臺灣高雄地方法院民事判決
112年度訴字第294號
原 告 寶來地產有限公司
法定代理人 林寶珠
訴訟代理人 張名賢律師
吳孟蓉律師
被 告 陳楊玉英
訴訟代理人 陳鳳琴
被 告 陳雲恕
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國112 年5 月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳楊玉英應給付原告新臺幣壹佰參拾萬元，及自民國一百一十二年二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告陳楊玉英負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告陳楊玉英以新臺幣壹佰參拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行
。
事實及理由
一、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，實係法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，法院認先位之訴為有理由，不必更就預備之訴審判，即以先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行
，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，且可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，並可避免原告陷於自相矛盾之窘境，防止被告相互間推諉責任，保護當事人之利益；然後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序，亦難免有裁判矛盾之可能。因此，主觀預備合併是否屬合法之訴之合併形態，應視個案情況而定，不能一概而論，在無礙對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時應認為合法（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第25號、最高法院94年度台上字第283號、94年度台抗字第980號、94年度台上字第1078號、90年度台抗字第537號、91年度台上字第2308號裁判要旨參照）。經查，本件原告起訴之目的係為請求履行契約並給付剩餘服務費，且將被告陳楊玉英列為先位被告
、被告陳雲恕列為備位被告，而原告得因先位或備位之訴任一勝訴即達其訴訟目的，另原告主張之先、備位原因事實均源自於民國110 年10月31日之「土地整合承諾書」（下稱系爭承諾書），先、備位之訴之證據資料均得相互援用而具共通性，不致遲滯訴訟程序之進行，況陳雲恕亦未拒卻而積極應訴，揆諸前揭說明，此應無礙陳雲恕之防禦或使陳雲恕之訴訟地位不安定，為避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應認本件原告採取主觀預備合併，應屬合法。
二、原告主張：
㈠原告從事不動產開發，就坐落高雄市苓雅區林德官段區域土地進行整合開發之事，多次主動拜訪該區段土地中包含陳楊玉英在内之所有權人。緣於110 年9 月間，原告公司法定代理人林寶珠、訴外人即原告公司人員許詒庭與陳楊玉英、陳雲恕、陳楊玉英之媳婦陳鳳琴等人，在陳楊玉英位於高雄市○○區○○○街000 號之住處協談委託原告整合出售陳楊玉英名下坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路00號建物（權利範圍均為全部
，包含增建未保存登記建物全部，下稱系爭房地）之相關事宜，惟因陳楊玉英重聽，處理事務諸多不便，遂向原告口頭表示由陳雲恕代理，陳雲恕則於同年10月31日代理陳楊玉英與原告簽立系爭承諾書，委託原告於同日起至111 年10月30日止就系爭房地進行整合出售，委託出售金額為新臺幣（下同）4,700萬元，並約定若原告在前開委託期間整合出售系爭房地，陳楊玉英願給付原告服務費180 萬元，且於收受簽約款時一次清償完畢（系爭承諾書上之受委託人欄位雖載有「天地源地產」之文字，但印章均為原告大小章，且係由原告收取陳楊玉英匯款之服務費，是系爭承諾書之契約關係存在於原告與陳楊玉英間，故天地源地產有無存續與本件請求無關）。嗣原告與訴外人高信建設股份有限公司（下稱高信公司）談妥由高信公司以價金4,700 萬元向陳楊玉英購買系爭房地，高信公司人員、陳楊玉英、陳雲恕、陳鳳琴夫妻二人、林寶珠、許詒庭於111 年6 月14日在中正地政士事務所簽立房地買賣合約書（下稱系爭買賣契約）。詎系爭房地成交後於111 年11月間，林寳珠、許詒庭與陳楊玉英、陳雲恕
