獨立性之附屬建物，依民法第811 條規定，應由原建築物所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院109年度台上字第2448 號判決意旨參照）。
⒉被上訴人雖主張系爭攤位具有構造上、使用上獨立性，屬區分所有建物之專有部分云云，惟依被上訴人於原審現場勘驗之指界，系爭攤位雖包括不鏽鋼檯面、樑柱、水泥矮牆等固定物，但與其他攤位或走道間，並無明顯屏蔽、區隔之牆垣，亦無完整牆面、門扇或類似構造物與外部空間區隔遮斷或劃清界線，原審測量系爭攤位之位置、面積時，是由被上訴人自行指界，以系爭攤位旁柱子之黃色噴漆延伸至與B6攤位中間走道之中點、金屬工作平臺斜角延伸至與B6攤位中間走道之中點為測量基準點，此有原審現場勘驗筆錄、勘驗照片在卷可按（見原審卷一第567-583頁），且中正市場共有40個攤位，攤位間均無牆面分隔，僅部分攤位有柱子、矮牆與其他攤位為界，本院另案現場勘驗D9、B9、A1、C4、B3、B5、C10、A4攤位時，甚至發現A1、C10攤位與其他攤位間並無柱子或矮牆等固定物為區隔（見本院卷一第125-126頁），足見包含系爭攤位在內之中正市場攤位，欠缺與外界即中正市場其他部分明確隔離之構造物存在，自難認有構造上獨立性。又系爭攤位係位於中正市場此一集合市場內，始得發揮其經濟使用功能，系爭攤位無獨立出入口，須經由中正市場及周遭建物群之通道，始能對外通行，業經原審及另案勘驗現場而知，有勘驗筆錄、現場照片可證（見原審卷一第568頁、本院卷一第124頁、本院卷二第35-47頁），系爭攤位空間功能配置上亦與中正市場即系爭建物為一體使用，可見系爭攤位亦不具使用上獨立性。且被上訴人就中正市場通道及通道坐落之系爭土地並無應有部分，與民法第799條第5項、公寓大廈管理條例第4條第2項所示，專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利不得分離之性質顯然不符。是系爭攤位不具構造上及使用上之獨立性，並非區分所有之專有部分，非獨立之物權客體。又系爭攤位之不鏽鋼檯面、樑柱、水泥矮牆等固定物已附合於中正市場即系爭建物，有其固定性及繼續性，非經拆除不能分離，故應認系爭攤位為依附於系爭建物以助其效用，且未具獨立性之附屬建物，屬於系爭建物之所有權範圍。系爭攤位既不屬於區分所有建物之專有部分，自無適用或類推適用區分所有建物規定之餘地。
㈡系爭建物為獨立建物，而非4907建號建物之附屬建物：
⒈按建築物如已足避風雨，可達經濟上使用目的，且具構造上及使用上之獨立性，即屬獨立之建築物，得為物權之客體（最高法院106年度台上字第941號判決意旨參照）。又「系爭房屋原計畫蓋建二樓，而建築之程度，二樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。」，最高法院70年台上字第2221 號判決意旨可資參照。
⒉查系爭建物四周雖無門、窗、實體牆壁，惟有屋頂、樑柱及建物基地地板等構造，有系爭建物照片在卷可稽（見本院108年度雄簡字第2045號卷一第269、289-291、295頁），其結構體已足以遮風避雨，且有獨立之樑柱、短牆，有足以與4907建號建物、系爭土地區隔，得以明確標識其外部範圍之獨立空間，而具構造上獨立性。又系爭建物於58年5月14日即作為中正市場開始營業，有高雄市政府經濟發展局108 年11月15日高市經發市字第10835175800 號函可證（見108年度雄簡字第2045號卷一第235頁），另案現場履勘時可見系爭建物對外有8處出入口可通行至外部（見本院卷一第124頁），亦可見系爭建物作為集合市場使用，有其獨立之功能及經濟效用，而具使用上獨立性。再依另案現場勘驗筆錄（見本院卷一第124頁），4907建號建物即2樓、地下室並無出入口可為通行，顯然已無法使用，但系爭建物卻不因4907建號建物無法使用而受影響，仍可作為集合式市場營業使用，顯見系爭建物原來之利用功能及經濟效用不因4907建號建物而受影響，足證兩者之間並無主從及附屬關係。
