111年度勞訴字第123號

原      告  吳瑞來  

訴訟代理人  陳水聰律師

複 代 理人  李錦臺律師

被      告  林皇宮席宴股份有限公司

法定代理人  林協健  

訴訟代理人  張詠善律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國114年8月14日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬玖仟柒佰陸拾玖元，及自民國一一一年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之七，並應自本判決確定之翌日起至清償日止，加給按週年利率百分之五計算之利息，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾貳萬玖仟柒佰陸拾玖元為原告預供擔保，免為假執行。　

壹、程序事項：

　  按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時之第1項聲明：被告應給付原告新臺幣(下同)1,190,613元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息(參本院卷一第11頁)，係請求被告給付資遣費、特休未休工資、平日延長工時加班費、國定假日加班費、短少工資及提撥勞工退休金差額等（參本院卷一第13頁至第28頁）。嗣原告於民國112年5月19日具狀追加請求休息日及例假日加班費，並更正上開第1項訴之聲明為：被告應給付原告1,861,556元，及其中1,190,613元自起訴狀繕本送達之翌日、其餘670,943元自民事更正聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％計算之利息（參本院卷二第7頁、第17頁至第21頁），而被告雖就原告追加部分表示不同意（參本院卷二第218頁），然其追加部分與原請求之項目，均係基於兩造間之僱傭關係而來，請求之基礎事實同一，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性而得相互援用，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。 

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

(一)原告於106年間原於MLD台鋁任職燒臘主廚，被告與原告接洽，希望原告轉至被告處任職，並允諾給予80,000元薪資，雙方締結僱傭關係，原告乃自106年4月21日至被告處任職燒臘部門之主廚，上班時間為上午9時至14時、16時至20時，每日工作9小時，未曾給付延長工時薪資，每週工作5日、休息2日，任職期間之國定假日及特休均未休，皆未曾補休或給付加班費，被告甚至低報薪資，未如實提繳6％之勞工退休金，以致於雇主提繳金額低於應繳金額。被告更自111年1月起，拒不給付職務津貼每月10,000元，至111年4月止共短付40,000元之職務津貼，並改稱薪資單原列之職務津貼10,000元為國定假日之不休假獎金，要求原告於111年5月23日簽署被證3之函文(下稱系爭函文)，內容為原告同意自111年起不領取職務津貼，以此方式將已領之職務津貼330,000元歸還予被告等語，然原告實係因被告施用詐術方簽署系爭函文，被告自111年初即提出莫須有之不休假獎金，頻頻以存證信函追討歷年薪資條全未曾記載之「不休假獎金」，被告更稱因疫情影響欲短暫休業，先請原告留職停薪至7月，7月回復營業就會通知原告上班，原告乃依被告指示於111年5月23日上午11點左右至被告之臺中總部林酒店，與被告之人事主管何婉婷於林酒店25樓會議室會談，何婉婷要求原告必須於系爭函文上簽名，始同意原告留職停薪之申請，且系爭函文都是由律師看過，其職責所在請原告不要為難她等語，雙方於會議對峙近2個小時，最終原告考量留職停薪後仍要回任，乃於系爭函文上簽名，惟於翌日原告確認勞、健保投保狀態，赫然發現原告竟係以離職為原因而將原告退保，顯然前一日均係在欺騙原告，只為讓原告簽認莫須有之不休假獎金，後續被告亦無短暫休業一情，被告確實係施用詐術，且被告於111年5月份更僅支付33,994元之薪資，短少28,342元，原告遂於111年5月25日向勞工局申請調解，依勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第5款、第6款終止僱傭關係，並依民法第92條規定以民事準備書㈠狀繕本送達被告作為撤銷系爭函文之意思表示，則被告自應依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第1項規定給付原告資遣費203,726元(以月薪80,000元、自106年4月21日起至111年5月25日止之年資5年34日計算資遣費)，並依兩造間之僱傭契約補足111年1月至4月短少之薪資40,000元，及111年5月間短少之薪資28,342元，共計68,342元予原告。

(二)原告於任職期間每日均加班1小時，且原告於國定假日40日均有出勤，被告皆未曾給付加班費，又原告亦常有休息日及例假日未休而連續工作6日以上之情形，則原告自得依勞基法第22條第2項、第30條第1項、24條等規定請求被告給付平日加班費、休息日加班費及例假日加班費共計1,305,677元，依勞基法第39條規定請求被告給付國定假日加班費共106,667元(即如民事準備㈢狀附表8所載)。又因被告並未給予特休未休之工資補償(共計63日)，是原告亦得依勞基法第38條第4項本文、勞基法施行細則第24條等規定請求被告給付特休未休之工資補償168,021元(計算式：80,000元÷30天x63天=168,021元)。

(三)再者，被告於原告任職期間低報薪資，未如實依實領薪資提繳6％勞工退休金，爰依勞退條例第6條、第14條第1項請求被告將短少提撥之96,506元提繳至原告設於勞動部勞工保險局之個人退休金專戶。