、陳楊玉英之大兒子等人在高雄市第三信用合作社武廟分社辦理履約保證時，陳楊玉英表示服務費最多支付50萬元，雙方未獲共識，其後經由陳鳳琴透過通訊軟體LINE與許詒庭聯繫取得原告公司帳戶，陳楊玉英亦僅於111 年11月29日匯款50萬元予原告，尚有服務費130 萬元未給付。
㈡陳楊玉英於歷次見面時均未曾就服務費向原告表示異議，且陳雲恕亦自承簽訂系爭承諾書後有向陳楊玉英報告，可見陳楊玉英知悉系爭承諾書之服務費約定，卻直至簽約後須給付服務費時始為異議，顯係為坐收成交利益之故，原告自仍得依系爭承諾書之約定請求陳楊玉英給付服務費130 萬元；縱認陳楊玉英並未授權由陳雲恕與原告進行系爭房地之整合出售，即陳雲恕無權代理與原告簽訂系爭承諾書，然陳楊玉英既與高信公司簽立系爭買賣契約，更於系爭房地成交後匯款50萬元予原告，堪認陳楊玉英本人已承認陳雲恕代理其與原告間簽訂系爭承諾書之行為，服務費之約定自應亦對其生效
，原告自仍得為請求。又如認陳雲恕無權代理陳楊玉英與原告簽訂系爭承諾書，陳雲恕之代理行為對陳楊玉英不生效力
，惟原告係誤信陳楊玉英口頭授權予陳雲恕之表示，並非明知陳雲恕未經陳楊玉英授權仍執意與之缔約，亦即原告為善意相對人，且原告已依系爭承諾書之約定整合出售系爭房地
，依約預估將獲服務費180 萬元服務費之利益，迄今尚有130 萬元未受領，此係因陳雲恕無權代理行為致原告受有130
萬元之損害，原告應得依民法第110 條規定向陳雲恕請求130 萬元之損害賠償。
㈢原告所從事之業務確實如經濟部商工登記公示資料所載之開發租售業，惟原告與陳楊玉英間之系爭承諾書契約性質應屬委任契約，並非如坊間不動產經紀公司係以居間或代銷為業而屬不動產仲介經紀業之範疇，一般民眾雖均以仲介相稱，但二者服務性質並不相同故應予區別，不可以一概論之，是原告應無不動產經紀業管理條例之適用。縱認有不動產經紀業管理條例之適用，兩造於系爭承諾書所約定之服務費亦無超出實際交易金額6 ％之上限，且系爭買賣契約之實際買賣交易價格與系爭承諾書之委託金額相符而無差價存在，系爭承諾書約定之服務費核無不合於法律規範之情形。
㈣為此，爰依承諾書之契約關係、民法第110 條等規定提起本件訴訟等語。先位聲明：⒈陳楊玉英應給付原告130 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈陳雲恕應給付原告130 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則均以：
㈠原告公司人員於110 年9 月6 日當日表示建設公司有意收購系爭房地，因陳楊玉英午休中，故請陳雲恕、陳鳳琴先與原告公司人員瞭解狀況，當日陳雲恕係同意就系爭房地以4,500 萬元之2 ％為整合之仲介服務費，並簽訂110 年9 月6 日版本之土地整合承諾書（下稱9 月承諾書）；嗣於110 年10月31日原告公司以其與買方之建設公司談成以4,700萬元成交，比原先多出200 萬元，兩造原約定之仲介服務費90萬元不必給付，由陳楊玉英實拿4,520 萬元，所餘之180 萬元就算是仲介服務費，亦即陳楊玉英可不付90萬元、尚可多拿20萬元等語告以陳雲恕，陳雲恕未曾思及如以4,700 萬元之2 ％計算，原告至多僅能取得94萬元之服務費，即受原告公司人員之話術誤導而簽訂系爭承諾書，惟陳楊玉英並未授權陳雲恕簽訂系爭承諾書，亦未同意服務費以180 萬元計算，僅係陳雲恕簽訂系爭承諾書後有向陳楊玉英告知，陳楊玉英無反對之意。又原告明知找陳雲恕簽訂系爭承諾書在法理上站不住腳，因此稱陳雲恕為陳楊玉英之代理人，事實上系爭承諾書所載180 萬元服務費從未經系爭房地所有權人陳楊玉英同意，系爭承諾書也未透過第三方公證即簽訂，陳楊玉英事後認為原告仲介服務不周並背著她簽訂180 萬元之服務費損及其權益，僅同意給付仲介費50萬元。
