112年度簡上字第9號

上  訴  人  尤秀嫆  

訴訟代理人  黃政勛  

            雲惠鈴律師

被  上訴人  鴻展建設股份有限公司

法定代理人  曾張雪美

訴訟代理人  陳裕文律師

            林于軒律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年12月16日本院高雄簡易庭110年度雄簡字第168號第一審判決提起上訴，經本院於民國115年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人起訴主張：上訴人所有之高雄市○○區○○街00號房屋（下稱系爭A房屋），坐落在高雄市○○區○○段000○00地號土地（下稱系爭A土地），被上訴人自民國107年9、10月起，在系爭A土地旁之同段183之9地號土地（下稱系爭B土地）進行興建房屋（下稱系爭B房屋）工程（下稱系爭興建工程）。系爭A房屋地下室原無滲漏水之問題，但被上訴人於施工期間破壞附圖所示、兩造共有之A水溝，以及開挖地基之行為，導致系爭A房屋地下室出現滲水情形（下稱系爭滲漏水問題）。上訴人在108年9月發現系爭滲漏水問題並與被上訴人協調，被上訴人承諾負責填補A水溝及另行引流至附圖所示之C水溝，但被上訴人沒有按協議方法施作，系爭滲漏水問題並未改善。基上，系爭滲漏水問題既因被上訴人上述破壞A水溝、開挖地基行為所致，自應由被上訴人負擔、賠償系爭A房屋地下室、水溝之預估修繕費用共計新臺幣（下同）222,880元。爰依民法第184條、第767條規定請求被上訴人給付等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人222,880元。

三、原審審理後，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，復改主張（見簡上卷二第408頁、簡上卷三第22頁）：A水溝為上訴人單獨所有，被上訴人於系爭興建工程中，挖除部分A水溝而侵害上訴人就A水溝之所有權，致A水溝之排水功能受損，部分水量未能排出而累積在A水溝，進而生系爭滲漏水問題；且被上訴人業於108年9月間，承諾會在A水溝如附圖所示之2個擋水處理處用水泥堵好（下稱系爭A部分協議），並修繕系爭滲漏水問題（下稱系爭B部分協議）（下合稱系爭協議）等語。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第794條、建築法第26條、系爭協議、民法第227條第1項準用民法第226條第1項之給付不能或準用給付遲延之規定為本件請求，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人222,880元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人65,870元，及自民事擴張上訴聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　㈠系爭A土地及系爭A房屋係上訴人於105年11月4日取得所有權，系爭A房屋係於78年11月10日興建完成之地上四層、地下一層鋼筋混凝土造建物。

　㈡系爭A土地與鄰地即系爭B土地間之地界線，至系爭A房屋外牆外緣距離為18公分。

　㈢於系爭A房屋興建完成後，A水溝曾往系爭B土地擴建，是擴建後之A水溝坐落在系爭A土地、系爭B土地上。

　㈣被上訴人自107年9、10月起在系爭B土地上，進行系爭興建工程。

五、得心證之理由：　　

　㈠A水溝之所有權歸屬：

　　上訴人雖主張原始之A水溝與系爭A房屋均由系爭A房屋之建商興建，原始之A水溝僅坐落在系爭A土地上，並供系爭A房屋排水使用，是系爭A房屋之所有權人於購買系爭A房屋時，一併取得A水溝之所有權；又系爭A房屋之前手擴建其所有之A水溝後，擴建後之A水溝所有權均為該前手所有，並隨同系爭A房屋之買賣而一併移轉予上訴人，故上訴人單獨所有A水溝之所有權（見簡上卷二第323頁）。然按，動產因附合而為不動產之重要成分者，該動產已失其獨立性，所有權消滅，不動產所有權範圍因而及於該動產。此項附合，須其結合依經濟目的、社會一般交易通念及其他客觀狀況而言，具有固定性、繼續性（最高法院103年度台上字第280號判決意旨參照）。查A水溝係直接在系爭A土地、系爭B土地上開挖土壤，形成溝狀，再於溝底及四壁以水泥砌而附著在系爭A土地、系爭B土地，作為排水之用，非經毀損或變更其物之性質無法與土地分離，具固定性及繼續性；又依社會一般交易狀況，A水溝並無獨立之經濟價值，不能與系爭A土地、系爭B土地分離為獨立之不動產，而屬土地之重要成分，是依前開判決意旨，A水溝已附合為系爭A土地、系爭B土地之重要成分，A水溝依其坐落位置而分別屬系爭A土地、系爭B土地所有人所有。從而，上訴人僅就坐落在系爭A土地上之A水溝有所有權。