⒊高雄市政府地政局新興地政事務所113年5月16日高市地新測字第11370374500號函，雖表明系爭建物四周無牆，未符建築完成時之統一規定建物平面圖測繪辦法第（五）點規定，亦未符目前地籍測量實施規則第273條規定，且非目前建物所有權第一次登記法令補充規定第9點所列建物，依建築完成時及目前法規命令均無法辦理第一次測量，故亦無法依測量結果申請建物所有權第一次登記，進而辦理建物保存登記（見本院卷二第73-82頁）。然依建物所有權第一次登記法令補充規定第7點規定，以樑柱架高形成第一層建物與地面架空部分，仍得依使用執照之記載辦理建物所有權第一次登記；第9點亦規定「無牆之鋼架建物」、「游泳池」、「加油站（亭）」、「高架道路下里民活動中心」亦得辦理建物所有權第一次登記（見本院卷二第79-80頁），可見四周無牆之建物仍有部分可辦理建物所有權第一次登記。況能否保存登記，究非判斷是否為獨立建物之標準，是以系爭建物有其獨立經濟價值，亦有構造上、使用上獨立性，縱無法辦理保存登記，仍應認係獨立建物，並非4907建號建物之附屬建物。
㈢系爭建物之所有權人為張全發及其他出資之股東全體，渠等將事實上處分權讓與陳鬧化，系爭建物被拍賣後，上訴人因拍賣而取得系爭建物所有權：
⒈關於中正市場整棟建物當初出資興建、後續攤位販售、系爭土地及4907建號建物登記為陳鬧化所有之緣由，證人即陳鬧化之子陳藝元已於本院審理中證述：當初是中正市場的起造代表人張全發邀我爸爸陳鬧化出資合建中正市場，因為我們有一塊土地被徵收有補償金，中正市場的股東需要資金，我爸爸跟其他股東一起合建中正市場，張全發是起造代表人，所以建築執照、使用執照記載的起造人只寫代表人張全發，私底下他們股東間有一個合資興建的合約書。中正市場完工開始營業後，股東就解散，其他股東把股份賣給我爸爸，我爸爸把其他股東的股份吃起來，留在那邊經營中正市場。股東解散的時候，有股東會議，上面有股東名冊，記載每人多少股份，他們決議解散，把股份賣給我爸爸後，我才開始參與，協助我爸爸去付錢給各股東，全部付完錢後，其他股東才請代書把土地過戶給我爸爸，所以中正市場的土地及剩餘建物都是我爸爸的名字。黃海街、渤海路、開封路這三條路的中間範圍全部都是中正市場，中正市場外圍是商店店面，面路的商店店面蓋好，賣掉的就是買的人的，剩下的外店舖也有股東認購，剩下的中正市場土地、地下室、二樓、一樓攤位、權利都歸我爸爸，所以這些剩下的都是登記我爸爸的名字。（問：中正市場地上2 樓、地下室於64年8 月23日辦理保存登記時，都登記陳鬧化為所有權人，如果中正民營市場是陳鬧化有把所有合資興建的股份都吃下來，為何當時1 樓沒有辦理保存登記？沒有登記陳鬧化為所有權人？）是因為代書的問題，還是當時法令不能登記，我就不知道。那時候我爸爸全部買完，好像代書說一樓不能辦保存登記，意思是一樓只有攤位，不屬於保存登記的範圍，不能辦保存登記，所以就都沒有辦登記。當初一樓的攤位是股東還沒有解散時賣的，應該是中正市場建築快要完成時就開始在賣了。（問：提示111 雄簡更一1 號卷第213 頁，為何當初是張全發在出售攤位？為何賣渡證書上的攤位的賣渡人，會記載「中正市場代表張全發」？為何張全發當時有權限能夠賣攤位、與攤商簽約？）張全發就是代表那些股東，總不能每一個股東都出名，因為建造時起造人代表是張全發，所以出賣也是張全發，使用執照也是張全發的名字。（問：所以張全發代表好幾個股東，所以才沒有只寫張全發個人的名字嗎？）是，張全發是代表整個中正市場的全部股東，不是他個人等語（見本院卷一第360-363、364-365、366、367頁），本院審酌其自陳與兩造均無親屬、僱傭關係（見本院卷一第360頁），又其證述當初係由張全發代表全體股東出資合建中正市場，恰能合理解釋系爭建物之建造執照、使用執照之起造人、系爭攤位之第一手納稅義務人係記載或登記為「中正民營市場代表人張全發」或「中正民營市場代表：張全發」（見108年度雄簡字第2045號卷一第235、237頁、原審卷一第213、215頁），而非張全發個人，亦能合理解釋系爭土地及4907建號建物在中正市場營業後登記為陳鬧化所有之緣由，本院因認其證述真實可信。
