111年度訴字第1014號

原      告  中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人  胡木源

訴訟代理人  陳依伶律師

被      告  吳英隆

            許法津

共      同

訴訟代理人  蔡長佑律師

被      告  董榮哲

上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年2月21日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告許法津對被告董榮哲所有高雄市○○區○○○000地號土地（權利範圍252分之1）、同段000地號土地（權利範圍6分之1）、同段000地號土地（權利範圍6分之1）、同段000地號土地（權利範圍6分之1），於民國110年5月27日所設定擔保總金額為新臺幣250萬元之抵押債權不存在。

被告許法津應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告許法津負擔4分之1，餘由原告負擔。

一、本件訴訟進行中，原告之法定代理人已由林德雲變更為顏志監，嗣變更為胡木源，經聲明承受訴訟（卷三第109、263頁），核無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴聲明請求確認董榮哲所有高雄市○○區○○○段000○000○000○000地號土地（各地號、應有部分詳如附表一所示，各土地分以附表一編號稱之，合稱系爭土地）上分別為吳英隆、許法津設定之抵押權（設定抵押權之情形，詳如附表一所示，分別稱甲、乙、丙抵押權，合稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並代位董榮哲依所有權妨害排除請求權請求被告吳英隆、許法津塗銷系爭抵押權；後追加依民法第244條第1項、第4項請求本院撤銷無償之詐害行為即設定系爭抵押權，及被告吳英隆、許法津應塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，此兩者均基於原告主張其為董榮哲之債權人，被告間所為之系爭抵押權設定登記行為妨害其債權之行使，基礎事實同一，依前開規定，應予准許。

三、原告主張：

㈠、被告董榮哲前積欠訴外人彰化商業銀行債務未為清償，後彰化商業銀行於民國92年間將上開債權讓與訴外人龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司再讓與中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發資產公司），嗣中華開發資產公司與中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長三資產公司）合併，以後者為存續公司並概括承受中華開發資產公司之權利義務，其後，中華成長三資產公司另更名為中華開發資產管理股份有限公司（下稱原告）。又原告為被告董榮哲之債權人，並持有本院89年度執字第15238號債權憑證（下稱系爭債證），原告就前執行剩餘本金債權新臺幣（下同）5,659,254元及利息、違約金聲請本院以110年度司執字第91806號執行程序，對董榮哲所有系爭土地為強制執行。然董榮哲竟將系爭土地上分別設定系爭抵押權予吳英隆、許法津，實系爭抵押權所擔保之債權均不存在，如認該系爭抵押權擔保之債權存在，該債權請求權亦因時效完成而消滅。復因系爭土地上仍有抵押權登記，致執行法院以拍賣無實益為由，視為撤回對系爭土地之強制執行，使原告之債權無法受償。是原告請求確認抵押權所擔保之債權不存在自有訴之利益，並得代位董榮哲請求吳英隆、許法津塗銷抵押權登記。

㈡、承前所述，倘本院認定被告間具有消費借貸關係，但依被告所提出之書狀所示，吳英隆借款時間存在於90年2月至94年8月間；許法津借款時間存在101年5月至107年5月間，與董榮哲所設定之甲、乙、丙抵押權時間相距甚遠，是系爭抵押權與債權間並不具有對價性，應屬無償行為。被告設定系爭抵押權之行為，實有礙於原告行使債權，原告自得依民法第244條第1項規定予以撤銷，並依同條第4項請求被告將系爭抵押權塗銷以回復原狀。為此，先位依民法第242條、第767條第1項中段；備位依民法第244條第1項、第4項，提起本件訴訟，並為㈠、先位聲明：１、確認被告董榮哲就系爭土地為被告吳英隆所設定之甲抵押權所擔保之債權不存在；２、確認被告董榮哲就附表一編號2、3、4為被告許法津所設定之乙抵押權所擔保之債權不存在；３、確認被告董榮哲就系爭土地為被告許法津所設定之丙抵押權所擔保之債權不存在；４、被告吳英隆、許法津應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡、備位聲明：１、被告吳英隆、董榮哲就系爭土地之甲抵押權設定行為應予撤銷；２、被告許法津、董榮哲就附表一編號2、3、4所示土地之乙抵押權設定行為應予撤銷；３、被告許法津、董榮哲就系爭土地之丙抵押權設定行為應予撤銷；４、被告吳英隆、許法津應將系爭抵押權登記予以塗銷。