　㈡被上訴人有無破壞坐落在系爭A土地上之A水溝：

　　上訴人雖提出被上訴人進行系爭興建工程後，A水溝之現場照片（見簡上卷一第374頁），並稱：此照片左邊的鐵皮是系爭A房屋，貼著鐵皮碎掉的石塊部分是A水溝，代表被上訴人有破壞到坐落在系爭A土地上的A水溝上方的平面及水溝壁、水溝槽等語（見簡上卷二第180頁）。被上訴人對此則表示只有將坐落在系爭A土地上的A水溝上方的平面挖除，並未挖到坐落在系爭A土地上的A水溝壁、A水溝槽（見簡上卷二第325頁）。是上訴人應就被上訴人有挖到坐落在系爭A土地上的A水溝壁、A水溝槽一事負舉證責任。然自上開照片，僅可知悉坐落在系爭A土地上的A水溝上方的平面已不復存在，但就其下方之A水溝壁、A水溝槽是否亦遭被上訴人挖除，則無從併予肯認。上訴人雖另提出非位於兩造間而位於其他段之A水溝內部照片、影片（見簡上卷二第357至361頁），然該等照片、影片至多僅能認定內部有水泥塊（見簡上卷二第378頁）；且本件經高雄市土木技師公會鑑定，鑑定結果亦記載因A水溝已有混凝土溝頂板、A水溝上方之圍牆已完成，人員無法通行、溝底當時有淤泥遮蔽，故未能確認A水溝溝壁、溝底是否完整無破損（見簡上卷二第115頁），是依卷內事證，無從肯認坐落在系爭A土地的A水溝壁、A水溝槽已遭被上訴人破壞。

　㈢系爭A房屋於78年11月10日興建完成（見不爭執事項㈠），又107年以前之建築設計，通常將建物範圍之降雨悉數排入鄰近排水溝，再透過各尺寸排水溝匯至大海，故系爭A房屋旁之A水溝確有其功能及必要性，被上訴人挖除部分A水溝已使A水溝排水功能受損等情，有鑑定報告在卷可參（見鑑定報告第11頁），堪認被上訴人挖除坐落在系爭B土地上之A水溝槽、A水溝壁之行為，已破壞A水溝之排水功能，而已侵害上訴人就A水溝之所有權權能。惟觀高雄市土木技師公會之鑑定結果記載：被上訴人雖就A水溝安裝擋水處理，但擋水處理下方溝底砌磚未完全封填確實，不排除豪大雨仍有些許地表逕流水或土壤回填物水分滲入（見鑑定報告第11頁）；因系爭興建工程開始前，雨水即直接滲入系爭A土地、系爭B土地，故系爭A房屋於系爭興建工程開始前，即有反覆浸潤作用之發生（見簡上卷二第119頁）；系爭滲漏水問題係因外在水源（地表逕流水）反覆浸潤作用下，且系爭A房屋地下室防水性衰退，致使外水有滲入之慮（見鑑定報告第11頁）等語，是系爭A房屋地下室既已防水性衰退，且系爭A房屋於系爭興建工程開始前，即已有反覆浸潤作用發生，尚難僅因被上訴人破壞A水溝之排水功能後所安裝之擋水處理未封填確實而有使水分滲入A水溝之可能，即逕謂被上訴人破壞A水溝之排水功能與系爭滲漏水問題間存有相當因果關係。是上訴人以侵權行為請求被上訴人負損害賠償責任之部分，因上訴人未能證明「A水溝之排水功能受損」與「系爭滲漏水問題」間存有相當因果關係，是其此部分之請求無理由，應予駁回。