⒉依陳藝元前開證述，可知中正市場整棟建物及周邊建物係由張全發、陳鬧化及其他不詳股東合資興建，並以張全發為代表，自應認中正市場之興建為渠等合夥事業，興建後之中正市場為合夥財產，由全體合夥人公同共有，所有權人為出資興建之人即全體合夥人。嗣於60年間中正市場攤位售出、開始營業後，合夥即解散。而合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第699條定有明文，其立法理由謂：「合夥之賸餘財產，應由各合夥人分割，使清算終結，蓋合夥財產，本屬合夥人共同所有，既屬共有，自可分割。至分割方法，應依分割共有物之規定，理至易明，無須另設明文」。陳鬧化於合夥解散後分配、分割賸餘財產時，應係出錢與其他合夥人協議，而得以單獨受分配系爭土地及其上建物，陳鬧化因而辦理移轉登記為系爭土地之所有權人，嗣亦辦理4907建號建物之保存登記，而成為4907建號建物所有權人。至系爭建物，則因無法申請建物所有權第一次登記、辦理建物保存登記，故陳鬧化未辦理建物所有權第一次登記及保存登記。又分割屬處分行為之一種，而民法第759條明定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」，系爭建物為未保存登記建物，無法為登記後再處分，故系爭建物為共有物分割標的者，係該建物之「事實上處分權」，非該不動產之「所有權」本身，是系爭建物經全體合夥人協議分割後，陳鬧化僅取得系爭建物之事實上處分權。
⒊按因強制執行而拍定取得不動產所有權者，自領得執行法院
所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，此觀民
法第759條及強制執行法第98條第1項規定即明。未辦理建物
所有權第一次登記之建物，由出資建造人原始取得所有權，
建造人之債權人對該建物為強制執行，經拍定人取得權利移
轉證書時，即取得該建物之所有權，縱無法辦理所有權移轉
登記，仍無礙於該建物所有權之取得（最高法院110年度台上字第131號判決意旨參照）。又系爭房屋係由某甲原始起造，其未經辦理保存登記即出售予某乙，則某乙僅取得系爭房屋之事實上處分權，所有權人仍為某甲，嗣後某乙因積欠債務，致買受之上開房屋為債權人聲請法院查封，經拍賣後，該房屋由某丙拍定取得，依照民法第759條之規定，丙已因強制執行而取得該房屋之所有權〔司法院83年12月14日（83）廳民一字第 22562 號參照〕。陳鬧化雖僅取得系爭建物之事實上處分權，但陳鬧化於85年6 月17日去世後，由其子陳藝元、陳福財共同繼承，嗣因陳藝元、陳福財欠稅，系爭建物連同系爭土地、4907建號建物一併遭行政執行署以系爭行政執行事件執行查封、拍賣，並由上訴人拍定等情，業經本院調取系爭行政執行事件卷宗核閱而知，揆諸民法第759條、強制執行法第98條第1項規定及前揭實務見解，上訴人自108年3月14日領得執行法院所發給權利移轉證書之日起（見原審卷一第29頁），即因強制執行而取得系爭建物所有權。
⒋證人陳藝元固證述：（問：照你方才所述，一樓已經賣給攤販了，感覺你是認為你爸爸陳鬧化當初只有取得地上二樓跟地下室的建物所有權及土地所有權，一樓建物本身已經賣給攤販了，是否如此？）是。（問：但是你剛才又說，攤位是你爸爸吃下其他股東的股份之前就已經賣給攤販了，你爸爸吃下股份是攤位賣出去之後才吃下，等於說你爸爸去跟其他股東買股份的時候，你認為只有取得土地、地上二樓、地下室的所有權而已嗎？地上一層在股東解散之前就已經賣給其他攤販了，是否如此？）是。地上一樓在股東還沒有解散的時候都已經賣給別人了，如果我們再賣的話，就是一屋二賣。