(四)並聲明：1、被告應給付原告1,861,556元，及其中1,190,613元自起訴狀繕本送達之翌日、其餘670,943元自民事更正聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％計算之利息。2、被告應提繳96,506元至原告之勞工退休金個人專戶。　　

二、被告則以：

(一)被告經營餐飲業務，為餐飲來客提供各項服務，全年無休，

　　尤其各種節日、假日來客量大增，係被告營運高峰期間，除須動員全部基層員工如廚師、服務員等，擔任主管工作之主廚更應到勤管理、指揮現場，全力服務來客，此不僅為被告所獨有，而係所有從事餐飲服務業之同業特性所在。原告於106年間至被告處應徵主廚工作時，被告即明確告知上情，而為鼓勵國定假日繁忙期間能出勤因應大量來客，遂與原告約定國定假日出勤工作，106年間除每月本薪65,000元，額外發給不休假獎金，以1日國定假日5,000元計算，而因法定國定假日1年恰為12日，故平攤於每月發放5,000元，此有原告親填之職位申請表可稽。翌年，被告為體恤原告國定假日出勤之辛勞，更調升不休假獎金為每日10,000元，依然平均於每月發給，此亦有翌年經與原告洽談後主管修正之職位申請表可證。原告於106年4月21日受僱於被告，原均有遵循上開約定於國定假日出勤，以因應被告營運高峰期間，惟自107年起逕自毀諾，不僅國定假日未出勤，即便縱有出勤，但擅自與其他工作日調移放假，經被告查核其至110年底止竟有高達33日違約情形。既原告擅自毀約，被告自111年起即停發上述國定假日不休假獎金，原告知悉後詢問人資同事，告知毀約之處理後，原告並無異議。之後為徹底解決原告毀約情形，被告遂於111年5月24日與原告協商，原告坦承擅自毀棄兩造約定，承認錯誤，重申同意被告上述自111年起停發獎金，作為抵銷前為履行兩造約定所欠應返還被告之不當得利獎金共330,000元，此有系爭函文可佐。詎原告嗣竟反悔而向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，並依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止兩造契約，誆稱被告自111年起無預警每月扣薪1萬元云云，兩造因而調解不成立，且被告並未無故苛扣其薪資，故原告主張依勞基法第14條第1項第5款規定終止契約，於法無據；另原告復於111年6月8日調解會議時，明確表明僅依勞基法第14條第1項第5款規定終止契約，顯見原告已有捨棄或撤回原所依據之同條項第6款終止權行之意思。從而，原告既應依系爭函文返還被告有關國定假日之不休假獎金，則其請求短少之工資68,342元即屬無據，且原告所為終止兩造契約並不合法，亦不得請求被告給付資遣費。

(二)兩造間係採4週變形工時制度，即勞工每2週內至少應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日，換言之，休息日及例假日只須符合法定日數即可，並未如原則工時制度下有一定週期規律，更得經協商調移休息日及例假日，是原告平日正常工時及延長工時應按該工時制度規定辦理，不應與一般勞工並論，且原告係於106 年4 月21日起任職於被告公司，惟原告自106年4月21日起至同年6月4日此段期間未出勤而仍領有薪資，並於實際到職後開始還假而補上班，則原告所指其連續工作而被告未給付休息日及例假日之工資云云，顯未考量適用4週變形工時及還假等情況。又被告已明訂標準上下班時間，從未要求原告須提早上班及延後下班，原告之工作內容亦無事前準備或事後作業之必要，且被告亦有給予上下午各半小時之用餐休息時間，故原告請求平日加班費並無理由。另原告於起訴前5年期間之加班費請求，顯均已罹於時效而消滅，原告不得再為請求。再者，被告係採加班申請制，原告若有加班，可於打卡紀錄上註明加班而為加班之申請，並於事後補休，而原告既未為加班之申請，自不得再請領加班費。

(三)又經被告核算原告於在職期間之特別休假日數，原告僅餘38日未休，結算後之工資為88,667元(計算式：70,000元÷30x38=88,667元，元以下四捨五入，下同)，是原告主張其受僱於被告期間之特別休假日數共計63日均未休，請求被告給付特休未休之工資補償168,021元云云，並非事實。

(四)有關原告主張其於受雇期間勞工退休金不足，經勞動部勞工保險局逕為更正及調整，被告業依該局函文依法補足短計之退休金，故原告請求被告補提繳退休金，亦無理由。

(五)並聲明：原告之訴暨追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告於106 年4 月21日起任職於被告公司，兩造簽訂職位申

　　請表(如被證1、2所示)。原告自106年4月21日起至同年6月4日此段期間未出勤而仍領有薪資，並於之後還假。

(二)原告於111年5月間就系爭函文為簽署。

(三)原告於111年5月25日向高雄市政府申請調解，於調解申請書上記載併依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止僱傭關係，並經被告111年5月31日收受。