四、被告則以：

㈠、被告吳英隆、許法津部分：

１、被告董榮哲並非系爭債證之主債務人，僅為連帶保證人。被告董榮哲自81年間起陸續向被告吳英隆借款共350萬元，而被告董榮哲分別於90年4月1日、100年4月1日簽立承諾書、110年4月1日簽立金錢借貸契約書承認債務，債權請求權並未罹於時效，更於110年4月29日設定擔保債權總金額350萬元之普通抵押權予被告吳英隆作為擔保。其次，被告董榮哲自90年間起陸續向被告許法津借款，雙方先於102年3月20日結算借款金額為250萬元，再於110年5月1日就被告董榮哲自102年9月至110年4月之借款，結算借款金額為250萬元，被告董榮哲除簽立金錢借貸契約書承認債務，債權請求權並未罹於時效外，更於107年4月20日、110年5月27日各設定擔保債權總金額250萬元之普通抵押權予被告許法津作為擔保。是系爭抵押權所擔保之債權均屬存在，且債權請求權並未罹於時效，原告請求代位被告董榮哲塗銷系爭抵押權設定登記，尚屬無據。

２、又甲抵押權乃擔保被告吳英隆110年4月1日金錢借貸之債務；乙抵押權乃擔保被告許法津102年3月20日金錢借貸之債務；丙抵押權乃擔保110年5月1日金錢借貸之債務，均屬有償行為；況本件原告債權金額剩餘若干不明，是否有害原告之債權並不可知，縱認原告可主張詐害行為，原告於110年5月21日調閱系爭土地之登記謄本時即應知悉，惟原告於111年10月25日方當庭追加訴訟標的請求撤銷，已逾1年之除斥期間，應不得再為行使等語。

３、並聲明：原告之訴均駁回。

㈡、被告董榮哲部分：伊因經濟困頓陸續向被告吳英隆、許法津借款，並設定系爭抵押權作為擔保，而上開抵押權所擔保之債權確屬存在，債權請求權亦未罹於時效，原告請求代位伊塗銷系爭抵押權設定登記，尚屬無據。爰聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由

㈠、原告主張其為董榮哲之債權人，其持系爭債證經歷次強制執行結果，尚餘本金5,659,254元及利息、違約金尚未清償乙情，業經本院調取本院99年度司執字第62959號、104年度司執字第137401號、105年度司執字第22365號、110年度司執字第91806號強制執行卷宗查閱屬實；又系爭土地分別於110年4月29日、107年4月20日、110年5月27日間設定有系爭抵押權（詳如附表一所示）乙情，有土地登記公務用謄本在卷可稽（卷一第87至121頁），並為兩造所不爭執，是上開事實，均堪以認定。

㈡、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則應由主張債權存在之被告負舉證之責。經查：

１、被告董榮哲、吳英隆應有附表二所載350萬元之借貸關係，且為甲抵押權之擔保：

    查被告吳英隆就其抗辯貸與董榮哲如附表二所示之350萬元（交付時間、金額詳如附表二所示）乙節，業據其提出彰化商業銀行匯款回條聯、合作金庫銀行綜合存款存摺影本、90年、100年之承諾書為證（卷二第43、45頁，卷三第81、83頁，對照金額詳如附表所示）；次觀諸吳英隆所提出之90年承諾書原本紙張周邊微微泛黃，可見簽立時間甚久，應非臨訟簽立；另借款時間為81至91年間，核與被告董榮哲所述當時因經營電器行生意，生意失敗需借錢之情形相符（原告債權亦於86年間與鴻億電器有限公司之借款，88年無法清償而聲請支付命令，此參酌系爭債證，卷一第19至29頁），是堪認董榮哲應確實有向吳英隆如附表二借款350萬元之情事。次被告董榮哲、吳英隆設定甲抵押權之擔保債務時，即係以雙方結算借款金額為甲抵押權之擔保標的，此有金錢借貸契約為證（卷二第41頁），故甲抵押權所擔保之債權並非虛罔而確屬存在。