如果可以保存登記，地上一樓不會登記我爸爸的名字，因為已經賣出去了等語（見本院卷一第375、377、381頁），惟證人陳藝元亦證述：對我來說，一樓是包括在土地裡面，因為一樓只有攤位賣給攤販，中間的走廊走路的地方並沒有賣給攤商，還是屬於我爸爸的，我講的已經賣給攤販不能再賣給林振宗的，指的是攤位的部分，舉例來說，法庭上原告席、證人席、被告席的桌子範圍都當作是攤位，桌子範圍內都已經賣使用權給攤販，這三張桌子中間的走道，還是屬於我爸爸的。（問：所以你的觀念，你剛才說到的地上一樓建物，指的都是攤位，是否如此？）是（見本院卷一第380、381頁）。可見陳藝元認知之一樓即為攤位，與本案兩造及法官所指系爭建物係指一樓建物有所不同，其對於土地與建物亦有概念混淆之情形，故陳藝元關於「中正市場1樓已出售給攤商，陳鬧化並非事實上處分權人」之主觀認知，應不影響本院就系爭建物物權歸屬之認定。
㈣系爭建物自108年3月14日起所有權人為上訴人，系爭攤位為
系爭建物之一部，被上訴人無權占有系爭攤位，上訴人依民
法第767條第1項前段，請求被上訴人遷讓返還系爭攤位，為
有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。
⒉系爭攤位為系爭建物之一部，而上訴人因拍賣而於108年3月
14日取得系爭建物所有權，業如前述，則自108年3月14日起，上訴人即為系爭攤位之所有權人，已堪認定。又被上訴人自82年7 月20日起即占有系爭攤位至今，亦為兩造所不爭執，上訴人主張被上訴人自108年3月27日後，係無權占有系爭攤位，依民法第767條第1項前段請求遷讓返還系爭攤位，被上訴人雖以上開情詞，辯稱其非無權占有，然查：
⑴被上訴人主張系爭攤位是吳王錦斷、蕭世珍於59年3月25日
向有權出售攤位之中正市場代表人張全發買受，吳王錦斷於00年0月間又將其權利範圍1/2出售予訴外人許劉秀琴，許劉秀琴再於00年0月間以120萬元出售予被上訴人，故被上訴人占有系爭攤位有合法權源云云，惟系爭攤位並無獨立所有權，業如前述，且觀諸吳王錦斷、蕭世珍與中正市場代表人張全發簽訂之民營中正市場攤位賣渡證書（見原審卷一第443-445頁，以下簡稱攤位賣渡證書）第1條約定：「.....B-1號漁類零售攤位壹位雙方議價10萬元賣渡乙方使用.....」、第2條明訂：「乙方向甲方買受該攤位以後甲方不得再向乙方請求土地價款及租金，永久由乙方使用權」（見原審卷一第443頁），及被上訴人與許劉秀琴簽署之攤位賣渡證書亦為相同約定（見原審卷一第469頁），可知系爭攤位歷次之買賣，買受人均僅買受攤位之永久使用權，而非攤位所有權。
⑵據證人陳藝元於本院審理中證述：中正市場一樓攤位是股東
還沒有解散時賣的，中正市場建築快完成時就在賣，攤位賣渡證書上之賣渡人記載「中正市場代表張全發」，是因為張全發是代表整個中正市場的全部股東，當初所有股東應該是有同意賣這些攤位。陳鬧化把其他股東的股份吃下來，是在中正市場開始營業之後，此前40個攤位已經賣給攤販等語（見本院卷一第366-368、362、375、376、380頁），可見陳鬧化因協議分割合夥財產而取得系爭建物事實上處分權、系爭土地所有權時，系爭建物內之攤位已出售予攤販。又由陳藝元另證述：陳鬧化是把股份都買下來經營中正市場，攤販不用繳攤位使用費給陳鬧化，因為攤位已經賣給他們了，陳鬧化只有每個攤位收取清潔費、土地使用費，後來6、70年左右有一段時間是我在收，我們要負責清運垃圾，還要負責管理，系爭土地是陳鬧化的，要繳地價稅，所以就跟攤販收取土地使用費，後來攤販以攤位賣渡證書第2條：「乙方向甲方買受該攤位之後，甲方不得再向乙方請求土地價款及租金，永久由乙方使用」跟我爭執，我才說不是租金，而是使用費，之後改為其他人收費時，攤商就以該條約定為據，拒絕給付使用費，所以使用費後來都沒有收。