四、得心證之理由：

(一)兩造間之僱傭關係何時終止？

 1、按雇主不依勞動契約給付工作報酬、違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工即得不經預告終止勞動契約，勞基法第14條第1項第5款前段、第6條定有明文。次按勞基法第14條第1項並未規定勞工終止勞動契約時，應明確說明其終止勞動契約之法律上依據，亦未要求勞工必須說明其事實上之依據，故勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，得僅以言詞表明終止契約之意，縱未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據，而僅需雇主具備勞動基準法第14條第1項各款事由之一，勞工即可以之為由終止勞動契約，且勞工可主張終止勞動契約之事由，並不以勞工於終止契約時所述之法律及事實理由為限，僅需在勞工終止勞動契約當時已經發生者即可。

 2、經查，被告確有短少提撥原告勞工退休金之情事，此據被告自陳在卷(參本院卷一第509頁)，此已構成上開勞基法第14條第1項第6款事由，則原告於111年5月25日向高雄市政府申請調解，並於調解申請書上記載依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止僱傭關係，應屬於法有據，而該申請書經被告於111年5月31日收受(即上開不爭執事項㈢，參本院卷四第225頁)，則兩造間之僱傭關係業於111年5月31日合法終止，堪以認定。

 3、被告雖抗辯原告復於111年6月8日調解會議時，明確表明僅依勞基法第14條第1項第5款規定終止契約，顯見原告已有捨棄或撤回原所依據之同條項第6款終止權行之意思云云(參本院卷一第494頁至第495頁)。然查，原告既已依於111年5月31日合法終止兩造間之僱傭關係，自無於111年6月8日再生終止效果，更不生撤回勞基法第14條第1項第6款終止事由之問題，故被告此部分所辯並非可採。

(二)原告請求被告給付資遣費，有無理由？如有，金額為何？

 1、按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給2分之1個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。經查，兩造間之僱傭關係業經原告依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止，已如前述，則原告依前揭規定請求被告給付資遣費，洵屬有據。又兩造約定由原告自111年5月16日留職停薪，且原告同意留職停薪期間不計入服務年資，有系爭函文可佐(參本院卷一第153頁)，則扣除原告留職停薪期間，其工作年資應為5年又25日(自106年4 月21日起至111年5月15日止)，新制資遣基數為2+77/144，並自111年5月15日往前回溯6個月之月平均工資應為72,362元(計算式：34,729元+69,594元+69,865元+70,000元+69,729元+80,000元+〔80,000元x16日÷30日〕÷181日x30日=72,362元)，此有被告所提出之原告110年12月至111年5月之薪資明細表(參本院卷一第271頁至第281頁)、原告所提出之111年1月至5月之薪資明細表等為證(參本院卷一第449頁至第457頁)，則原告所得請求被告給付之資遣費為183,418元(計算式：72,362元x〔基數2+77/144〕=183,418元，元以下四捨五入，下同)，逾此範圍之請求則屬無據。

 2、原告雖否認被告所提出被證5原告薪資明細表之形式上真正，並主張被證5之106年4月至107年1月間之薪資明細表與存摺薪資入款明細之數額不符，且被告挖角原告時曾給付挖角今20萬元，嗣於106年10月薪資與107年7月薪資，以「員工預支」分10個月，自薪資中每月扣除20,000元，被證5所示之薪資明細表竟僅記載107年2月至5月薪資，扣除6個月，顯見該薪資明細表係遭變造等情(參本院卷一第403頁至第404頁)。然查，原告所指摘的部分僅為106年至107年7月間之薪資明細表，而就其中110年12月至111年5月之薪資明細表部分，經本院比對原告所提出之111年2月至5月之薪資明細表(參本院卷一第275頁至第281頁)，核與被告所提出之111年2月至5月薪資明細表之實發金額均相符(參本院卷一第449頁至第457頁)；又關於111年1月間之薪資，原告所提出之薪資明細表記載實發金額為20,972元(參本院卷一第449頁)，雖與被告所提出薪資明細表所記載實發金額為67,639元(參本院卷一第273頁)並不相同，然此乃因農曆春節期間被告先將薪資中之46,667元於111年1月26日匯入原告帳戶，有被告所提出之匯款作業電腦畫面為證(參本院卷二第585頁)，則以原告所提出薪資明細表上實發金額20,972元加總被告所提前匯入之款項46,667元後，總金額即與被告所提出薪資明細表上實發金額67,639元相符，是堪認被告所提出之111年1月薪資明細表亦屬真正。另觀被告所提出之110年12月薪資明細表，核與原告所提出其於109年1月至110年6月薪資明細表之薪資結構為本薪65,000元、職務津貼10,000元、主管津貼5,000元均相同(參本院卷一第271頁、第413頁至第447頁)，且與原告所主張薪資總額為80,000元一節亦相符，堪認原告所提出110年12月薪資明細表之形式上真正無訛。從而，原告所提出之110年12月至111年5月之薪資明細表應屬真正，堪可採為計算上開平均工資之基礎。