２、被告董榮哲、許法津應有附表三所載250萬元之借貸關係：

　　查被告許法津就其抗辯貸與董榮哲附表三所載250萬元（詳如附表三所示）乙節，業據其提出合作金庫大發分行歷史交易明細查詢結果、發票日為107年4月1日本票1紙為證（卷三第19至37頁）；次參以觀諸吳英隆所提出之上開本票原本紙張亦些微泛黃，顯非臨訟簽立；又借款時間為90至94年間，為董榮哲所辯經營電器行生意失敗需借錢需錢週轉之期間（理由同前）；且被告間於渠等所辯107年結算簽立本票後旋即於107年4月20日設定乙抵押權，此與被告董榮哲所述因多次借款許法津有意見故僅得以所有土地設定抵押之情形相符，堪認董榮哲應確實有向許法津如附表二借款250萬元之情事。又被告董榮哲、許法津設定乙抵押權之擔保債務時，即係以雙方結算借款金額為乙抵押權之擔保標的，此有金錢借貸契約為證（卷二第37頁，下稱乙金錢借貸契約），故乙抵押權所擔保之債權確屬存在。

３、被告董榮哲、許法津就附表四所載250萬元之借貸關係，尚難認存在：

　　查負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。被告抗辯其貸與董榮哲附表四所示250萬元乙節，雖據其提出國泰世華銀行鳳山分行歷史交易明細、臺灣銀行鳳山分行活期儲蓄存款存摺影本、中國信託鳳山分行活期存款存摺影本、華南銀行鳳山分行存摺影本、合作金庫興鳳分行歷史交易明細、董榮哲所簽發發票日為110年5月1日之本票1紙、110年5月1日金錢借貸契約書為證（卷三第47至79頁）。惟就上開存摺明細均為提款紀錄，時間橫跨101至107年間，所提款項金額非鉅，是否供己使用或借款，尚有疑義；況被告董榮哲自陳與許法津、吳英隆結算時會將借據改成本票（卷三第200頁），則依被告所提出依乙抵押權擔保債權（即依乙金錢借貸契約）所對應開立之本票，發票日為107年4月1日可知，許法津、董榮哲於107年4月1日曾為結算，何以未將附表四之借款計入？況倘被告許法津因借款而欲設定抵押權為擔保，其除附表二之借款外，於94年後至設定乙抵押權前又再借款250萬元，金額甚鉅，以被告間均採事後結算再設定抵押權登記，何不再次併與結算設定抵押權登記？故是否有此借款實足置疑。另原告雖提出借據影本（卷三第155至184頁），然欠缺原本不足為證。至乙金錢借貸契約內容雖載「雙方於102年3月20日結算」及署名簽立時間為102年3月20日，是否有未及結算附表四借貸即設定乙抵押權之可能乙節，惟承前所述被告間均乃事後結算，並無法於設定乙抵押權前結算之情，況依附表四編號1至3借款時間亦在102年3月20日前，為何未予計入？更遑論董榮哲依乙金錢借貸契約內容開立之本票，發票日為107年4月1日（依甲金錢借貸契約內容開立擔保之本票，發票日即為簽立日），則乙金錢借貸契約之簽立及結算日期是否真為102年3月20日，非可遽信。基此被告許法津所提之證據，尚難使本院形成確有附表四所示250萬元借貸之心證。

４、至原告主張被告間之債權均已逾時效期間云云，然被告董榮哲就附表二所示對於吳英隆350萬元債務，業於90年、100年簽立承諾書，係發生承認之效力，是該債權請求權時效依民法第125條、第129條第1項第2款，自90年、100年均重新起算15年，是迄今尚未因時效而消滅。又董榮哲就附表三對於許法津之債務，雖乙金錢借貸契約之簽立及結算日期是否真為102年3月20日，非可遽信，然董榮哲於107年4月1日願簽立本票作為欠款之結算，並於107年4月20日願設定抵押權以擔保還款，於本件訴訟期間原告主張時效消滅之時，亦承認債務，並否認時效消滅，可見董榮哲於結算欠款、設定抵押權時，業已有拋棄時效利益之意思，故難認附表三所載許法津對於董榮哲之250萬元債權，業因時效而消滅。　　