　㈣是否有系爭協議存在：

　　兩造間存有系爭A部分協議一情，為被上訴人所承認（見簡上卷三第75頁），是此情堪以認定。至是否亦存在系爭B部分協議一情，為被上訴人所否認，自應由上訴人對此負舉證責任。觀上訴人所提出之佐證（見簡上卷三第45至47頁）：

　⒈上訴人雖提出確認書為佐證（見原審卷一第123頁），然觀確認書之內容，僅係被上訴人有委請他人至系爭A房屋地下室施作防水工程；被上訴人對此辯稱：係基於敦親睦鄰之考量，才委請他人施作防水工程，又該他人為利於向被上訴人請款，才要求上訴人之家屬在該確認書上簽名，以證明已進行施工（見簡上卷二第198至199頁），是自該確認書之內容，確實無從得出兩造有系爭B部分協議之合意。

　⒉上訴人主張：被上訴人將排水管牽引至附圖所示B水溝、施作附圖所示之2個擋水處理、在A水溝灌注水泥之行為，可認有系爭B部分協議之合意云云，然被上訴人該等行為實係履行系爭A部分協議之義務，自難以被上訴人履行系爭A部分協議而逕認兩造有系爭B部分協議之合意。

　⒊上訴人提出被上訴人之工地主任在現場所述之內容譯文為佐證（見簡上卷二第419頁），然觀該譯文內容，僅提及將水源堵起來、不要讓水進入A水溝，此為系爭A部分協議之施作內容，自無從以之遽認兩造有系爭B部分協議之合意。

　⒋上訴人以系爭A、B土地所在地之里長柯文世於另案之證詞及本件之證詞為主張。然觀上訴人據以主張之證人柯文世於另案之證詞（見簡上卷一第339頁），證人柯文世係證稱：被上訴人之老闆，（後改稱）被上訴人現場之工地主任有跟我承諾說會幫忙把水溝修繕好；（你是否有親耳聽見建商老闆口頭答應要幫我們修繕地下室滲漏水及水溝的問題？）因為被上訴人很多工地主任來來去去的，我一時之間也不清楚是誰，不過他們確實有說要負責把那個東西修繕好；（被上訴人請工人來施工時，當時上訴人之配偶黃政勛發現施工方法不當，有請你過來現場勘查，能否請你稍微描述一下當時的情形？）當初被上訴人要修復水溝的時候，黃政勛有叫我去現場，我也有過去告訴被上訴人的工人「我覺得你這個施工方法，應該沒有辦法把水溝的問題解決」等語，觀證人柯文世回答之前後內容均係在說明水溝之修復，是關於「把那個東西修繕好」，亦應是指修繕A水溝之部分，而非一併指系爭滲漏水問題。復觀證人柯文世於本件中證稱：證人即系爭A、B土地所在地之里長柯文世證稱：被上訴人開始系爭興建工程後，上訴人之配偶黃政勛有來找我，說系爭A房屋的地下室漏水，我有和黃政勛、被上訴人的老闆曾文宗、曾文宗還有帶一個工人一起到地下室查看，當時曾文宗有說會協助處理漏水問題，但沒有說會如何處理、處理到何程度。後來黃政勛有再來找我，說雖然被上訴人有進行處理，但還是有漏水問題，我和被上訴人的工人（與前次工人不同人）有再次到現場查看，當時我認為被上訴人所興建的系爭B房屋應該會將水排入漢威街，而不會使用到A水溝，系爭A房屋可以將水排入C水溝，則是否將A水溝堵住，不要再讓水流過，以此方式來解決系爭滲漏水問題等語（見簡上卷二第247至248頁），僅能認定兩造就系爭滲漏水問題達成由被上訴人安裝2個擋水處理（即系爭A部分協議）之方式處理，尚難認有當系爭A部分協議無法處理系爭滲漏水問題時，被上訴人仍應尋其他方式解決系爭滲漏水問題（即系爭B部分協議）之合意。