(三)原告請求被告給付國定假日加班費，有無理由？如有，金額為何？

 1、原告主張被告應給付其國定假日加班費共106,667元云云，然此為被告所否認，並辯稱已與原告約定於106年間除每月本薪65,000元，額外發給不休假獎金，以1日國定假日5,000元計算，因1年之國定假日為12日而平攤於每月發放5,000元，翌年更調升不休國定假日之獎金為每日10,000元，依然平均於每月發給，故原告自不能再請求國定假日加班費等語(參本院卷一第142頁至第143頁)，並提出原告之職位申請表2份為證(參本院卷一第149頁至第152頁)。而查，依被告所提出原告之第一份職位申請表背面記載：「核薪65,000元/月薪+5,000元國定假不休/月預領在職獎勵金+5,000元交報表...。」(參本院卷一第150頁)，於第二份職位申請表背面則記載：「核薪65,000元/月薪+①國定假不休10,000元/月預領在職獎勵金+5,000元②交報表...」(參本院卷一第152頁)，可見原告之薪資結構為月薪為65,000元，加上國定假不休之5,000元，嗣經提高為10,000元，再加上交報表之5,000元，則其每月薪資總額即由原本之75,000元(計算式：本薪65,000元+國定假不休5,000元+交報表5,000元)提高至80,000元(計算式：本薪65,000元+國定假不休10,000元+交報表5,000元=80,000元)，此核與被告所提出被證10即原告自106年4月起至107年1月間之薪資明細(參本院卷二第163頁至第181頁)、原告所提出其109年1月起至110年6月之薪資明細表(參卷一第413頁至第447頁)，均係分列本薪65,000元，另有職務津貼、主管津貼等項目，總金額由75,000元提高至80,000元等情大致相符，堪認被告所辯兩造約定之薪資已含不休國定假日之工資，應屬可信。

 2、原告雖否認上開職位申請表背面文件之形式上真正云云。然查，經本院當庭勘驗該職位申請表之正本，勘驗內容為：「被證1之正本內容與本院卷一第149頁至第150頁相符，另被證2之正本僅有如本院卷一第152頁之內容，並無本院卷一第151頁之內容」等語，有本院勘驗筆錄可佐(參本院卷二第516頁)，復佐以證人即被告所隸屬林集團之前執行辦公室特助兼人事總監Ａ０３到庭證稱：伊有看過原告之職位申請表，該職位申請表為伊所經手，是一張雙面，手寫部分除執行長簽名、數字1萬元、其他獎金或紅包等外，都是伊所寫的，伊之所以會寫「國定假不休」，是因為被告公司籌備期間，餐廳主廚大部分都是由臺中調來高雄任職，其他的就是經由其他人介紹而進來的，主廚的薪資都會執行長先談好，執行長會告訴人資再將薪資填寫上去，薪資就會有月薪、在職獎勵金、經營管理金等這三部分，因為國定假日比較忙，且考慮主廚在國定假日經常找不到時間補休，所以跟主廚商議這些無法休假的工資就提前在每個月給予，另外這些主廚也負責處理行政管理工作，需要交班表及採購食材之表單，所以將這筆錢放每個月經營管理金給予主廚，且因為剛籌備需要主廚能夠任職二年以穩定營運，就是給予在職獎勵金，提早預撥給與主廚，這都是由主廚與執行長去談，交辦人資，在履歷表上做紀錄；如果班表有修改，一定會有一個依據，但不見得職位申請表上會有修改；被證一、二第1頁都是相同的，之所以第2頁會不同，是因為位置的關係，通常只要職位申請表在人資手裡，就會依據那個作加減，所謂影印、複製這個情況會是在談的時候，當時臺中、高雄位置不一樣才會用印的方式去作一個表單，要看表單在哪個位置，因為像伊在臺中但是資料在高雄，或是資料在高雄但執行長人在臺中，就會有複印的狀況等語(參本院卷二第599頁至第605頁)，即已明確說明卷附被證一、二正面均相同之原因，乃係因表單之存放地可能在高雄，因需討論而經複印所致，且被證一、二背面之內容均經兩造約定等情，且本院審酌證人Ａ０３業已自被告處離職，亦查無其與原告間有何仇隙怨恨之情形，復經具結以擔保其證詞，衡情應無甘冒偽證罪風險而為虛偽陳述之動機，是其證詞應堪採信，足見該職位申請表背面所載之薪資狀況確為兩造約定之結果，並由被告之執行長交由人資單位辦理。而原告雖以證人即前被告公司副主廚Ａ０４之證詞，主張兩造間並無職位申請表背面所載之薪資約定云云，惟查：證人Ａ０４固到庭證稱：伊面試時有財務長、執行長及原告在場，伊有聽到原告薪資80,000元，伊薪資是63,000元，執行長當場有告知人資請人資從外面拿被證1、2的人事資料進來給我們寫，但只有第1頁而已等語(參本院卷二第593頁至第599頁)，然參以原告剛入職之薪資並非80,000元，此有原告所提出之106年5月、6月薪轉帳戶明細及被告所提出之被證10薪資明細表等可稽(參本院卷一第47頁、卷二第163頁至第165頁)，且依證人Ａ０３之證稱：談論主廚薪水時，主廚以下的人即副主廚或廚師不會在場，因為主廚的薪水是不公開的，不會有比主廚職位低的人知道等語(參本院卷二第602頁)，是證人Ａ０４是否確實在場見聞並知悉原告與被告間之薪資約定狀況，並非無疑，自難僅憑其證詞遽推論兩造間絕無可能有職位申請表背面所載之薪資約定存在。