攤位賣渡證書有記載要過戶的話，要到中正市場管理處過戶，變成我們也要管理等語（見本院卷一第364、365-366、367、368頁），亦可知陳鬧化受讓取得系爭建物事實上處分權、系爭土地所有權時，乃明知系爭建物內之40個攤位，已出售永久使用權予攤商，並願受合夥代表人張全發與各攤商簽署之攤位賣渡證書之條款約束，足見陳鬧化受讓系爭建物事實上處分權、系爭土地所有權時，應有繼受張全發與攤商間之攤位賣渡證書、承受攤位出賣人地位之意。陳鬧化並基於前引賣渡證書第2條，及第3條第1項所揭櫫攤商得自由轉讓攤位予他人，僅須報備市場管理事務所及負責繳納過戶手續費之約定（見原審卷一第443頁），因而同意、容任第一手攤商及攤位轉讓之受讓人占有使用各攤位及坐落之土地，陳鬧化去世後，其繼承人陳藝元、陳福財亦因繼承而同受攤位賣渡證書之拘束，被上訴人及其前手始得以長年占用系爭攤位及坐落之土地。
⑶按買賣契約僅有債之效力，買受人之占有原則上不得對抗契約當事人以外之第三人，倘第三人因讓與或強制執行拍賣已取得買賣標的物之所有權，除法律另有規定或其他特別情形外，買受人不得以其與出賣人間之買賣關係對抗該第三人（最高法院110年度台上字第131號民事判決意旨參照）。被上訴人縱有向許劉秀琴買受系爭攤位之永久使用權，且許劉秀琴之權利來源為第一手向張全發購買攤位之吳王錦斷，然該買賣契約僅有債之效力，依債之相對性及占有連鎖之法律關係，僅得對抗出賣人許劉秀琴及陳鬧化、陳藝元、陳福財，而不得對抗因強制執行拍賣取得系爭建物（含系爭攤位）所有權之上訴人，故被上訴人即不得執系爭攤位之攤位賣渡證書，對上訴人主張為有權占有。
⑷被上訴人固又主張吳王錦斷、蕭世珍與中正市場代表人張全發間、許劉秀琴與被上訴人間簽訂之攤位賣渡證書，均係約定一次預付永久使用之對價，取得攤位永久使用權，屬不定期租賃契約之性質，在中正市場未結束營業或變更使用前，該不定期租賃關係仍繼續存在，而不得隨時終止，上訴人取得系爭建物（含系爭攤位）所有權後，依民法第425條第1項買賣不破租賃原則，仍應受該不定期租賃關係之拘束，被上訴人係有權占有系爭攤位云云，惟被上訴人與許劉秀琴或吳王錦斷與張全發簽訂之攤位賣渡證書，核其一次交付之價金係使用權買賣對價，並非租金，而其所為得永久使用之約定，亦與民法第449條規定最長租賃期間為20年之意旨有違。再不定期租賃之出租人隨時可依據民法第450條第2項規定，先期通知承租人後終止契約，且因「不定期」、出租人無法預知期限為何，故僅能於各期收取租金，尚難一次給付，故被上訴人「買斷」系爭攤位之永久使用權，亦與租賃關係具有繼續性質迥異，核其性質實與租賃有別，其契約目的亦與民法租賃章節規範目的不符。況本件倘承認被上訴人基於其與前手、前前手與中正市場代表人張全發間之債權契約，得於一次預繳全部租金後，永久使用系爭攤位，日後上訴人即無從再向被上訴人收取系爭攤位租金，無非變相剝奪上訴人基於所有權衍生之使用收益權，對上訴人亦有失公平，本院因認被上訴人一次買斷取得攤位永久使用權之契約性質，仍與租賃契約有別，而無民法第425條買賣不破租賃規定之適用。是被上訴人主張依民法第425條而有權占有系爭攤位，亦非可採。
⑸被上訴人雖援引最高法院97年度台上字第1729號判決意旨：
「特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於『債權物權化』法理所衍生之結果」，主張被上訴人買受系爭攤位之永久使用權，係為長期占有使用系爭攤位，上訴人拍賣取得系爭建物時，明知被上訴人占有系爭攤位且有合法使用權，應有債權物權化法理之適用，使被上訴人使用系爭攤位之債權契約，對於上訴人繼續存在。並謂：縱無債權物權化法理之適用，上訴人明知被上訴人已就系爭攤位與前手間訂有債權契約，猶惡意受讓系爭建物（內含系爭攤位），其行使物上請求權，乃權利濫用或違反誠信原則，應駁回其請求云云，惟：