㈡又服務費乃當事人之間合意所產生之對價關係，必定得雙方當事人認可簽署才算數，陳雲恕、陳鳳琴當初代陳楊玉英簽下委託書，僅表示同意原告人員可進行買賣整合之動作，嗣後陳楊玉英與建設公司簽訂系爭房地買賣成交價為4,700 萬元，原告自僅能請求給付成交價之一定成數或經陳楊玉英認可之服務費，方能保障陳楊玉英之權益，本件原告以不正當方法簽立系爭承諾書，就想將多出之200 萬元據為己有，卻從未讓陳楊玉英簽署承諾書，反而以話術誘導陳雲恕簽訂系爭承諾書，自應由原告自行承擔後果。另被告未居住於系爭房地，不瞭解整合資訊與行情，經查詢始知系爭房地遭賤賣
，對陳楊玉英極為不公平。此外，原告公司未辦理不動產經紀業許可，無法辦理不動產仲介業務，且服務費應以實際成交價計算，未規定賣方給付4 ％、買方給付2 ％，原告公司並無與買、賣雙方商議，應依不動產經紀業管理條例計算超收部分之利息並加倍返還等語置辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由：
㈠按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103 條第1 項定有明文。次按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項亦有明文，而所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思表示為之為已足，不問其為明示或默示（依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言）而有不同。又由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第169 條前段及第107 條前段分別規定甚明。而上開民法第169 條、第107 條均屬「表見代理」之規範，要件上必須要有權利外觀之存在（即表見事實），且權利外觀係基於本人行為所造成，另相對人須無過失、善意信賴該表見事實而為法律行為，其法律效果即係本人須負授權人責任。
㈡經查，原告確有與陳雲恕於110 年9 月6 日及110 年10月31日簽訂9 月承諾書、系爭承諾書，9 月承諾書約定系爭房地委託出售價格為4,500 萬元、服務費為出售金額2 ％，系爭承諾書則約定系爭房地委託出售價格為4,700 萬元、服務費為180 萬元，並於簽訂系爭承諾書後，經原告居間，陳楊玉英與高信公司於111 年6 月14日簽訂系爭買賣契約，嗣陳楊玉英於111 年11月29日匯款50萬元至原告申設華南銀行左營分行帳戶等節，為兩造所不爭執，復有9 月承諾書、系爭承諾書暨其上原告公司大小章用印及陳雲恕在委託人欄位簽署「陳楊玉英 陳雲恕代」等語、系爭買賣契約、匯款申請書影本附卷可稽（見本院審訴卷第15至27 、45、129 頁），是上開事實均堪信為真實。又被告自承原告人員針對建設公司有意購買系爭房地乙事，於110 年9 月6 日至陳楊玉英住處時，因陳楊玉英要休息，陳楊玉英乃請陳雲恕、陳鳳琴前去與原告人員瞭解相關情形，而陳雲恕在簽訂9 月承諾書後有告知陳楊玉英業已簽訂9 月承諾書乙事，另原告人員於110 年10月31日聯絡陳雲恕後，陳雲恕亦於當日簽訂系爭承諾書，事後陳雲恕亦有將系爭承諾書內容告訴陳楊玉英，陳楊玉英對於上述過程均為知情而未表示任何意見等語在卷（見本院審訴卷第119 頁，本院訴字卷第45至47、76頁），是陳楊玉英確實在知悉原告前來目的係為洽談委託系爭房地出售乙事之情形下，仍委請陳雲恕前去與原告人員洽談相關事宜
，且陳楊玉英在知悉陳雲恕代理其簽訂9 月承諾書、系爭承諾書後，亦未有任何異議，更於簽訂系爭買賣契約後給付部分服務費予原告，再參酌陳雲恕自承：陳楊玉英有授權伊代理出售系爭房地等語（見本院訴字卷第46頁），足見陳雲恕確有得陳楊玉英授權而具代理陳楊玉英處理系爭房地出售事宜之權限，陳雲恕代理陳楊玉英所簽訂之9 月承諾書及系爭承諾書，自對陳楊玉英發生效力。
㈢被告事後雖變更其詞而辯稱陳楊玉英並未授權陳雲恕簽訂系爭承諾書云云（見本院訴字卷第76頁），惟被告事後一再變更、反覆其詞，真實性已啟人疑竇，且陳楊玉英委請陳雲恕前去與原告人員洽談委託出售系爭房地事宜，事實上亦已含有授權之意，是被告事後辯稱實難遽為採認；況且，縱認陳楊玉英事前未明確授權陳雲恕簽訂系爭承諾書，以陳楊玉英知悉陳雲恕簽訂9 月承諾書、系爭承諾書後，均未向陳雲恕
、陳鳳琴或原告表達任何反對之意思，並在原告居間下與高信公司簽訂系爭買賣契約而以系爭承諾書委託價格出售系爭房地，事後更依系爭承諾書之約定而給付部分服務費予原告等顯現於外之客觀舉動與情事，亦足以間接推知陳楊玉英業已承認陳雲恕以其代理人名義所為法律行為之效果意思，系爭承諾書對陳楊玉英仍生效力。