 3、原告復主張被告於薪資明細表上並未記載不休國定假日之工資，足見被告並未給付國定假日之加班費云云。然查，被告固未於薪資明細表上記載不休國定假日之工資此項目，而係以「津貼」項目表示，惟此僅能認定被告並未於薪資明細表上明確記載給付之項目，仍難據此反推兩造間並無上開約定存在，是原告執此主張被告未給付國定假日之加班費云云，並非可採。

 4、按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第

　　21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係

　　基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否

　　成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如

　　勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契

　　約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式

　　，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資

　　之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自

　　應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或

　　例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上

　　得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定

　　之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，

　　此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且

　　符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工

　　資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之

　　勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類

　　提案第15號討論意見參照）。依上述說明，兩造約定原告所領取之薪資總額包含不休國定假日之工資，倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之國定假日未休工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束；而衡以一年之國定假日約計12日，如以原告之本薪65,000元加計交報表之5,000元，共計70,000元計算，其一日薪資應為2,333元(計算式：70,000元÷30日=2,333元)，即便以雙倍計算國定假日之加班費，亦未逾被告所給予之不休國定假日工資10,000元，是該約定並未違反勞基法，兩造均應同受拘束，原告自不得再請求國定假日之加班費。

(四)原告請求被告給付111年1月至5月短少之工資，有無理由？ 

　　如有，金額為何？

 1、按勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，

　　然並非完全摒除契約自由原則之適用，勞雇雙方仍得藉由私

　　法自治以達符合其共同之利益。因此，除勞工請假規則第5

　　條、職業災害勞工保護法第29條之傷病留職停薪、性別工作

　　平等法第16條之育嬰留職停薪外，勞雇雙方為使勞動契約之

　　效力暫時停止，自得合意留職停薪，使勞工於留職停薪期間

　　無須提供勞務，雇主亦不必支付工資。如該項合意係本於勞

　　工之自由意志，兼衡當時之主、客觀因素，亦無雇主犧牲勞

　　工利益以圖利自己，而造成對勞工單方之不利益，勞雇雙方

　　自應同受其拘束。

 2、原告主張被告短少給付111年1月至5月之工資云云，然此為被告所否認，並辯稱原告因挪移國定假日至其他日休假，經被告發現後原告同意自111年1月起每月以不領未休國定假日工資10,000元之方式返還，且兩造亦合意由原告於111年5月16日起留職停薪，故111年5月份之薪資僅計算至該月15日止等語，並提出系爭函文為證。而觀系爭函文內容係記載：「1、緣本公司受時疫影響經營型態暫為調整短暫休業。2、於去年底因故經查發現主廚每月溢領(不休假)獎金＄10000元的部分，107年起至110年底共持續33個月，故溢領獎金共為33萬元整，已違反誠信原則：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。3、故兩造間勞動契約於111年5月16日起留職停薪，特以此函為提醒通知。4、A:依上述溢領獎金，如何補給公司：Q：於2022年起每月不領(不休假)獎金＄10000歸還公司，維持不休國定假來抵扣共33個月。留停期間無勞健保、無年資」等語(參本院卷一第153頁)，即原告已同意自111年1月起不領未休國定假日之工資，作為返還前所溢領之國定假日工資，並於111年5月16日起留職停薪等情，且