①按債權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，僅對當事人發生效力。以占有特定不動產為標的所訂立之繼續性債權契約，其目的在配合社區發展，促進社會經濟及公共利益者，為使社區共同團體多數人之一方繼續占有他方所交付之不動產，該債權契約如對受讓特定不動產所有權之第三人發生效力，始能維持契約原先所欲達成之目的，為維持法律秩序之安定，使當事人締結契約之本旨及社會公益得以完全實現，固得例外令第三人受該債權契約關於不動產繼續占有法效之拘束，惟必須第三人明知或可得而知該債權契約存在及不動產之占有實況，令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞，且不悖公平正義及誠信原則者，始為適法（最高法院108 年度台上字第 787 號民事判決）。又買受土地者並不當然繼受其前手與坐落該土地房屋所有人間之使用借貸關係，該房屋所有人原則上不得執該關係主張其有使用土地之權利。債權物權化效力契約對買受土地者影響甚鉅，應衡量使用借貸契約原先所欲達成之目的；法律秩序之安定；社區發展、社會經濟及公共利益之實現；買受土地者是否明知或可得而知該債權契約之存在及不動產之占有實況；是否符合公平正義及誠信原則等諸多因素，以兼顧原債權人與買受土地者之權益，不能僅以買受土地者知悉占有之外觀，即謂其應受原使用借貸契約之拘束（最高法院111 年度台上字第721 號民事判決意旨參照）。倘認債權契約僅於當事人間發生效力，法院於具體個案，雖非不得斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，應駁回其請求。惟所謂誠信原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體個案妥善運用之方法。又當事人行使權利，本足使他人喪失利益。在自由經濟市場機制下，當事人斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益或其他正當之目的而締結買賣契約，並據以行使其依法取得之權利，除係以損害他人為主要之目的，因此造成他人或國家社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理外，尚難認其為權利濫用或違反誠信原則（最高法院110年度台上字第1842 號判決意旨參照）。
②系爭建物之拍賣公告固載明「查封時中正市場1樓有攤販占有使用中，據....到場陳述，攤位是由陳鬧化所建造，陳鬧化將攤位使用權賣給攤販使用，但未將所有權一併移轉給攤販，攤販非無權占有、本案拍定後不點交」等語（見原審卷一第35頁），但拍賣公告並無認定私權存否之效力，其未實體認定攤販有永久使用權，亦未認定攤販有權對拍定人就系爭攤位主張永久使用權，其載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，並非謂買受人於取得所有權後，不得依法請求占有人遷讓。且該拍賣公告於「本案拍定後不點交」後，亦敘明「至於拍定後，攤販與拍定人之間的權利義務關係，應循民事訴訟途徑解決」等語（見原審卷一第35頁），故上訴人是否明知或可得而知攤位永久使用權買賣契約之存在及各攤位之占有實況，尚非無疑。又上訴人係於行政執行程序中，依法投標、拍定取得系爭建物（含系爭攤位）之所有權，並無證據證明上訴人及其法定代理人與陳鬧化、執行債務人陳福財、陳藝元、被上訴人之前手攤販間有何親屬或利益關係，應可排除上訴人為規避法律規定、脫免陳藝元、陳福財容忍被上訴人占有之義務，而故意受讓系爭建物之可能。再中正市場為民有民營市場，攤位永久使用權買賣契約之訂立，雖不無促進社區發展、社會經濟及公共利益之間接目的，但主要目的仍係攤商之私人營業利益。