５、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。經查，丙抵押權所擔保之債權，於被告董榮哲、許法津間並不存在，業如前述，則基於抵押權之從屬性，丙抵押權因所擔保之債權不存在而失所附麗而無效；又丙抵押權之登記存在系爭土地上，有妨害董榮哲對系爭土地所有權之行使，原告為董榮哲之債權人，其因董榮哲怠於行使權利，原告為保全其債權，依民法第242條代位董榮哲請求被告許法津應就丙抵押權予以塗銷，應予准許。

㈢、債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為固屬於有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。被告董榮哲乃於110年4月29日、107年4月20日方就其所有之系爭土地為吳英隆、許法津設定甲、乙抵押權，雖甲抵押權所登記擔保之債權為「擔保債務人對抵押權人於民國110年4月1日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務」；乙抵押權所登記擔保之債權為「擔保債務人對於抵押權人於民國102年3月20日等所立之金錢借貸契約發生之債務」，被告吳英隆、許法津均自承董榮哲借款時間分別在81年至91年間、90年至94年間（詳如附表一、二所示），而上開金錢借貸契約無非為借貸結算後所簽立，非實際借貸時間，堪認被告間係先有債權存在後，事後10餘年方為債權設定抵押權，其合意為設定登記當時，應單純提供系爭土地作為抵押權設定登記，別無其他對價關係，自屬無償行為。

㈣、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條、第245條分別定有明文。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。原告備位主張被告之甲、乙抵押權設定為無償行為，有害及原告債權，依民法第244條第1項規定訴請撤銷被告間所為甲、乙抵押權設定行為，並命吳英隆、許法津塗銷甲、乙抵押權設定登記。經查，董榮哲尚積欠原告本金5,659,254元及利息、違約金尚未清償乙情業如前述，又董榮哲自105年起已欠缺償債能力，此有前開執行卷宗可佐，被告設定甲、乙抵押權之行為，自有害於原告之債權，原告於110年9月24日聲請本院就系爭土地為110年度司執字第91806號強制執行時，業已提出系爭土地之第二類登記謄本（見該案申請狀），其上已明確載有甲、乙抵押權，即原告於斯時應已知悉，時間距原告於111年10月25日追加請求撤銷甲、乙抵押權設定（卷二第102頁），已逾1年。上訴人雖以其先起訴主張被告間就甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，訴訟中因被告提出渠等間之借貸明細、本票、借據後，始知悉被告間之甲、乙抵押權設定為無償，並未逾1年除斥期間云云。惟系爭抵押權設定登記明確記載擔保者為被告間之金錢借貸關係，原告既已主張甲、乙之擔保債權不存在，即有認定被告間之借貸關係並非真實，所為設定的抵押與不實之債權且無關連，該主張本質上即存有「無償設定」之意涵，更不論由乙抵押權所載擔保之102年金錢借貸債權距設定登記時間（107年4月20日）可一望即知為債權成立事後方為抵押權設立登記之無償行為。況依原告主張確認被告間債權不存在，其主張之確認利益，即因被告設定甲、乙抵押權有害於原告之債權受償，則原告於知悉甲、乙抵押權之始，即應知悉該設定有害於其債權，是原告主張其於被告於本件訴訟中答辯，始知悉有民法第244條第1項撤銷之情事，進而追加起訴請求撤銷，未逾1年除斥期間云云，依上開說明自非可取。

五、綜上所述，原告㈠、先位之訴部分：請求確認丙抵押權所擔保之債權不存在，被告許法津應將丙抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許；請求確認甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，被告吳英隆、許法津應將甲、乙抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。㈡、備位之訴部分，請求撤銷被告間甲、乙抵押權設定之物權行為，及被告吳英隆、許法津應塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　15　　日

                  民事第二庭  法  官  鄭  瑋

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　17　　日

                              書記官  楊姿敏

附表一：

　　　　　　

附表二：董榮哲向吳英隆借款350萬元部分

附表三：董榮哲向許法律借款250萬元部分

附表四：董榮哲向許法律借款250萬元部分