　　衡以被告係因經營型態調整為短暫休業而由兩造合意留職停薪，難認係有惡意損及勞工利益以圖被告自身利益之情形，

　　是應認兩造合意留職停薪之約定為有效，則被告據此而自111年1月起未發給原告不休國定假日之工資，及111年5月間之薪資僅計算至該月15日，經核並無短少給付之情事。

 3、原告雖主張其係遭被告謊稱將暫停營業而請其先留職停薪，其方於系爭函文上簽名同意，然嗣後發現被告並未暫停營業，且以原告離職為由將其退保，爰依民法第92條規定撤銷系爭函文之意思表示云云(參本院卷一第395頁至第397頁)。然按，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。又所謂詐欺，重在對表意人自由意思形成過程中為不當干涉，故須對表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真事實，積極表示為真，而使他人陷於錯誤，或有告知義務但消極隱匿該事實，使他人既存之錯誤加深或保持，並該事實與表意人自由意思之形成有因果關係者，始克當之(最高法院112年度台上字第2895號裁判意旨參照)。再當事人主張其意思表示係因被詐欺而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院110年度台上字第267號裁判意旨參照），是應由原告就被告有施用詐術之行為一節負舉證責任。經查，依證人即被告公司人資主管Ａ０２到庭證稱：系爭函文是伊所經手的，公司110年底查到主廚有多領每個月不休假獎金，因為實際上他都有休國定假日，有找主廚來談短暫的留職停薪，主廚一開始有疑問，有跟主廚說明後擬出這份文件，一開始對於這個內容主廚有意見，並要求做修正，經過修正之後，主廚也逐一確認後同意並簽名；公司短暫休業是從111年5月15日開始，一開始沒有設定到何時截止，會每月做檢討再決定恢復營業的時間，但我們是跟原告約定留停到同年7月31日等語(參本院卷二第515頁至第529頁)，即已明確證稱被告有自111年5月15日起短暫休業一情，則原告主張被告並未短暫休業，尚未見其提出相關證據以資佐證；復經本院函詢勞動部勞工保險局有關留職停薪如何辦理退保一節，經該局覆以：留職停薪可供辦理退保之原因別選項僅有離職、停歇業、退休、退會、轉換投保單位等選項，並無留職停薪此項目可勾選等語，有勞動部勞工保險局112年10月13日函文及本院電話紀錄可稽(參本院卷二第485頁至第487頁)，而原告既同意留職停薪期間不計算工作年資，則被告將原告退保，僅因退保選項無留職停薪此項目而勾選「離職」原因，此乃e化服務系統設計之故，且被告之人資亦曾向原告解釋係因系統設計所致(參本院卷一第513頁)，自非屬被告對原告為施用詐術之行為。從而，原告上開主張，均不足以作為被告有施用詐術之認定，其亦未能提出被告有施用詐術之相關證據，是其依民法第92條規定撤銷系爭函文之意思表示，並非有據。

 4、原告復主張系爭函文雖記載111年5月16日起留職停薪，然其於111年5月16日後仍有依被告指示至臺中開會之提供勞務行為云云(參本院卷一第405頁)；而查，依被告所提供之班表，雖可見原告有安排於111年5月16日後前往臺中開會之行程(參本院卷二第580頁)，則原告所主張其於111年5月16日後仍有前往臺中開會一節，固非全然無稽，然原告於111年5月25日簽立系爭函文時，既已知悉其於111年5月16日前至同年月25日間有至臺中開會之情形，惟其仍同意自111年5月16日即開始計算留職停薪之期間，而衡以原告為一智識成熟之成年人，理應知悉此乃被告自111年5月16日起無庸給付薪資之意，且復查無原告於簽立系爭函文時有遭詐欺或強暴脅迫之情事，則原告簽立系爭函文而同意自111年5月16日起留職停薪，應認係經其自行考量後之決定，自難認被告仍有給付111年5月16日起至同年月31日止薪資之義務。

(五)原告請求被告給付平日延長工時之加班費、休息日及例假日

　　之加班費，有無理由？如有，金額為何？

 1、平日延長工時加班費部分：

 (1)按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞基法第24條第1項第1、2款分別定有明文。次按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條載有明文，而其立法理由明揭：「勞工應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息等事項，應於勞動契約中約定（勞基法施行細則第7條第2款規定參照）。所稱工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。惟勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞基法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等」。是勞工雖得依出勤紀錄所載之出勤時間，推定其業經雇主同意於該期間內執行職務，然雇主就員工加班一事如已預先以工作規則加以規範，而勞工獲推定出勤之時間與工作規則不符時，雇主仍得本此推翻上開推定。

 (2)原告主張被告應給付其平日延長工時之加班費云云，然此為被告所否認，並辯稱其係採加班申請制，應由原告提出加班申請，而非未提出加班申請再於本件訴訟請求等語(參本院卷一第502頁)，並提出Line對話紀錄為證(參本院卷四第219頁)。而查，依被告所提出上開Line對話紀錄內容明載：「全館文書加班須經過陳總及營運長簽核-各樓層主管」等語，且原告亦在該Line之群組中(參本院卷四第219頁)；另參證人即被告公司前總經理Ａ０６到庭證稱：伊是從107年1月3日任職於被告公司，擔任總經理，於112年3月離職，被告是採加班申請制，會佈達給各單位主管，再由主管佈達給員工，加班申請制是伊到被告任職時就開始實施了，要事先申請，事後註記實際加班的時間，申請方式就是在員工出勤表上填寫交給主管簽核再給公司等語(參本院卷三第296頁至第303頁)，堪認被告係採行加班申請制，員工可在打卡紀錄上註記以申請加班，此亦經被告以Line方式公告予原告知悉；復佐以被告所提出之原告出勤紀錄，亦可見原告有在打卡紀錄上書寫「加班8H」、「加班2H」等(參本院卷一第288頁至第289頁)，堪認原告確實知悉可為加班之申請，及加班申請之方式為在打卡紀錄上記載加班時數。又原告雖先因被證6之出勤紀錄打卡部分模糊不清而主張於被告提出清晰版打卡紀錄前暫否認被證6之形式上真正等語(參本院卷一第405頁)，然嗣經原告核對過被告所為之打卡紀錄整理(參本院卷二第211頁)，且被告亦提出清晰版之打卡紀錄後(參本院卷二第461頁至第465頁)，原告並未再爭執形式上真正，是上開打卡紀錄應可採為本件判決之證據。