而中正市場係於58年5 月14日開始營業，有高雄市政府經濟發展局108 年11月15日高市經發市字第10835175800 號函可證（見108年度雄簡字第2045號卷一第235頁），營業至上訴人取得系爭建物時已約50年，被上訴人自82年間起亦已使用系爭攤位營業長達26年，衡以系爭建物（含系爭攤位）不論興建材質為何，本不可能永久存在，復依使用執照所載，系爭建物（含系爭攤位）為加強磚造（見原審卷一第432頁），而加強磚造供商店用之房屋依固定資產耐用年數表，其耐用年數為35年，可見中正市場確已營運超過耐用年數而盡其效用，當初簽訂攤位永久使用權買賣契約所欲達成之契約目的應已達成。況近年來因現代賣場及連鎖超市、超商、網路線上購物之崛起，已嚴重衝擊傳統市場之營業收益，上訴人另案對被上訴人以外之其他攤商訴請遷讓返還攤位，即有多件攤商與上訴人成立調解或和解，但未選擇繼續向上訴人承租攤位營業，而係收取和解金後將攤位交付上訴人（案號：本院110年度雄簡移調字第21、22號、109年度雄簡移調字第5、8、9號、110年度簡上移調字第5、6、7、9號、110年度訴字第913號），此為本院職務上已知，且上訴人拍賣取得系爭建物及系爭土地後，亦表示願意承租攤位予現占有攤販，使其在一定期間內繼續營業（見108年度雄簡字第2045號卷四第38頁），未完全阻絕被上訴人營業維生之權利，有其提出起訴前其他攤販向上訴人承租攤位之租賃契約書、點交切結書可證（見108年度雄簡字第2045號卷四第41-121頁），上訴人對其他攤商提告，亦有二件於本院審理中上訴人與攤商達成承租攤位之訴訟上和解或調解〔案號：本院109年度簡上字第209號、111年度雄簡更一字第4號（改分111 年度雄簡移調字第25號）〕，此為本院職務上已知，益可證明。是以，不適用債權物權化之法理，即認定攤位永久使用權買賣契約不拘束上訴人，未必會造成被上訴人無法繼續占有系爭攤位、無法繼續營業之情形，亦難謂將因此造成中正市場關閉、被上訴人或國家社會極大之損害，或使社會公益無法實現。反之，倘攤位永久使用權買賣契約例外對上訴人發生效力，上訴人將永久無法使用收益系爭建物及系爭土地，更因被上訴人前已一次性給付買賣價金，導致上訴人無法再向被上訴人收取使用攤位、土地之對價，卻仍須負擔高額稅捐，恐將致其財產權受不測損害，實難謂符合公平正義及誠信原則。是本院權衡原債權人（即被上訴人）與買受系爭建物、系爭土地之上訴人之權益、攤位永久使用權買賣契約原先所欲達成之目的、法律秩序之安定有無必要繼續維持、對社會經濟及公共利益之影響、公平正義及誠信原則等因素，認本件攤位永久使用權買賣契約，並不符合應適用債權物權化法理，例外令上訴人受拘束之要件，故應回歸債之相對性，僅於當事人間發生效力，而不得對抗上訴人。
③再上訴人為系爭建物（含系爭攤位）之所有權人，其為避免自己建物遭他人無權占用，致無法使用收益，依法行使物上請求權，訴請被上訴人返還系爭攤位，俾利其回復權利狀態之完整性，應屬正當權利行使之範疇，縱致被上訴人無法繼續占有系爭攤位、無法繼續營業而喪失利益，仍難認係以損害他人為其主要目的。揆諸前揭判決意旨，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人將系爭攤位遷讓交還上訴人，為其權利之正當行使，並無權利濫用或違反誠信原則、公共利益。被上訴人抗辯應駁回上訴人之請求，洵無可採。
⑹被上訴人復抗辯：系爭建物為未保存登記建物，被上訴人自82年間即占有系爭攤位迄今，上訴人之回復請求權已罹於15年之時效而消滅云云。惟消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。被上訴人在108年3月14日以前係有權占有系爭攤位，此後始無法對抗上訴人而變為無權占有，上訴人在108年3月14日取得系爭建物所有權後，始得對被上訴人行使物上請求權，故其請求權時效應自108年3月14日起算，而上訴人於109年3月2日即對被上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人遷讓返還系爭攤位，此有起訴狀上收文章戳可證（見原審卷一第9頁），是上訴人起訴時，其物上請求權之15年時效期間尚未屆滿，自不生請求權時效完成而消滅之問題。被上訴人所為時效抗辯，為無理由。