　⒌上訴人以被上訴人之實際負責人曾文宗於另案之證詞為主張。然觀上訴人據以主張之證人曾文宗於另案之證詞（見簡上卷一第329、332至333頁），證人曾文宗係證稱：（你剛剛說你們沒有二句話馬上就去做，是否指你們就馬上把水溝的問題去做改善？）對，就照他們的意思，他們也有簽同意書。（上訴人發現地下室滲水及水溝被破壞時，當時有請里長及時任工地主任、董事到現場勘查，你是否知道？）里長有反應的話，我們應該就會派人去處理。（當時被上訴人到現場勘查後，是否有當著所有人面前口頭答應要恢復水溝及地下室不再滲水？）那個是以前為了敦親睦鄰，可以做的我們都會幫你做等語。參以上開證人柯文世之證述，兩造就系爭滲漏水問題係達成由被上訴人安裝2個擋水處理（即系爭A部分協議）之方式處理，而非上訴人應循一切方法處理系爭滲漏水問題。

　⒍據上，依上訴人所舉事證，難認兩造間有系爭B部分協議之合意存在。

　㈤上訴人依系爭A部分協議所為之請求：

　⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。是債權人依本條項規定行使權利，仍應依債務人之給付是否能補正分別而論，若給付不能補正，或縱能補正仍與債務本旨不符，則應依民法第226條規定請求損害賠償；若給付可能補正，債權人得請求為完全之給付，並得請求債務人賠償因給付遲延而生之損害（最高法院112年度台上字第1034號民事判決意旨參照）。查兩造間有系爭A部分協議存在，但被上訴人所安裝之擋水處理未完全封填確實，仍可能讓地表逕流水或土壤回填物水分滲入A水溝等情，業如前述，堪認被上訴人就系爭A部分協議屬不完全給付；再參酌高雄市土木技師公會之鑑定結果就系爭滲漏水問題之處理建議記載：由系爭A房屋地下室室內進行止水工法，阻斷其滲水路徑，同時將系爭A房屋周遭原有之A排水溝及改道填縫處（含鋪面）進行全面防水加強處理及粉刷（見鑑定報告第11頁），鑑定結果建議之工程中，關於將系爭A房屋周遭原有之A排水溝及改道填縫處（含鋪面）進行全面防水加強處理及粉刷部分，與系爭A部分協議之內容大致相同，足認被上訴人就系爭A部分協議之給付仍可補正，則依前開判決意旨，自應準用給付遲延之規定，而非準用民法第226條第1項關於給付不能之規定，是上訴人主張準用給付不能之部分，並無理由，應予駁回。至上訴人準用給付遲延之規定後，固得請求被上訴人為完全之給付，並得請求被上訴人賠償因給付遲延而生之損害，惟查，上訴人並未請求被上訴人依系爭A部分協議之內容為完全之給付一情，業據被上訴人陳述在卷（見簡上卷二第380頁），上訴人復未對此表示反對之意思，且觀上訴人於本件之聲明，亦非請求被上訴人為完全之給付，是此情堪以認定。

　⒉上訴人另主張其因被上訴人未完全履行系爭A部分協議致生系爭滲漏水問題之而請求損害賠償之部分，自應先由上訴人就「被上訴人未完全履行系爭A部分協議」與「系爭滲漏水問題」間存有相當因果關係一事負舉證責任。然本院前已認定：系爭A房屋地下室既已防水性衰退，且系爭A房屋於系爭興建工程開始前，即已有反覆浸潤作用發生，尚難僅因被上訴人破壞A水溝之排水功能後所安裝之擋水處理未封填確實而有使水分滲入A水溝之可能，即逕謂被上訴人破壞A水溝之排水功能與系爭滲漏水問題間存有相當因果關係（見上開㈢），即難認上訴人已就「被上訴人未完全履行系爭A部分協議」與「系爭滲漏水問題」間存有相當因果關係一事為舉證，自無從據以請求損害賠償。

六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付288,750元（計算式：222,880元+65,870元=288,750元）及利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘前開部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。　　

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　 8　　月　　28　　日

　　　　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　鍾淑慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林綉君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雪君

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 梁瑜玲