 (3)準此，原告既知悉上開加班申請制之規定，如有加班之必要，自應遵循上開規定事前申請加班或事後申請加班以報支加班費，惟原告就其所主張之平日延長工時並未申請加班，已足推翻勞動事件法第38條以出勤紀錄內記載之勞工出勤時間作為勞工經雇主同意執行職務時間之推定，則原告有無經被告同意始延長工時執行職務，或其確有加班需要等情，即應由原告負舉證之責。原告雖以證人Ａ０４之證詞主張原告有因工作而延長工時之情形，然查，證人Ａ０４到庭證稱：幾乎都可以準時下班，但有時會延遲下班，一個星期會有一、二天延遲，就伊的觀察原告上下班時間與延遲下班時間都與伊相同等語(參本院卷二第598頁)，惟參酌被告係採排班方式，經參酌原告與證人Ａ０４之打卡紀錄，其二人出勤之日期及時間並非完全相同(參本院卷三第37頁至第39頁、卷一第287頁至第293頁)，則其所證稱原告上下班時間及延長工時時間均與其相同一節，已難盡信，且其前所證述原告面試時之薪水已達8萬元一情亦與客觀證據不符，業如前述，則其證詞恐有維護原告之情，此外，原告復未能提出其他證據以佐證其係經被告同意始延長工時執行職務，或其確有加班需要等事實，則本院自難僅憑證人Ａ０４之證詞，遽認為原告確有加班需要，則原告據此請求被告給付平日延長工時加班費，即非有據。

 2、休息日及例假日加班費部分：

 (1)按中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位

　　無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工作時間達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」，勞基法第30條之1第1項規定載有明文。復依勞基法第36條第2項第3款規定，依第30條之1規定變更正常工作時間者，勞工每2週內至少應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日。不受勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日之限制。而被告所營事業為餐飲業，係勞動部指定適用彈性工時之行業，且被告於106年1月3日召開第1屆第1勞資會議，通過第五案：「工時與假日變更，本公司因營運需求，需實施四週變形工時，將四週內正常工作時數，分配於其他工作日，二週內至少有二日之休息，作為例假。每日正常工作時間為十小時一案，延長工作時間不得超過二小時。並將國定假日調移至其他工作日放假進行」之提議，有該勞資會議紀錄可按(參本院卷二第267頁至第268頁)，則被告抗辯兩造間係適用變形工時，應堪採信。

 (2)原告固否認兩造間係適用變形工時，並主張被告應證明勞資

　　會議之勞方代表係經合法選任，否則該勞資會議無效云云。

　　惟按：勞資會議之勞方代表，事業單位有結合同一事業單位勞工組織之企業工會者，於該工會會員或會員代表大會選舉之；事業場所有結合同一廠場勞工組織之企業工會者，由該工會會員或會員代表大會選舉之，勞資爭議實施辦法第?條固載有明文，然上開勞資會議所通過之變形工時制度業已自106年1月起實施數年，而因該勞資會議確實有召開，縱認有勞方代表未經合法選任之事由，亦僅為召集方法之瑕疵，難認係屬決議內容違法而絕對無效之事由，參酌民法第56條規定之意旨，該勞資會議既未曾因勞方代表非經合法選任而遭撤銷，則該勞資會議之決議即應屬有效，是原告執此主張並非可採。

 (3)再原告於106年4月21日任職時起至106年6月4日止之此段期

　　間並未出勤然仍領有薪資，而於其後還假等情，業據兩造不爭執如前(即上開不爭執事項㈠，參本院卷四第224頁)，經本院核算原告於此段期間之未出勤日數共計32日(業經扣除該段期間應享有之例、休假日數共12天)，則因原告須於日後還假之故，將減少其原可享有之例、休假天數，乃屬必然之理；又經核對原告之出勤紀錄，原告於在職期間依法所得享有之例、休假共計528天，雖原告之例、休假實際上僅休525天而短少3天(詳如附表一「依法例、休假天數【A】」、「已休天數(代號例、休)」等二欄位之「合計」金額)，惟此既係因原告須還假所致，自難認原告仍得再請求例、休假日出勤之加班費，故原告此部分主張並非有據。