⑺綜上，上訴人自108年3月14日起為系爭攤位之所有權人，被上訴人自斯時起無權占有系爭攤位，且上訴人之物上請求權並未時效消滅，是上訴人依民法第767條第1項前段，請求被上訴人遷讓返還系爭攤位，要屬有據。
㈤被上訴人自108年3月14日起亦無權占有1513-5地號土地：
上訴人自108年3月14日起取得系爭土地之所有權，而被上訴人與其前手許劉秀琴之中正市場攤位賣渡證書，雖有約定不得再向被上訴人請求土地價款及租金，被上訴人得永久使用（見原審卷一第469頁），然僅為債權契約，不得對抗上訴人，業如前述。又陳鬧化於60年間合夥解散後，經全體合夥人協議分割而取得系爭建物事實上處分權，亦經敘明如前，其並於60年12月3日完成1513-5地號土地之所有權移轉登記（見本院卷一第153頁），陳鬧化去世後，即由陳藝元、陳福財繼承系爭土地所有權、系爭建物事實上處分權，迄108年3月14日再由上訴人拍賣取得系爭土地及系爭建物所有權，由此一物權變遷歷程，可知從陳鬧化至上訴人，系爭建物、系爭土地均係歸屬於同一人，並無民法第426條之1所定租用基地建築房屋之情形，自無適用或類推適用上開規定，認定系爭建物（含系爭攤位）與系爭攤位坐落之1513-5地號土地間有租賃關係之餘地。是被上訴人主張因系爭攤位所在系爭建物與1513-5地號土地有民法第426條之1法定租賃關係，並因民法第425條第1項之買賣不破租賃規定，對拍賣取得1513-5地號土地之上訴人繼續存在，被上訴人因此有權占有該土地之辯詞，應非可採。被上訴人在上訴人取得1513-5地號土地所有權後，對該土地即無得對抗上訴人之合法占有權源，而構成無權占有。
㈥按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，所有權人得依不當得利法則，向無權占用其房地之人請求返還相當於租金之損害金。被上訴人自108年3月14日起無權占有系爭攤位及攤位坐落之1513-5地號土地，顯係無法律上原因受有利益，致上訴人受有不能使用之損害，則上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人返還自108年3月27日起之相當於租金不當得利，即屬有據。爰審酌系爭攤位位在中正市場內及其面積，暨中正市場近中正三路、捷運信義國小站、消防局，附近交通及商業機能尚佳，業經本院另案現場勘驗而知（見本院卷一第124頁），復斟酌上訴人在起訴前與中正市場其他攤販協商，出租攤位予攤販所約定之每月租金為1000元至3000元間，有租賃契約書在卷可查（見108年度雄簡字第2045號卷四第41、47、53、59、63、69、75、81、87、93、99、105、111、117頁）等一切情狀，認上訴人主張被上訴人所獲相當於租金之利益以每月1,500元計算，尚屬適當，是上訴人請求被上訴人自108年3月27日起至遷讓交還系爭攤位之日止，按月給付上訴人1500元之相當於租金不當得利，洵屬有據。
㈦上訴人先位之訴係依民法第767條第1項、第184條，請求法院擇一為其勝訴之判決，本院既認上訴人依民法第767條第1
項前段後請求為有理由，則其另依民法第184條第1項請求部分，即毋庸審究。又上訴人先位之訴既有理由，則其備位請求核定租金及租金給付部分，亦毋庸審酌。
七、綜上所述，上訴人先位依民法第767條第1項前段、第179條等規定，請求被上訴人將系爭攤位遷讓交還上訴人，並自108年3月27日起至遷讓交還系爭攤位之日止，按月給付上訴人1500元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 李育信
法 官 趙 彬
法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
書記官 何秀玲