㈣即便認陳楊玉英並未明確授權或承認陳雲恕以其代理人所為法律行為之效力，陳楊玉英在知悉陳雲恕以其代理人名義簽訂系爭承諾書時，並未為反對之表示，事後更依系爭承諾書之約定，在原告居間下出售系爭房地，足徵陳楊玉英已創造足以讓人信賴之權利外觀，原告善意信賴陳雲恕具代理陳楊玉英之權限，揆諸前揭規定及說明，陳楊玉英仍應負授權人責任，系爭承諾書之約定對陳楊玉英仍發生效力。
㈤被告雖以前詞置辯，然契約之成立本即毋庸本人與相對人簽訂為必要，本人當然可透過代理之制度授權他人簽訂契約，且契約之成立亦無須以經過公證為要件，陳楊玉英既已授權陳雲恕簽訂系爭承諾書，即應負授權人責任，而系爭承諾書既約明服務費為180 萬元，陳楊玉英即應受系爭承諾書約定之拘束而給付約定之服務費甚明。其次，相較於9 月承諾書之約定內容，亦即系爭房地委託出售價格為4,500 萬元、服務費為出售金額2 ％，陳楊玉英獲得之金額在扣除服務費90萬元後為4,410 萬元，如依系爭承諾書約定條件給付者，因系爭房地委託出售價格提高為4,700 萬元，服務費為180 萬元，則陳楊玉英最終確實獲得之金額為4,520 萬元，是原告人員所告知之內容並無錯誤，如陳雲恕不同意此條件，大可拒絕簽訂系爭承諾書或再與原告人員協商關於服務費之金額
抑或再提高出售價格，難認原告有何誤導陳雲恕或以不正當方法簽訂系爭承諾書之情。至被告雖提出原告公司登記資料抗辯原告未辦理不動產經紀業許可云云，而不動產經紀業管理條例第5 條第1 項前段固明定經營不動產經紀業者，應向主管機關申請許可後，依法辦理公司或商業登記，然其立法目的在於不動產經紀業之管理，違反上開規定，僅生主管機關應依同條例第32條規定禁止其營業，及處公司負責人、商號負責人或行為人罰鍰抑或有刑事責任之問題，此乃取締規定而非效力規定，是原告與陳雲恕代理陳楊玉英所簽訂系爭承諾書契約之效力，仍不因此而受影響，尚難謂契約因此即為無效。此外，不動產仲介經紀業報酬計收標準規定第1 條規定「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。」，系爭房地之買賣總價金為4,700 萬元，依系爭承諾書約定之服務費為180 萬元，並未逾上開規定之最高限額，難認原告有何收取差價或其他報酬情事，故被告所辯均屬無據。
㈥系爭承諾書既約定原告在委託期間即110 年10月31日至111 年10月30日順利出售系爭房地者，「陳楊玉英 陳雲恕代」願給付服務費180 萬元，而系爭承諾書對陳楊玉英發生效力
，已如前認定，則陳楊玉英嗣於111 年6 月14日在原告居間下與高信公司簽訂系爭買賣契約而出售房地，自應依約定給付上開金額之服務費，扣除陳楊玉英於111 年11月29日匯款之50萬元後，陳楊玉英尚應給付130 萬元，原告據此請求陳楊玉英給付尚未給付之服務費130 萬元，洵屬有據。
五、綜上所述，原告依承諾書之契約關係請求陳楊玉英應給付原告130 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即112 年2 月21日（本件起訴狀繕本係於112 年2 月10日寄存送達陳楊玉英住所【起訴狀所載陳楊玉英住所非陳楊玉英戶籍地，起訴狀所載之址為系爭房地所在地，然系爭房地在起訴前業已出售，且依原告112 年5 月23日民事準備二狀所載，原告人員亦係至陳楊玉英戶籍地洽談委託事宜，足見被告稱陳楊玉英未住於起訴狀所載之址為真實，本件應以送達陳楊玉英戶籍地認定送達效力】，此可見本院審訴卷第91頁送達證書，是送達應於112 年2 月20日生效，翌日即為112 年2 月21日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，另依職權宣告陳楊玉英預供擔保後亦得免為假執行。另原告先位聲明之請求既有理由，則其備位請求陳雲恕應給付130 萬元本息部分自無毋庸審酌，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後
認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 26 日
民事第四庭 法 官 王宗羿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 26 日
書記官 陳仙宜