(六)原告請求被告給付特休未休之工資，有無理由？如有，金額為何？

 1、原告主張其於在職期間之特別休假共計63天，被告應給付其特休未休之工資共168,021元等情，然此為被告所否認，並辯稱原告之特別休假均已休畢，並提出原告之特休申請明細為證(參本院卷二第581頁)。而查，參以被告所提出之原告出缺勤明細整理，可見自110年5月20日起至同年8月9日均因受疫情影響而未出勤(參本院卷四第146頁至第148頁)，且佐以中央指揮中心亦係自110年5月19日發布三級警戒，此為經新聞公告週知之事，則原告於此段疫情期間內未出勤，自不應計入原告之特別休假，是將上開日數剔除之結果，原告之特別休假應僅休10日，尚有53日未休，被告自應給付該等日數之工資予原告。

 2、依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。是計算特休未休之工資應以發給特休未休工資時之當年度工資數額，作為計算基礎。又兩造約定變形工時及不休國定假日，且原告自107年起每月可領得之薪資為65,000元加計國定假日不休之1萬元、交報表5,000元，共計80,000元，業經本院認定如前，則此為原告年度終結最近一個月正常工作時間所得之工資，準此，本院依此計算之結果，被告尚應給付原告特休未休工資共141,351元(詳如附表二所示)。

(七)原告請求被告提繳勞退金至其勞動部之個人退休金專戶，有無理由？如有，金額為何？

　  按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％。勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。經查，被告雖於原告在職期間有短少提撥原告退休金之情形，然業經補足至原告設於勞工保險局之個人退休金專戶，此有勞工保險局113年3月29日函文所附原告之勞工退休金個人專戶明細資料為證(參本院卷三第59頁至第77頁)，且經本院核算後亦無未補足之情形(詳如附表三所示)，則原告請求被告再提撥退休金96,506元至原告設於勞工保險局之個人退休金專戶，並無理由，應予駁回。

(八)被告以原告應返還330,000元而於本件主張抵銷，有無理由？

 1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各

　　得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段載有明文。

 2、被告抗辯兩造間約定國定假日不休，然原告卻挪移國定假日至其他天休假，共計33天，應返還所溢領之國定假日補貼共33萬元，依不當得利法律關係於本件主張抵銷等情(參本院卷一第510頁)，並以系爭函文、被告所整理之原告調移國定假日統計表等為據(參本院卷一第153頁、卷四第95頁)。而查，系爭函文雖記載原告持續溢領國定假日獎金33個月共計330,000元，於111年起每月不領10,000元以歸還公司等語(參本院卷一第153頁)，然原告於系爭函文中僅係同意自薪資中每月扣抵10,000元以歸還公司，惟兩造間之僱傭關係既已終止，被告自無從再本於該函文自原告之薪資中扣抵10,000元，則被告以330,000元於本件主張抵銷，即應審酌被告是否確有此不當得利債權存在。而經本院核對被告所整理之原告調移國定假日統計表(參本院卷四第95頁)，並比對原告之出勤紀錄(參本院卷一第283頁至第393頁)，可見被告所主張之國定假日調移日，其中107年12月7日、108年4月19日、109年4月1日、109年4月2日、109年4月3日、110年9月11日、110年9月17日等7日原告仍有刷卡出勤而非未出勤(詳如附表四所示，參本院卷一第311頁、第319頁、第343頁、第377頁)，則被告所指原告有將國定假日挪移至該7日休假，即非有據；又其中調移日即110年6月6日、同年年6月13日等2日，適為被告受疫情影響期間，業如前述，自亦難認係屬原告將國定假日調移休假之情形，是此2日亦應扣除。從而，被告所辯原告挪移國定假日休假之該33日，經扣除上開7日、2日後，僅餘24日有將國定假日調移至他日休假之情形，再參以原告自111年1月起至5月15日止，均未領取國定假日不休之10,000元，即已返還45,000元予被告(計算式：10,000x4+10,000÷30x15=45,000)，是被告於本件所得主張抵銷之金額應僅為195,000元(計算式：24日x10,000元-45,000元=195,000元)。

(九)依上所述，原告本件所得請求被告給付之資遣費183,418元、特休未休工資141,351元，共計324,769元，而被告得主張抵銷之金額為195,000元，經扣除後，原告尚得請求被告給付129,769元(計算式：324,769-195,000元=129,769元)。

五、綜上，原告請求被告給付129,769元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年8月30日(參本院卷一第131頁送達回證)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 

六、本判決主文第1項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。　

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判

　　決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。　

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　呂佩珊

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書 記 官　解景惠

附表二：原告之特別休假(單位：新臺幣)：

附表三：退休金提撥(單位：新臺幣)

附表四：國定假日挪移部分(民國)